建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題解釋的講解（）

建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題解釋的講解法人：

是具有民事權利能力和民事行為能力，依法享有民事權利和承擔民事義務的組織。依照法律或法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權的負責人，是法人的代表人。其他組織：

是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。（法人依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構）。建設工程施工總承包合同：

是根據(jù)建設工程設計文件的要求，對建設工程進行新建、擴建、改建的協(xié)議。是發(fā)包人與施工總承包人簽定的合同。建設工程施工分包合同：

是施工總承包人將所承包的建設工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑施工企業(yè)完成的協(xié)議。01基本概念勞務分包合同：（勞務作業(yè)合同）是指施工總承包企業(yè)或專業(yè)承包企業(yè)即勞務作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務承包企業(yè)即勞務作業(yè)承包人完成的協(xié)議。（注意相應資質等級）。工程師：指工程監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師或發(fā)包人指定的履行本合同的代表，其具體身份和職權由發(fā)包人承包人在專用條款中約定。不可抗力：指不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況。02基本概念

問題一：根據(jù)《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）第4條涉及的概念和后果？

答：

在該解釋和《合同法》、《民法通則》都有對無效合同當事人非法所得進行收繳的相關規(guī)定。非法轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定，直接將工程再轉包。違法分包見《建設工程質量管理條例》第78條第2款。03法律規(guī)定和實務

問題二：施工合同簽訂后，雙方以補充協(xié)議的方式對中標的合同價款進行調整，如果當時雙方都認為補充協(xié)議確未違反雙方的真實意思表示。而過后承包人又以補充協(xié)議違反招標投標法為由要求認定補充協(xié)議無效，這時如何確定合同價款?

答：這本身就是黑白合同的認定問題。司法解釋規(guī)定，中標合同備案后，當事人不得就合同中實質性內容另行約定，應以中標合同為準。當然，這并不是說合同簽訂后就不能變更了，按合同法的規(guī)定，合同簽訂后當然可以變更，只是補充協(xié)議對實質性內容進行變更后也需要再次備案，只有進行了重新備案后才能作為依據(jù)。這個問題就像是夫妻結婚后可以離婚可以再結婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續(xù)，未履行這個手續(xù)就是非法的。當然，黑白合同和是否是真實意思表示不能相提并論。在實踐中，有的黑合同并非當事人的真實意思表示，是承包人出于無奈或者為了中標或承包工程而不得已而為的。我認為司法解釋第21條規(guī)定的本意是限制當事人以真實意思為由規(guī)避法律和政府的相關規(guī)定，這是法律對當事人的不正確的“真實意思”的干預。因此，履約過程中如要簽訂合同中實質內容發(fā)生變更的補充的關鍵是要有法定的變更事由，并同樣辦理備案手續(xù)。

04法律規(guī)定和實務05問題三：建設工程《示范合同》中關于確定變更價款的31.2款中約定：承包人在雙方確定變更事項后的14天內，不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。據(jù)此提出以下問題：承包人在14天內沒有變更價款的專項報告,但有雙方簽字確認的變更事項記錄，月進度款的報告中也包括了該月發(fā)生的變更工程價款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定？

答：這涉及變更的簽證確認及具體操作問題。有的變更簽證只是確定一個事實，上面寫著“情況屬實”甚至“收到”，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。因此，我認為關鍵是看變更的簽證手續(xù)應該如何規(guī)范操作。如果對簽證具體價款變更已經作了明確約定的，那就作為合同結算依據(jù)加進去就是了；如果簽證只是確定了具體事實而未確定變更價款的，那么就以圖紙為依據(jù)來確定變更價款，按照司法解釋第16條和第19條來操作，也即當事人對變更的價款不能協(xié)商一致，可以提交鑒定單位確定。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內提出變更的價款，但還要看雙方是否對7天期限作了明確約定。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么7天期限就不應成為限制當事人的條款，即便過了7天期限，仍可繼續(xù)提出變更價款請求，其適用的是時效依據(jù)，即不超過2年。

法律規(guī)定和實務06

問題四：依據(jù)司法解釋第20條規(guī)定的內容，如果當事人僅僅約定了竣工結算的期限，而沒有約定承包商提交決算報告后，發(fā)包人“在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件”的，如何處理？另：“不予答復”如何理解？

