私力救濟正當(dāng)性限度

-.z私力救濟的正當(dāng)性及其限度——一種以社會契約論為核心的講解「摘

要」本文以社會契約論為核心，從權(quán)利保存、國家特許、補償和放任、底線救濟、個人自治、公力救濟正當(dāng)性危機等角度，闡釋了私力救濟的正當(dāng)性。而私力救濟也只在一定情形下一定限度具有正當(dāng)性，其邊界為不損害他人合法利益和社會公益?！戈P(guān)鍵詞」私力救濟，正當(dāng)性，底線救濟，限度一、引言私力救濟，指當(dāng)事人認定權(quán)利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛。①在絕大多數(shù)法學(xué)家的視野中，私力救濟是一種落后、不文明、應(yīng)抑制和拋棄的糾紛解決方式。私力救濟是“最原始、最簡單的民事糾紛的處理機制，這與生產(chǎn)力低下、文明程度不高的人類早期社會密切聯(lián)系。〞②當(dāng)私力救濟作為一種普遍社會現(xiàn)象從人類文明史中消失后訴訟便成為遏止和解決社會沖突的主要手段。“這一現(xiàn)象表征著一個極有意義的社會進步：人類不再依靠沖突主體自身的報復(fù)性手段來矯正沖突的后果，尤其不再用私人暴力殺戮式的沖突來平息先前的沖突。〞③私力救濟當(dāng)然存在諸多缺陷，如可能引發(fā)暴力，激化沖突，缺乏程序公正，但任何關(guān)注現(xiàn)實和歷史的人們，都不可能對私力救濟在糾紛解決中的作用毫無知覺。私力救濟不僅是早期社會主導(dǎo)的糾紛解決方式，也廣泛存在于現(xiàn)代社會。且不管交涉這種和平的私力救濟形式，即便使用強力的私力救濟，在現(xiàn)代社會的國際關(guān)系、下層民眾、、囚犯中也極為盛行。④英國1997-1998年一項實證研究說明，個人面對較重大〔non-trivial〕的可司法事項只有20%訴諸各種法律程序，盡管社會公眾將法院視為最重要的救濟途徑，但對審判公正缺乏充分信心。⑤美國亦有類似特征，⑥私力救濟可謂人們面對糾紛的典型反響。⑦被廣泛認同為訴訟爆炸的英美皆如此，何況以厭訟文化自居的中國，也不用說日本的訴訟利用率⑧了。“裁判是一種很奢侈的糾紛解決方式，故欲讓所有的民事糾紛都通過裁判來解決的想法是不現(xiàn)實的。即使無視現(xiàn)實的制約而大肆鼓吹裁判萬能論，但大多數(shù)的糾紛通過裁判以外方式加以解決的事實依然是不會改變的。〞⑨事實上，現(xiàn)代社會絕大局部可司法糾紛是通過非司法方式解決的，其中私力救濟的作用不可無視。更何況能納入司法機制的社會沖突相當(dāng)有限，許多糾紛為法院拒之門外。而且，私力救濟在一些情形下對權(quán)利保障還比公力救濟更直接、便利、更具實效性、本錢更低、效率更高、更易吸收不滿和更貼近人性。因此，有必要認真對待私力救濟。本文試圖基于社會契約論的展開來闡釋私力救濟的正當(dāng)性，并提出其正當(dāng)性的限度和標(biāo)準(zhǔn)。二、私力救濟的正當(dāng)性正當(dāng)性“Legitimacy〞一詞還可譯作合法性⑩或正統(tǒng)性11，其意在“實質(zhì)合法性〞，強調(diào)實質(zhì)意義的正當(dāng)、合理及其道義根底，多訴諸自然之“法〞或道德之“法〞。12私力救濟正當(dāng)性的論證有多種進路，13如自然法說、14法益衡量說、15緊急行為說、16權(quán)利侵害說17等。本文選擇社會契約論的展開為核心，實質(zhì)可歸于自然法說，但我試圖更綜合性論證，故亦可稱為綜合說。