答：司法解釋第20條的立法用意是有效制約逾期不結算工程價款，鼓勵要求雙方對結算期限的法律后果作明確約定，以體現(xiàn)“過期視為認可”這樣一種原則,這對制約某些發(fā)包人以拖延決算的目的是很有重要意義的。但如果合同僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果――過期視做認可，實際上等于沒有充分利用“司法解釋”這一精神，自然視為沒有約定。關于“不予答復”的理解，我認為是發(fā)包人對承包人申報的結算價款的同意與否是否作了答復。而且，如果發(fā)包人不同意結算，要注意其限制條件是“沒有正當理由”。如果發(fā)包人有正當?shù)睦碛蓻]有同意承包人的結算，則不能當然視為“不予答復”。

法律規(guī)定和實務07

問題五：簽訂合同時無設計圖紙,是邊設計邊施工的合同，但合同又約定了“一口價”，那么結算工程款發(fā)生爭議時，是依據(jù)司法解釋第22條，不予對工程造價進行鑒定，還是依據(jù)司法解釋第16條第2款，參照定額重新審價？

答：這種既沒有設計圖紙，也沒有計價的設計依據(jù)，卻又以固定價格承發(fā)包工程的情況是根本違反建設程序中的基本規(guī)則的。我認為，如果實際情況就是如此，則應適用按實結算的原則，即按司法解釋第16條的規(guī)定處理。只要干活了，就要計價。邊施工邊設計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。這種所謂的“一口價”是沒有標的的，如果在確定“一口價”的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干依據(jù)，應當全部打開，予以鑒定，對實際發(fā)生的工程量計價，叫做“約而不定，包而不實”，因為包干的標的就是設計圖紙。如果確定“一口價”的計價方式時沒有圖紙，那么就只能按照施工過程中提供的圖紙來按實計算。

法律規(guī)定和實務08問題六：合同沒有約定計息，但有滯納金計付標準，可以嗎？司法解釋第17條規(guī)定：當事人對工程欠款利息計付標準有約定的，按約定處理。如果當事人在合同中沒有約定利息計付標準，而約定了滯納金計付標準，對于這種情況如何適用?標準是否有限制?

答：這里有很多個概念，利息、滯納金、違約金、賠償金、雙倍利息等，這和合同法有關違約責任的規(guī)定是相符的。違約責任的承擔方式基本有兩種：一種是補償性的，一種是懲罰性的。當事人可以根據(jù)合同的具體情況自由約定剛才說的這幾種違約責任的承擔。問題是所涉及的利息和滯納金標準，如果當事人對這兩種違約金有具體約定，都要從約定。此外還有個法律問題，當事人約定了比較高的違約金后，當需要依約定追究責任時，一方當事人認為約定的標準過高要求降低的，按合同法第114條規(guī)定是可以申請人民法院降低的。至于是否降低，如何降低，則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此，關于標準的高低應從合同的具體情況出發(fā)由當事人自己約定，就標準而言，不應該有限制，只要當事人自己有約定即可。法律規(guī)定和實務09司法解釋第18條規(guī)定了三種具體處理的利息起算標準，分別是：（1）建設工程已實際交付的，為交付之日；（2）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（3）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。我認為針對這一問題的答案，就是按司法解釋第18條的規(guī)定處理。問題七：當事人雙方在合同簽訂時沒有對逾期竣工的違約責任作具體約定，在案件處理時如何適用該解釋？

法律規(guī)定和實務答：問題涉及的情況可能是這樣：當事人在適用《建設工程施工合同示范文本》時，對通用條款第35條“違約”條款具體處理時，沒有按要求在專用條款中對逾期竣工的違約金作具體約定，造成合同對逾期竣工的違約責任約定不明確。對此種情況的處理，應當適用法律的規(guī)定。合同法第七章“違約責任”對此作了一系列相應規(guī)定。司法解釋第8條“發(fā)包人的解除權”對承包人逾期竣工的違約責任規(guī)定可以解除合同，第10條“解除合同后的處理原則”規(guī)定：“建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。”只是損失計算的標準實踐較難掌握，處理時可以由當事人自行舉證證明損失的大小，也可以要求按利息計算。10

問題八：建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質或允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，因實際施工人的原因（如質量、工期、材料），轉包施工企業(yè)被裁承擔連帶責任后，可否向實際施工人起訴？能否得到支持？