社會契約論是一種有關(guān)國家和法律起源極有影響的學(xué)說，18最早可追溯至古希臘和古羅馬。中世紀(jì)，社會契約的概念開展為基督教政治思想的一個標(biāo)準(zhǔn)特征。19阿奎那把政府視為自然法的執(zhí)行者，認為權(quán)力神授，其行使基于人民授權(quán)，政府濫權(quán)時人民可撤銷授權(quán)。16-18世紀(jì)，格勞秀斯、斯賓諾莎、霍布斯、洛克、盧梭等對社會契約論作了重大開展。近代社會契約論的系統(tǒng)闡述是霍布斯的?利維坦?。人類最先處于彼此為敵的自然狀態(tài)，人們體力智力平等令其擁有同等的互相消滅能力，這導(dǎo)致每個人對暴死于他人之手的巨大恐懼和對他人意圖的最壞猜疑，而為個人平安絕對戒備和斗爭。20為自我保存人們訂立社會契約建立國家。洛克認為，自然狀態(tài)是“一種完備無缺的自由狀態(tài)〞，“平等的狀態(tài)〞，21自然法“賦予人人都享有懲罰罪犯和充當(dāng)自然法的執(zhí)行人的權(quán)利。〞22但自然權(quán)利至少受二方面限制：財產(chǎn)權(quán)和懲罰權(quán)。人們無權(quán)裁決和執(zhí)行自己的案件，那將導(dǎo)致不公正和相互沖突的裁決，人們也無足夠力量執(zhí)行裁決。故須有一個立法機構(gòu)制訂統(tǒng)一的法律，一個司法機關(guān)公正執(zhí)行法律，一個執(zhí)法機構(gòu)來執(zhí)行裁決。為此，人們放棄各自懲罰權(quán)讓渡給一個共同認可的機構(gòu)。盧梭提出把社會契約作為一種手段，人們借此保存原有自由，同時把社會“公意〞樹立為主宰以創(chuàng)立道德，如政府違反“公意〞，民眾可另立“契約〞。歸納起來，社會契約論根本框架〔1〕國家前存在一個“自然狀態(tài)〞，人人擁有自然權(quán)利；〔2〕人生而自由平等，但自然狀態(tài)下難以維護，故自愿同等交出局部基于自然權(quán)利而擁有的權(quán)力，立約組成國家；〔3〕產(chǎn)生于社會契約的國家旨在保障每個締約者的自然權(quán)利，國家為個人，而非個人為國家；〔4〕法律是基于社會成員協(xié)商的契約，而非主權(quán)者強加的命令；〔5〕合法的政府和權(quán)力源于法律〔契約〕，政府權(quán)力只能在法律圍行使，統(tǒng)治者的統(tǒng)治須經(jīng)被統(tǒng)治者同意；〔6〕國家不具絕對權(quán)，只擁有為維護自然權(quán)利而當(dāng)有的有限權(quán)力，實行權(quán)力制衡；〔7〕守法的道德根底在于公民是契約當(dāng)事人，有履約義務(wù)；〔8〕人帶著自然權(quán)利參加國家，雖讓渡權(quán)利但始終保存收回讓渡的權(quán)利之權(quán)利；〔9〕公民對法律服從以取得保護相交換，否則可收回對法律的成認，當(dāng)政府嚴重損害公益時，對它革命是正當(dāng)?shù)摹?3利用社會契約論為主線，結(jié)合其他分析，私力救濟的正當(dāng)性可得到較清晰地闡釋?！惨弧硻?quán)利的保存假設(shè)制止私力救濟，國家須能公正、效率地保護私權(quán)，但這不過是一個神話。糾紛解決權(quán)應(yīng)在國家與個人間適當(dāng)分配，國家角色的強大、有限或最小決定了個人保有權(quán)利的多少。洛克的社會契約論不同于霍布斯，個人只是將自然權(quán)利一局部讓渡給國家。一定條件下的私力救濟可視為個人保存的權(quán)利，即司法權(quán)來自個人糾紛解決權(quán)的讓渡，但個人也保存了一定的私力救濟之自然權(quán)利。