答：司法解釋第25條規(guī)定，因質量出現(xiàn)問題的，轉包施工企業(yè)和實際施工企業(yè)對發(fā)包人應承擔連帶責任。這一規(guī)定體現(xiàn)了質量第一的法定地位，質量是否合格高于合同約定的至高意義。如果因為工程質量問題轉包施工企業(yè)被訴要求承擔連帶責任的，轉包施工企業(yè)有權要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉包施工企業(yè)在承擔了連帶責任后，可以向實際施工人追償。我認為，如果質量問題確實是實際施工人的原因所致，轉包施工企業(yè)承擔責任后仍然享有訴權，這是由連帶責任的含義所規(guī)定的。至于建設材料問題和工期問題，要看具體情況而定。如果工程質量問題是因材料或者因工期延誤（實踐中有這樣的情況）導致出現(xiàn)缺陷的，也即材料、工期與質量問題有因果關系，而材料和工期是由實際施工人負責的，則也可追究實際施工人的責任；如果兩者之間沒有因果關系，則不屬于司法解釋第25條規(guī)定的情況，應另當別論。法律規(guī)定和實務11這個問題不能反推結論。與此相似的問題是總分包之間是否可以適用司法解釋第2條的規(guī)定，我個人認為轉包或違法分包造成合同無效，其處理的原則仍看已完工程的質量是否合格而定。司法解釋是說承包人如果認為工程質量合格，可以要求發(fā)包人按照合同約定計價。我的理解是如果因為轉包或違法分包造成合同無效，承包人仍可以以工程質量合格為由要求按合同約定的計價方式計價，也就是說，不論是何種原因導致工程合同無效，其處理原則都是與已完工程的質量是否合格直接掛鉤。問題九：只要建筑質量合格，合同無效，按司法解釋第2條的規(guī)定，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。是否可以類推，不管施工企業(yè)有沒有資質，只要建筑質量合格，都可以承攬工程，這是否在客觀上鼓勵違法？這一規(guī)定是否與建筑法相抵觸？這應當如何解釋？法律規(guī)定和實務答：司法解釋第2條的規(guī)定得不出這種結論，更沒有暗示說你沒有資質也可以承攬工程的意思。如果發(fā)生了司法解釋第2條規(guī)定的這種情況，應該按已完工程質量是否合格作為分水嶺進行掛鉤處理。司法解釋留了一個空間，司法解釋第5條有一個配套的規(guī)定，該規(guī)定說：“承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！边@條規(guī)定所謂的沒有資質的當事人事實上是有承包工程的實際能力的，這叫資質處于浮動的情況。如本來是三級企業(yè)現(xiàn)在已轉為二級企業(yè)，在沒有完全取得相應資質之前完成了工程，雖然沒有資質，但是質量是完全合格的，司法解釋針對的是這種特殊情況，而絲毫沒有放松資質條件的意思。12

問題十：請問招投標完成后，確定了固定價，但簽訂合同時又改為可調價的，所簽合同是否有效？此時備案與不備案是否有什么不同？

答：這個問題提得非常內行，雖然問題只有幾句話。我認為這個問題既涉及合同效力，又涉及黑白合同以哪一個計價方式為準的界限，這是一個很重要的問題。

首先，要看固定價和可調價哪一個規(guī)定在合同中并經過了備案。通常情況是經中標確認的計價方式即固定價才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價為結算依據(jù)，假如提問人的意思是指中標時約定了固定計價方式而后來又改為可調價方式，備案單位沒有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么就出現(xiàn)備案了一個非中標合同的情況。備案了，但不是中標合同，則不屬于司法解釋第21條規(guī)定的范疇。因為，司法解釋為黑白合同的區(qū)別界限要求既中標又備案，如果備案的不是中標合同，則不能以司法解釋第21條的規(guī)定處理。據(jù)我所知，在中標后簽約前改變中標計價方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。

此外，招標完成時如果已確定了固定價，又改變?yōu)榭烧{價的，這是違反法律強制性規(guī)定的。招標投標法第46條第1款規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議?！焙贤挠媰r方式屬于實質性內容，因此，中標的實質性內容被改變，違反了法律的強制性規(guī)定，其行為不應得到法律保護。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。

法律規(guī)定和實務13

有否后履行抗辯權及如何行使應該看合同約定，示范文本對這個問題有明確的規(guī)定。示范文本第26條第4款規(guī)定：“發(fā)包人不按合同約定支付工程進度款的，雙方又未達成延期付款協(xié)議的，承包人可以停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任?！痹摋l約定是參照了國際承包工程的FIDIC文本。該條約定有一個關鍵點，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權，有一條合同約定的附隨義務就是應該通知，如果承包人用書面方式通知了發(fā)包人，發(fā)包人仍不履行，然后有權行使抗辯權，有權按照合同約定中止，還可以進一步解除合同。問題十二：甲方未按照合同約定支付形象進度款，乙方是否可在竣工時拒絕交付竣工資料，按合同法第66條行使后履行抗辯權？如果可以，在發(fā)生糾紛時，甲方反訴乙方延誤工期，乙方應否承當違約責任？若發(fā)包人在訴訟期間，已向承包人支付全部工程款，那么，實際施工人起訴發(fā)包人索要工程款的訴訟案件，發(fā)包人能否免責？

法律規(guī)定和實務答：工程合同是有履行順序的，合同法第269條第1款規(guī)定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同?！币虼?，承包人應先履行完工義務，發(fā)包人應后履行付款義務。但是在形象進度款方面，當承包人完成了一個階段形象進度，發(fā)包人應當支付相應形象階段的進度款。如果發(fā)包人未支付的是進度款，則承包人就享有抗辯權，可以不履行繼續(xù)施工的義務。（合同67條）因此，這個問題的答案是乙方如果依約行使抗辯權，就不應當承擔違約責任。如果甲方反訴乙方工期延誤的，因為甲方未按期支付進度款導致乙方停工，則乙方沒有工期延誤問題，工期依法可以順延。至于如果確有證據(jù)證明發(fā)包人在訴訟期間已經支付了全部工程款，這只說明發(fā)包人對自己的過錯采取了補救措施，但不因此可以免除之前的違約責任；如果甲方在訴訟期間已經支付了全部工程款，針對付款責任可以免責，但違約責任仍不能因此免除。

14答：這個問題也是一個提得很好的操作問題。司法解釋第15條是這樣規(guī)定的：“建設工程竣工前，當事人對工程質量發(fā)生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間?！边@個規(guī)定僅說了工期可以順延，但常識告訴我們，施工方停工就會造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對這個問題其實是有明確規(guī)定的。我現(xiàn)在來讀一下示范文本通用條款的第18條“重新檢驗”約定：“無論工程師是否進行驗收，當其要求對已經隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應按要求進行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復。檢驗合格，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發(fā)生的全部費用，工期不予順延?！蔽依斫猓@就是司法解釋第15條的制定依據(jù)。至于示范文本通用條款中的約定為什么可以成為司法解釋的制定依據(jù)，我在這里集中談一下我的觀點。

問題十三：依據(jù)司法解釋第15條規(guī)定，工程質量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發(fā)包人主張？我們知道，司法解釋中有不少規(guī)定，要從法律法規(guī)中找依據(jù)，確實找不到。例如第15條，還有第18條：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日?！彼痉▽嵺`中存在的這些具體問題又客觀要求有統(tǒng)一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應的約定，而且還都符合行業(yè)的操作習慣。示范文本的全稱應是“建設工程施工合同示范文本”，由協(xié)議書、通用條款和專用?？钊糠纸M成，現(xiàn)在業(yè)內正在使用的是于1999年12月24日由國家工商局和建設部共同以1999年第313號文件公布施行的。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習慣，由政府主管部門推薦使用便具有了一定的權威性。我國合同法第62條第1項規(guī)定：“質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。”因此，司法解釋制定過程中有不少具體問題的處理標準和原則采納了示范文本的通用條款的約定。以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質量問題引起停工，看鑒定結果而定，如質量確屬合格，則因此引起的所有損失由發(fā)包人承擔，工期相應順延；而如質量不合格，則作相反的處理。

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問題十四：依據(jù)司法解釋第24條，施工行為地與不動產所在地的區(qū)別是什么？

答：這是一個應引起重視的理解問題，其準確理解影響案件的順利進展。司法解釋第24條其內容只有一句話：“建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地?！钡绻皇煜っ袷略V訟法的相關規(guī)定的話，其理解就比較困難，而準確理解正好涉及了問題的要害。

首先，不動產糾紛屬于專屬管轄糾紛，必須到不動產所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海買了商品房，由于商品房屬于不動產。因此，萬一打官司就只能到上海打，這叫專屬管轄。而建設工程施工合同，按司法解釋第24條的規(guī)定，不適用專屬管轄，也就是最高法院已經明確：這類合同不屬于不動產，那就只適用一般管轄，不必到工程所在地打官司。我的理解，施工合同屬于加工合同，只是一種比較特殊的加工合同而已。如果這樣理解的話，許多問題都迎刃而解了。例如根據(jù)司法解釋第6條規(guī)定，墊資原則按有效處理，這是因為在加工合同種類中，有一類叫備料加工，是由加工人準備原材料和加工費加工的，這就相當于承包人的墊資施工。

其次，建筑物的所在地是特定的、惟一的，而施工行為并不是特定的、惟一的。我們知道，施工行為是一個過程，包括勘察、設計和施工。如果采取設計、采購、施工總承包方式施工時，設計、采購、施工很可能不在建筑物所在地；又例如承包人的加工行為可能發(fā)生在本單位，這樣，施工行為地和工程地就不在同一地。因此，司法解釋第24條已經明確給了當事人的起訴地的選擇權，當施工行為地和工程所在地不一致時，當事人可以向施工行為地的人民法院行使訴權。