如正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)就是國家“返還〞給個人的私力救濟權(quán)，是國家成認的權(quán)利自治。貝卡利亞提出，為自我保存“人們割讓自己的一局部自由，而且，無疑每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護自己就行了。這一份份最少量自由的結(jié)晶形成懲罰權(quán)。〞24任何權(quán)利皆有擴之本能，私力救濟同樣存在擺脫限制之趨向。故這些個人保存或國家返還的權(quán)利假設(shè)不加約束，又會違背社會契約之目的，無法防止私權(quán)的濫用與沖突。因此，公力救濟與私力救濟應(yīng)保持適當(dāng)平衡?！捕硣业奶卦S、補償和放任公權(quán)力并不壟斷一切，尤其是在私權(quán)保護方面，一定情形下當(dāng)事人仍可使用私力。第一，公力救濟不可抑制具有滯后、被動等特征，難以及時有效制止和保障權(quán)利?；谡x和效率的要求，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助行為等私力救濟逐漸被納入法制，成為法律上的正當(dāng)權(quán)利，這就是國家許可的私力救濟。第二，國家肩負保護個****利之職責(zé)，故原則上制止強力型私力救濟，作為補償提供公力救濟。當(dāng)民事權(quán)利受侵害時，向法院提起民事訴訟；當(dāng)人身或財產(chǎn)受犯罪侵害時，國家啟動刑事訴訟程序予以救濟。但長期以來國家補償即公力救濟機制不盡完善，民眾訴諸司法有一定障礙，故同樣作為對價，國家也一定程度上允許私人一定圍以私力救濟自我保護。第三，國家能力和資源有限，對社會沖突、尤其是無損于統(tǒng)治秩序的糾紛其實也不愿包攬，各國司法政策長期以來普遍誘導(dǎo)當(dāng)事人自行和平解決糾紛，且對一定程度的強力視而不見或保持抑制。在私力救濟的正當(dāng)性問題上，普遍存在一種誤解的國家觀念，認為國家權(quán)威不容挑戰(zhàn)。但國家權(quán)威其實只是一個流動著的歷史觀念。國家職能歷來便有極權(quán)國家、強國家、小國家、最小的“守夜人〞國家之爭，職能并非越強越好，一個有限政府25治理國家完全可能勝于干預(yù)過多的政府。如國家因能力、資源等限制無法顧及一些糾紛，只要在社會秩序許可的圍，為什么不讓人們自行解決.糾紛化解不更有利于國家治理嗎.從這一意義而言，一定限度的私力救濟不僅不挑戰(zhàn)國家權(quán)威，而且可視為國家控制下的權(quán)力運作方式——通過私力救濟實現(xiàn)國家的治理。26正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助行為的制度化也說明了這點。而為什么自助行為不可以再進一步呢.依現(xiàn)代法治原則，法無明文制止皆可為，27從自助法定到法無明文制止皆可自助，或除法律明文制止外，人們得以自身力量實現(xiàn)或保障權(quán)利。事實上，英美法就堅持這樣的原則。28私力救濟假設(shè)取得國家的特許、補償和放任，則不構(gòu)成對其權(quán)威的挑戰(zhàn)。進而，只要不損害國家根本利益，即便稍稍挑戰(zhàn)其權(quán)威又當(dāng)如何.！正如本文通過民間收債對國家暖味態(tài)度的分析?！踩车拙€救濟個人力量缺乏自保時公權(quán)力隨之產(chǎn)生，但它一經(jīng)產(chǎn)生便獨立于私力，有時反而成為私權(quán)無法保障之緣由。