法律規(guī)定和實務16問題十五：工程竣工結算完畢，發(fā)包方也已支付完工程款，工期延誤得到發(fā)包方和監(jiān)理方的書面同意，事后發(fā)包方能否再追究承包方工期違約責任？

答：這個問題涉及工程款結算后的索賠問題，關鍵是看工程款結算時對工期延誤是否已經核扣工程款或者是否豁免違約責任。對這個問題的答案，在所謂的“書面同意”中，對工期問題是否有豁免違約的責任的意思表示，是工程款結算后能否繼續(xù)索賠的主要依據(jù)。

在實踐中，工期在施工過程中的延誤有多種情形，有發(fā)包人的責任，也有承包人的責任，或者承發(fā)包雙方都有責任，以及承發(fā)包雙方中的任何一方與第三方例如分包、材料供應方的共同責任等。因此，在工程最終結算時，當事人會對上述各種責任進行綜合評估、協(xié)調，最后得出一個調解意見，但這樣的調解意見中要明確對各方的工期延誤責任的處理，當事人往往在文件或書面結算協(xié)議中加一句話，叫做“雙方其他無爭議”。如這樣，則當事人任何一方事后就不能再提出工期違約索賠。但也有相反的情況，最終結算協(xié)議中沒有涉及工期違約責任，這就不能推斷出當事人事后一定不會追究工期違約責任，因為沒有對工期違約責任作出處分，并不消滅當事人的追究工期違約責任的權利，此項權利在結算協(xié)議簽署后的兩年時效內當事人均有權行使。貿仲（指中國國際經濟貿易仲裁委員會）曾處理過這樣的案件，當事人的最終結算后的索賠，最終是部分得到支持的。

法律規(guī)定和實務17提問者稱，總分包合同有“待建設方支付工程款后，總包方再支付分包方的工程款”的約定，這個約定本身是合法的，總分包雙方理應信守這個約定。此外，我國建筑法對總分包的法律責任有相應規(guī)定，建筑法第29條規(guī)定總分包就分包工程對建設單位承擔連帶責任；建筑法第55條規(guī)定總分包應當對分包工程的質量承擔連帶責任。連帶責任的內容應包含權利和義務兩方面，完成分包工程并確保分包工程質量是總分包雙方的共同義務，而收取建設單位的工程款是共同的權利，因此，如總分包雙方已約定待收到建設單位工程款再支付分包方工程款，體現(xiàn)的是對連帶的權利即收取工程款作了特別約定，此約定符合建筑法的相關規(guī)定。據(jù)我所知，在司法實踐中，如果總分包的合同如提問者所稱的情形，法官一般都會按總分包合同的這個約定來處理案件。

答：這個問題不同于前面已討論過的勞務分包以及實際施工人的勞務報酬問題，也不屬于司法解釋第26條規(guī)定的實際施工人的受特殊保護的情形。司法解釋總共28條規(guī)定中也沒有這個問題的答復，因此只能談談個人的觀點。我認為，這個問題首先要看當事人在總分包合同中的約定，再看法律的規(guī)定。

問題十七：總包方和分包方的合同有約定，待建設方付工程款后總包方再支付分包方的工程款，現(xiàn)總包方以建設方未支付工程款為由不支付分包方款項，這條理由是否成立？是否有效？

法律規(guī)定和實務18這個問題的后半部分的答案，我認為也是肯定的，即依法可以索賠預期利潤，所謂預期利潤就是合同法所規(guī)定的可得利益。至于百分比，就有點復雜了，其處理原則是有約定的從約定，例如，有的承發(fā)包合同具體約定如問題所涉的違約金的具體賠償辦法和比例；如果對此情況當事人沒有約定，則可以要求參照司法解釋第16條的規(guī)定參照定額費率計取，即當?shù)亟ㄔO主管部門發(fā)布的計價方法即定額標準，定額標準中有利潤的規(guī)定取費，根據(jù)不同的工程類別或規(guī)模，其費率分別為4%至9%不等。

我認為，按所提問題的情形，承包人也是基于以上理由進行索賠的話，是能夠得到法院的支持的，作為承包方當事人至少是可以據(jù)理力爭的。

問題十八：雙方簽訂合同后，由于甲方原因并未實際履行，承包方如何提出索賠，索賠的依據(jù)是什么？有百分比嗎？如果提出利潤索賠，法院會支持嗎？法律規(guī)定和實務答：對于因甲方的原因遲延開工，承包方是有權提出索賠的。首先，我國合同法第113條規(guī)定：一方當事人不履行合同給對方造成損失，其賠償數(shù)額應相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。因此，如果確因發(fā)包方的原因不實際履行承發(fā)包合同，就是發(fā)包人違約，承包人可以提出違約索賠，包括可得利益的索賠，這是這種索賠的法律依據(jù)。其次，《建設工程施工合同示范文本》通用條款部分第11.2款有相應約定，該條款約定：“因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工，工程師應以書面形式通知承包人，推遲開工日期。發(fā)包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應順延工期。”這一條款針對承發(fā)包合同因甲方原因延遲開工，其違約責任除賠償損失外，還應承擔工期順延的責任，即因此造成的工期損失也由甲方承擔。這是這個問題答案的合同依據(jù)。當然這主要是指承發(fā)包雙方已實際適用了示范文本；如果未適用該文本，我們仍可以依合同法的規(guī)定得出同樣的結論，因為示范文本通用條款作為交易習慣的這一約定條款正是根據(jù)合同法的相應規(guī)定制定的。19問題十九：現(xiàn)在有一種情況，在施工當中，發(fā)包人經常避開監(jiān)理，設計單位直接口頭通知承包人進行工程某一部位的設計變更或施工標準變更，承包人要求發(fā)包人補充書面資料，發(fā)包人置之不理，承包人又不敢不執(zhí)行。在執(zhí)行過程中承包人提出的價款追加，監(jiān)理和發(fā)包人均不予簽收。承包人已實際完成這部分變更工程的價款，但拖到后來時效已過，這種情況在法律上有沒有對承包人有利的規(guī)定，或怎樣保護承包人利益？法律規(guī)定和實務答：這是指監(jiān)理或發(fā)包人對承包人提出的設計變更或施工變更加價的簽證不予確認，這就是司法解釋第19條的情況。該條司法解釋規(guī)定，當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的書面簽證確定。該條后半句的意思是，只要承包人能證明發(fā)包人同意其施工，即使沒有書面簽證，承包人也可以通過其他的證據(jù)來證明實際發(fā)生的工程量。我認為第19條是非常好的法條，它把履行工程合同實踐中工程簽證和工程索賠的關系在這里明確了，也是第一次在具有執(zhí)法效力的法律文件中明確了工程簽證和索賠，因為該條后半句的情形指的就是工程索賠。關于索賠期限，這是一個亟待引起承包人高度重視的法律問題，案件中經常遇到超過索賠時效而不能索賠的情況。關于索賠時效有三種情況。第一種當事人約定了索賠期限，沒有同時規(guī)定過期不能索賠，那么其索賠時效為發(fā)生索賠事件后2年；第二種是當事人約定了索賠期限，并明確規(guī)定超過了約定的期限就不能索賠，那么索賠時效就是約定的期限，過期就作廢了；第三種是當事人對索賠沒有規(guī)定，這屬于索賠期限約定不明，按民法通則第88條第2款和合同法第62條第4款的規(guī)定，承包人隨時有權提出索賠，沒有時效的限制。問題二十：你看黑合同在白合同之前簽訂的，我這么理解是否正確：可認為全部無效，因甲乙雙方存在串標行為。黑合同在白合同之后簽訂的，白合同有效，黑合同無效。

答：這個理解很準確，黑合同在中標前、中標時和中標后簽署都是違法的，簽訂在中標之前是串標行為，簽訂在中標同時或中標后都是改變了合同實質性內容。招標投標法對這兩種情況都有相應的強制性規(guī)定。這里有一個強制性規(guī)定本身的屬性問題，也就是說是否屬于民法意義上的強制性。所以，我們要特別注意的是：司法解釋第21條只從能否作為結算依據(jù)上作了規(guī)定，并沒有直接確定黑合同無效。司法解釋體現(xiàn)了對招標投標法嚴肅執(zhí)法的指導思想，因為目前有不少招標投標的操作存在明招暗定，暗箱操作的情況，并因此滋生腐敗。盡管實際操作中涉及問題中的違法行為不少，但司法實踐中中標無效的案件卻不多。這是因為當事人很難舉證。我們應該重視這類案件黑白合同中隱藏的違法招投標和中標無效的弊端，并從證據(jù)的收集和固定、保管上下功夫。法律規(guī)定和實務20問題二十一：沒有營業(yè)執(zhí)照、施工資質的實際施工人，簽訂無效分包合同后，向第三方采購材料，拖欠第三方的材料款，請問：發(fā)包人要否對該部分材料款負連帶清償責任？