當(dāng)公力救濟不保障私權(quán)時，人們要么放棄，要么為權(quán)利而斗爭。出于最低限度的自我保護本能，人們便可能尋求私力救濟，自行主持個人的正義。這是一種非到不得已時而為之的最后救濟〔lastresort〕，我把它稱作底線救濟。29基于自然正義的底線救濟無疑是私人在訂立社會契約時所保存的自然權(quán)利。私力救濟作為底線救濟是源于人性、貼近自然的根本權(quán)利，具有正當(dāng)性。國家鼓勵和平手段的運用，但永遠難以制止人們對正義的追求。為正當(dāng)目的，不擇手段當(dāng)然應(yīng)反對，馬丁·路德·金說：“手段代表了在形成之中的理想和在進展之中的目的，人們無法通過邪惡的手段來到達美好的目的，因為手段是種子，目的是樹。〞30但使用一定的手段和策略，不但符合道義，且必不可少。正如耶林在?為權(quán)利而斗爭?開篇和結(jié)語所言：“法的目標(biāo)是和平，而實現(xiàn)和平的手段是斗爭。〞“你必須到斗爭中去尋找你的權(quán)利，權(quán)利從放棄準(zhǔn)備斗爭的瞬間也放棄了它自身。〞31底線救濟的情形大致包括公力救濟拒絕保障私權(quán)公力救濟不可能時，人們有權(quán)尋求底線救濟。何為公力救濟不可能.典型而極端的情形莫過于拒絕裁判?！叭藗儬奚痪植孔杂墒菫榱似桨矡o憂地享受剩下的那份自由〞，32如權(quán)利受侵犯而公力救濟拒絕裁判，私人有權(quán)為自我保護訴諸私力救濟。“如果一個國家的立法者宣布謀殺可以不受懲罰，其他的力量就會以一種無組織的方式對謀殺者進展報復(fù)。〞33在我國，假設(shè)國家工作人員拒不履行保護公利之職責(zé)時，個人實行私力救濟的，國家可能默認個人一定限度的不合法手段。34此外，在社會生活中權(quán)利不斷派生，而法律可能滯后，但司法不能以法律未規(guī)定為由拒絕裁判，假設(shè)因此導(dǎo)致權(quán)利無法實現(xiàn)，也可能激起私力救濟。2.用盡公力救濟仍無法保障權(quán)利正如國際法上“用盡地方救濟〞原則一樣，底線救濟決非人們不利用公力救濟，其實質(zhì)可視為，權(quán)益受侵害時依法定程序用盡公力救濟仍無法實效性解決，故個人試圖自行保障權(quán)利。新洲區(qū)糧食收儲經(jīng)銷公司拍賣判決確認的150多萬元債權(quán)引起爭論。有人強調(diào)判決權(quán)威，稱債權(quán)人訴諸公力救濟，私力救濟則應(yīng)受限制，不能轉(zhuǎn)讓債權(quán)；35也有人主當(dāng)事人有處分權(quán)。36這一“執(zhí)行難〞導(dǎo)致判決書打折拍賣甚至半價都無法成交的事件，說明法律公正離民眾多么遙遠！在歷經(jīng)困難、消耗高本錢訴諸法律仍無法實現(xiàn)正義時，強調(diào)法律權(quán)威除帶來為難外別無其他，此情此景國家當(dāng)反思自己職責(zé)。當(dāng)作為公力救濟的強制執(zhí)行無法保障權(quán)利時，拍賣判決書所確認的債權(quán)完全是一種底線救濟，不觸犯任何法律，也不損害社會秩序，且可視為對行為的一種社會控制機制。這種完全和平且有助于維護秩序的私力救濟國家除許可或默許外，難道忍心讓原告三千多職工領(lǐng)不到工資.法治不是萬能的，此時私力救濟無疑具有正當(dāng)性，甚至局部發(fā)揮了“執(zhí)行〞或“上訴〞之救濟功能。3.公力救濟與正義沖突正義是司法的首要目標(biāo)，可分為程序正義和實體正義。程序正義的標(biāo)準(zhǔn)有程序參與性、裁判者中立性、程序?qū)Φ刃浴⒊绦蚝侠硇?、程序自治性、程序及時終結(jié)性。輕微的程序通常被忽略，但嚴重的司法不公則可能導(dǎo)致私力救濟。電影?教父?開幕一場令人印象深刻：勃納瑟拉請求教父考利昂為其女兒主持正義，因法官判決打傷他女兒的二名兇手緩刑，當(dāng)場釋放。兇手的父親是議員，有錢有勢，小說暗示了司法的不公。他們的對白是這樣的勃：我要求你主持正義?？迹悍ㄔ涸缇徒o你主持了正義。勃：不對。人家只給那兩個年輕小子主持了“正義〞，而并沒有給我主持正義?？迹耗阋蟮恼x是什么.勃：以眼還眼……我的女兒受到什么苦，叫他們也要受什么苦難。37當(dāng)事人尋求底線救濟，有時并非因為公力救濟不符合程序正義，而因法治的形式理性導(dǎo)致實體正義失落。在法治社會，程序正義重于實體正義的觀念似乎深入人心，強調(diào)實體正義看來不甚明智，但程序正義決非法治目標(biāo)之全部，實體正義在相當(dāng)程度上仍應(yīng)被考慮，尤其不得違反底線正義。即便程序上無懈可擊，但挑戰(zhàn)底線的實體正義，因與公眾或當(dāng)事人最低限度的正義標(biāo)準(zhǔn)截然相抵，故可能遭遇私力救濟的抵抗。38如當(dāng)事人舉證不能、運用訴訟技巧令他方失利、超過訴訟時效39等情形下，法院依形式規(guī)則裁判案件很可能與人們通常的正義觀念抵觸。原告借錢給被告，因無借條或超過訴訟時效被判敗訴，裁判符合法律正義，但原告卻可能難以抑制道德義憤而通過私力救濟追索；事實真?zhèn)尾幻鲿r依證明責(zé)任裁判原告敗訴，原告可能基于自然正義而聘請收債人強行追收；判決多年難以執(zhí)行，權(quán)利人萬般無奈可能選擇私人偵探查找債務(wù)人下落。由此產(chǎn)生對私力救濟的需求也可視為一種底線救濟。假設(shè)上述情形未發(fā)生嚴重行為、影響社會秩序，國家或許可考慮默認此類行為的正當(dāng)性。4.對公力救濟的信任危機私人行使訴權(quán)以國家和司法的信任為前提。“一種不可能喚起民眾對法律不可動搖的忠誠的東西，怎么可能又有能力使民眾普遍愿意遵從法律.〞“法律必須被信仰，否則它形同虛設(shè)。〞40如信任基于種種原因失落，私人將不愿意利用公力救濟。斯圖亞特法官在Furmanv.Georgia一案的附議意見中提出：在一個有序社會，要求公民依賴法律程序而非私力救濟對惡行復(fù)仇，具有重要意義。而“當(dāng)人們開場相信有組織的社會不愿意或無能力對刑事罪犯適用其‘該當(dāng)’的刑罰時，便播下了無政府狀態(tài)——私力救濟、治安維持員的正義與私刑法——的種子。〞415.公權(quán)力違反社會契約侵犯私權(quán)底線救濟還涉及對不正當(dāng)權(quán)力和惡法的抵抗。人們把權(quán)利讓渡給國家后，國家權(quán)力可能異化，人們非但無法獲得保障，甚至可能受公權(quán)侵害。社會契約以自然法為根底，違反將導(dǎo)致契約解除，私人有權(quán)實行私力救濟。私力救濟的正當(dāng)性與國家、司法的合法性問題相聯(lián)，國家合法性如不能得到證明或很弱，私力救濟就會更大規(guī)模存在。早期個人主義理論家認為，抵抗權(quán)包括抵抗壓迫的權(quán)利、消極抵抗權(quán)、防御性抵抗權(quán)、乃至進攻性抵抗權(quán)，42后來善良、非暴力抵抗的公民不服從〔civildisobedience〕43思想漸占主流。抵抗權(quán)是人民保有的一項自然權(quán)利，“他們不但有擺脫暴政的權(quán)利，還享有防止暴政的權(quán)利。