答：這是有關合同類推的問題。實際施工人不應該存在采購材料的問題，因為實際施工人僅僅是提供勞務，不應該涉及材料，勞務合同本身是包工不包料的合同。但是實踐中確實存在以勞務分包為名以工程分包為實，由實際施工人采購材料的情況。我認為此問題的處理不應類推適用司法解釋第26條有關發(fā)包人承擔相應民事責任的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定。目前沒有看到法律有這方面的規(guī)定，因此，根據(jù)合同相對性原理，我認為司法解釋第26條的規(guī)定不能類推出發(fā)包人應當對實際施工人采購材料的款項承擔支付責任的結論。

法律規(guī)定和實務2122

提問中涉及假如發(fā)包人未拖欠工程價款，則不應當承擔實際施工人的款項。發(fā)包人是否拖欠，有待法院審理結果。多數(shù)情況下，工程價款是否已經支付，承發(fā)包雙方是有爭議的，往往是承包人稱發(fā)包人拖欠工程款，而發(fā)包人認為已經全部支付，這需要有證據(jù)證明。當然，如果發(fā)包人確實未拖欠工程款，那么根據(jù)司法解釋第26條的規(guī)定，實際施工人告發(fā)包人是不對的，因為他最多只是第三人。發(fā)包人能提供證據(jù)證明已經支付了全部價款的，如果因為訴訟對其財產采取保全措施導致其損失，承擔錯誤保全責任的應當是提出主張的當事人。實際施工人將因為濫用訴權而承擔賠償責任。問題二十二：根據(jù)該司法解釋第26條，實際施工人有權直接起訴發(fā)包人，是否突破了民事訴訟法中關于起訴三要素的法定原則？發(fā)包人在一具體的工程合同當中處于最高端，假如發(fā)包人沒有過錯（已支付了全部工程款），實際施工人（農民工程隊）超越一個甚至兩個層次起訴與其沒有合同關系的發(fā)包人，造成發(fā)包人訴累和形象損害的，實際施工人和承包商誰承擔責任？法律規(guī)定和實務答：首先，前面我已經解釋過，司法解釋第26條規(guī)定并沒有突破合同相對性原則，因為合同法第36條規(guī)定，當事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當事人已經履行了主要義務對方接受的，視為合同成立。實際施工人勞動物化在發(fā)包人的工程上，而發(fā)包人既接受了物化勞動就應支付相應工資，這個民事法律行為是實際施工和發(fā)包人事實上發(fā)生的，雖然其中存在著承包人或轉包人。司法解釋劃出的界限是：只要發(fā)包人拖欠工程價款，因實際施工人的工資包含在工程價款中，發(fā)包人就應當承擔付款責任，因此實際施工人可以起訴發(fā)包人。我認為，司法解釋第26條的規(guī)定很合理，發(fā)包人只在工程價款內對實際施工人承擔責任，已劃清了界限。問題二十三：依據(jù)司法解釋第20條規(guī)定的內容，如果當事人僅僅約定了竣工結算的期限，而沒有約定“在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件”的如何處理？“不予答復”又當如何理解？

答：這個問題在司法實踐中具有典型意義，現(xiàn)在有的承包人向發(fā)包人提交了結算書后，過了28天發(fā)包人沒有答復，便以司法解釋第20條的規(guī)定起訴，要求法院按提交的結算支持自己的訴訟請求。這樣理解是不正確的。司法解釋第20條的立法用意是預防發(fā)包人遲遲拖延結算，為此提示雙方去約定結算期限，并同時約定超過期限視為認可承包人提交的結算。這其中關鍵是“視為認可承包人提交的結算”的約定，也就是通常所說的“過期作廢”的默示推定條款。如果合同沒有約定過期作廢的意思表示，僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果，自然視為沒有司法解釋第20條所要求的約定，也就不能適用這條規(guī)定。至于如何處理，在司法實踐中，一般的處理是：如果雙方對結算不能協(xié)商一致，則可以提交鑒定單位鑒定，以鑒定結論作為判案依據(jù)。關于“不予答復”的理解，要注意司法解釋的本意是有答復，沒有說認可，如果發(fā)包人復函指出所送結算中的高估高算等要求調整，則應認為發(fā)包人已作了答復。法律規(guī)定和實務2324

關于第三問，我認為，進京資質和施工企業(yè)資質是兩個概念，對進京資質，法律法規(guī)并無強制性規(guī)定，因為進京投標資質不是法定資質，只是地方政府的行政性限制措施，這個措施隨著市場的發(fā)展已經或者很快就會被取消，這在司法實踐中已有先例。但是這里要注意一點，現(xiàn)在討論的是企業(yè)施工資質，如果某一單位原來無施工資質，但是在施工過程中取得了資質的，那么根據(jù)司法解釋第5條的規(guī)定，可認定合同有效。