〞446.自殺的權(quán)利關(guān)于底線救濟，有必要提及最近出現(xiàn)的一番謬論。近年來民工討薪難成為社會熱點，許多人被迫實行私力救濟，尤其是以跳樓相威脅。2002年7月30日管莊一工地民工上塔吊，市公安局法制辦有關(guān)人員認為，民工雖值得同情，但以生命作籌碼討薪擾亂了公共秩序。“公安機關(guān)會根據(jù)情節(jié)進展相應(yīng)處分，嚴重的會被處以15天以下拘留或200元以下罰款。〞45數(shù)月后南山區(qū)警方也警告：將對以自殺手段討薪者進展嚴懲，“甚至刑拘〞。46民工討薪能否爬塔吊.當(dāng)事人可否通過自損型私力救濟主權(quán)利.從根本而言，人是否有自殺的權(quán)利.這一問題比擬復(fù)雜，但本文關(guān)注，國家是否、能否通過實定法制止自殺或?qū)ψ詺⑿袨橛枰蕴幏?公安機關(guān)認定民工為假自殺，救下后進展處分，而處分后他真自殺呢.假設(shè)自殺式討薪損害社會秩序，假設(shè)社會秩序建立在制止自殺的根底上，要這種秩序做甚.難道秩序真的勝于公正、甚至勝于底線正義.生存權(quán)是人最根本的權(quán)利，生存權(quán)都可放棄，法律對何種對象處分.一種可能是對財產(chǎn)或尸體，正如英格蘭長期視自殺為犯罪，自殺導(dǎo)致財產(chǎn)被收歸國有，并以木樁穿透尸體不體面地埋在路上。47而中國傳統(tǒng)和現(xiàn)代法律完全沒有可能這樣做。法律的作用是有限的，實定法可制止人們的世俗行動，但怎么可能限制人回歸上帝48的懷抱呢.自殺是一個社會問題，49假設(shè)通過自殺意圖實現(xiàn)正義的現(xiàn)象大量存在，說明正義實現(xiàn)發(fā)生了嚴重障礙。近億民工離家千里，生活在繁華浩大城市的社會底層，艱辛勞作一年分文無收，父母妻兒生活貧寒，子女教育難以維系……其生存權(quán)如何保護.法律常常宣稱保護弱者，但其實法律從來都是強者的武器。50他們弄不懂法律，交不起費用，請不起律師，拖不起時間，受不起態(tài)度。51公力救濟機制何嘗為民工提供適當(dāng)?shù)挠懶酵緩?此時，社會當(dāng)反思正義及其實現(xiàn)問題，使不正義保持在國民可容忍的限度，而不是要把那些上塔吊的民工推下來。自殺〔包括自殺的姿態(tài)〕假設(shè)從權(quán)利救濟角度而言，根本可視為底線救濟?！菜摹硞€人自治私力救濟是個人行動自由和自治的表現(xiàn)，其正當(dāng)性很大程度上源于當(dāng)事人明示或默示的成認。私力救濟分為交涉和強制。交涉，即以和平方式合意解決糾紛，雙方承受且不損害他人的，社會亦樂意承受。合意和自治證明了私力救濟的正當(dāng)性，如同仲裁和調(diào)解的正當(dāng)性也在于此。依社會契約論，私人可自行解決的糾紛劃歸私域，私人無法解決的沖突由國家處理。個人自治原則也滲透于公力救濟、尤其是民事訴訟，處分和辯論原則是民事訴訟根本原則，法院無需也不應(yīng)過多干預(yù)。狄驥指出個人的自治性是先于且高于國家的，國家存在的目的僅僅是為了保障這種自治性?！瓏邑撚蟹缮系牧x務(wù)，不得進展任何干預(yù)個人自治性的活動……國家擁有權(quán)力并負有義務(wù)去對每一位個人的權(quán)利行使加以一定的限制，但這種限制必須局限在為保障個人自由行使其權(quán)利所必需的程度。52法律可授權(quán)私人行使強力。強制可能運用強力，但也不盡然，如未使用強力，或者使用強力未進入國家視野或在國家容忍圍，亦可視為當(dāng)事人默認。其他情形的強力不具正當(dāng)性?！参濉彻葷恼?dāng)性危機私力救濟總是與公力救濟相比擬而存在，故論及私力救濟正當(dāng)性時不免要涉及公力救濟的正當(dāng)性。很簡單，當(dāng)公力救濟發(fā)生正當(dāng)性危機時，私力救濟的正當(dāng)性便相應(yīng)顯現(xiàn)。私力救濟伴隨歷史和人性俱來，相比而言公力救濟的正當(dāng)性更需證明。“法官憑什么權(quán)力判人入獄十年.警察根據(jù)什么權(quán)力關(guān)押人并將其交給監(jiān)獄當(dāng)局，以及他們根據(jù)什么權(quán)力監(jiān)禁他.國家根據(jù)什么權(quán)力要求其公民效忠并對犯有叛國罪時以可怕的刑罰威脅他們.〞53超越法律實證主義視野，我們可見，并非所有法律皆為正義，并非所有司法皆為公正。公力救濟的正當(dāng)性54在此僅指司法的正當(dāng)性，即“審判的過程和結(jié)果在整體上為當(dāng)事者及社會上一般人所承受、認同和信任的性質(zhì)。〞55它既包括司法過程的正當(dāng)性，也包括結(jié)果的正當(dāng)性，既要求當(dāng)事人對司法信服，也要求審判為社會公眾認可。與法相比，司當(dāng)性更易受質(zhì)疑，“在現(xiàn)代社會中，關(guān)于法院和類似法院機構(gòu)的公平和合法性在邊緣上容易模糊〞，56因為立法涉及抽象規(guī)則，而司法面對一樁樁具體案件，直接涉及人們現(xiàn)實的權(quán)利。正當(dāng)性本質(zhì)上是一種信仰，司當(dāng)性是對司法權(quán)威和正當(dāng)持心確信之信念，包括法制、權(quán)利、守法、護法等觀念，其核心尤在耶林所指法感情。57依社會契約論，個人自愿同等放棄和交出一局部基于自然權(quán)利而擁有的糾紛解決權(quán)，訂立契約建立法庭，即司當(dāng)性源于法律〔契約〕授權(quán)。從私力救濟開展到公力救濟的歷史本身就能為公力救濟提供一定的正當(dāng)性根底，但其正當(dāng)性問題并非一勞永逸，昨天合法并不能代表今天或明天正當(dāng)。韋伯等社會學(xué)家強調(diào)形式理性作為正當(dāng)性根底。棚瀨孝雄在論及“隨意的決定過程〞時亦強調(diào)規(guī)之治，因為隨意性糾紛解決難以保證決定實現(xiàn)，故“在強行實現(xiàn)決定的容時設(shè)法緩和當(dāng)事者的不滿，引出對該決定的自發(fā)性同意并減低實施決定的代價來加強決定的正統(tǒng)性就成為必要〞。而“正當(dāng)化的一個重要方法就是證明決定是按照社會的規(guī)體系〔價值及各種規(guī)則〕作出的〞。58更多學(xué)者從自然法角度追尋司當(dāng)性的源頭，如德沃金把法的合法性歸為法律的道德權(quán)威問題。59惡法亦法、抑或惡法非法，系法律正當(dāng)性之核心。司當(dāng)性的核心問題則是：不公正的裁判是否有拘束力.司法不獨立、司法****、司法專橫等皆可能導(dǎo)致對司當(dāng)性的質(zhì)疑，并引發(fā)正當(dāng)性危機。不具正當(dāng)性的司法裁判，當(dāng)事人是否有權(quán)對抗.司當(dāng)性存在危機時，當(dāng)事人可否訴諸私力救濟.60這是一個難題，但一定圍一定程度的私力救濟無疑具有正當(dāng)性。三、私力救濟正當(dāng)性的限度私力救濟只在一定情形下一定限度具有正當(dāng)性，應(yīng)存在于一定的合理空間?！霸?