問題二十四：甲乙雙方是兩個獨立的施工法人公司，因乙方無進京（指北京）投標資質，在進行一個工程投標前，雙方達成合作協(xié)議，協(xié)議約定，乙方協(xié)助甲方投標，一旦中標，甲方需將一定比例的工程交由乙方施工（按區(qū)域劃分，含主體結構），但甲方不收任何費用。請問：（1）甲方將部分工程交由乙方施工，是否屬于主體工程分包，雙方簽訂的合作協(xié)議是否有效？（2）若乙方是甲方公司的參股單位，此行為是否合法？（3）施工期間，乙方已取得在京投標資質，結論又如何？法律規(guī)定和實務

答：針對第一問，如果雙方在合同中明確約定中標后將部分工程含主體工程交由乙方施工的，那么肯定屬于違法分包，該協(xié)議無效。因為這一協(xié)議明顯違反了建筑法第29條的強制性規(guī)定。該條第1款最后一句明確規(guī)定：“施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成?！笨偘坏脤⒐こ谭职o其他單位施工。對這一問題，國務院的建設工程質量管理條例第78條第2款有明確的規(guī)定，建議查一下就明確了。（肢解分包）

關于第二問，即便乙方是甲方的參股單位也并不影響違法分包行為的成立。法律規(guī)定的是主體工程不得分包，并不論是否是參股單位，因此參股單位當然也不影響協(xié)議因此被認定為無效。

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至于說到農民工的特殊保護問題，事實上，司法解釋第26條使用的詞語是“實際施工人”，而并沒有用“農民工”這個詞語。我的觀點在上課時已反復說了。農民工包含在實際施工人的主體范圍中，其利益指的是勞務報酬。因為民事訴訟法第97條規(guī)定的可以“先予執(zhí)行”的情形包括追索勞動報酬，農民工和城市工都是工人，甚至公司的職員，重要職員包括經理，都是提供勞務的人員，其勞動報酬的性質，都是一樣的。司法解釋第26條選用的詞語是“實際施工人”，只是指非工程承包人，而是實際上承擔勞務的企業(yè)、包工頭，或者工人個人，其中包括農民工。因此，我認為，現(xiàn)在的很多說法包括媒體的報道，只是強調了問題比較突出的農民工，在主體方面，司法解釋的本意是指勞動者的報酬，并不局限于農民工。

問題二十五：（1）司法解釋第1條第1款規(guī)定了合同無效的兩種情況。我認為從本質上，兩種情況均為不具有從事該合同工程的能力。然而，第5條僅認可了第二種情況卻未認可第一種情況，這是不是不公平，若其在竣工前取得了資質，我認為合同也應該認定為有效，在制定時是如何考慮的？（2）最高人民法院黃松有院長及朱老師，還有很多文件都提到對農民工工資的問題，請問，對城鎮(zhèn)居民是否就不適用保護性規(guī)定？為何在主體方面作限制性的描述？勞動者取得報酬的權利應該是一致的，對這個問題您如何理解？法律規(guī)定和實務答：這一問題的兩問都很有意思。第一個問題應該問起草司法解釋的馮法官。當然問題既然擺到了我面前，我就來說說我的認識。我也認為司法解釋第1條規(guī)定的兩種情況，即承包人未取得建筑施工企業(yè)的資質，或者超越其已有的資質等級，如果在竣工前（準確地說應該是承發(fā)包雙方發(fā)生了爭議之前）承包人已經取得了相應的資質，根據(jù)合同效力補正的原則，是可以適用司法解釋第5條規(guī)定的。因為針對承包工程的資質條件而言，沒有資質或超越資質的，都屬于沒有相應的資質，而現(xiàn)在司法解釋第5條的適用范圍，從該條所確定的效力補正的范圍來看，僅明確了兩種情況即超越資質等級的，但根據(jù)最高法院在《關于審理房地產管理法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解釋》和《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》兩個司法解釋對合同效力補正的相關規(guī)定，我個人認為司法解釋第5條規(guī)定可適用于第1條第1款中的前一種情形。問題二十八：對甩項驗收工程，竣工時間如何確定？

答：通俗地說，甩項是部分通過驗收先行交付使用，未通過驗收的部分工程甩下，等到符合條件時再驗收。甩項也即部分交工。甩項在示范合同文本第32條第7項有規(guī)定，我來讀一下：“因特殊原因，發(fā)包人要求部分單位工程