些情形下，個人與個人之間使用強力是必要的，因而也就是符合正義的；我們很少有理由對此有所疑心。〞61但要具體確定何種情形具有正當(dāng)性或正當(dāng)性的限度是什么，顯然困難重重：“在國法和國際法中，一個人或一個國家是否或在什么情況下屬于以自衛(wèi)或報復(fù)手段正當(dāng)?shù)厥褂梦淞Τ３Ｊ欠芍须y以答復(fù)的問題。〞62我認為，正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)可參照密爾?論自由?一書核心的自由原則或傷害原則：一是個人行為只要不涉及他人利害，個人就有完全的行動自由，不必向社會負責(zé)；他人對此不得干預(yù)，至多可忠告、奉勸或避而不理；二是只有當(dāng)個人行為危害他人利益時，個人應(yīng)承受社會或法律懲罰。社會只有在此時才對個人行為有裁判權(quán)，也才能對個人施加強制。63該原則可確立私力救濟的邊界：不得損害他人合法利益和社會公益。這是一條模糊的原則，但任何原則通常都是模糊的，如果它是原則的話。不過我仍嘗試提出幾項識別其正當(dāng)性的具體標(biāo)準(zhǔn)。第一，不構(gòu)成犯罪。私力救濟目的須合當(dāng)，性質(zhì)不構(gòu)成犯罪，否則應(yīng)承當(dāng)法律責(zé)任，如無不法侵害狀態(tài)的防衛(wèi)挑撥、假想避險、假想的自助等。除交涉外，私力救濟還采取許多法律形式上制止的強制手段，如扣押、拘禁、威脅、竊取、毀損等，但因其最終目的在于權(quán)利救濟，故一定情況下可排除社會危害性。當(dāng)然，以形式追質(zhì)合法須嚴格限制。第二，手段相當(dāng)。手段應(yīng)與不法侵害程度相當(dāng)，防衛(wèi)、避險、自助過當(dāng)應(yīng)承當(dāng)法律責(zé)任。手段相當(dāng)原則上要求盡可能不使用強力，除法有明文規(guī)定外。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助/救行為皆可能使用強力，正當(dāng)防衛(wèi)甚至可殺死侵犯者。有人分析了手段可能超出相當(dāng)性的私力救濟行為：64〔1〕特定情形下私人搜查行為顯著輕微的，排除社會危害性，手段超出相當(dāng)性的情形如：對不特定多數(shù)人的搜查；無證據(jù)證明對方侵權(quán)而搜查；搜查時有毆打、侮辱、猥褻行為；無見證人而搜查他人住宅；經(jīng)營者搜查消費者身體或攜帶物品。〔2〕以拘禁方式實施追債等私力救濟行為顯著輕微或依法實施的扭送行為，排除社會危害性，手段超出相當(dāng)性的情形有：為索取債務(wù)而扣押、拘禁他人，不符合“情節(jié)顯著輕微危害不大〞的條件；不符合扭送條件而拘禁他人?！?〕旨在追索債務(wù)、要求對方返還非法占有物的侵入住宅行為，只要未使用暴力均具正當(dāng)性?！?〕以恫嚇或脅迫手段實施私力救濟情節(jié)輕微的，排除社會危害性，如導(dǎo)致有關(guān)人員死亡或其他嚴重后果，視為手段超出相當(dāng)性?！?〕留置行為可視為自助的疇，65手段超出相當(dāng)性的情形如：留置財產(chǎn)為可分物而留置價值大于債權(quán)的財物；不妥善保管留置物造成其毀損、滅失；留置物變賣、折價后不退還超過債權(quán)價值局部的價款；債務(wù)人履行債務(wù)或另行提供擔(dān)保被承受后拒不退還留置物?！?〕竊取、騙取、搶奪、劫取自己被非法占有的財產(chǎn)或應(yīng)得賠償，不構(gòu)成犯罪，但導(dǎo)致對方或他人身體傷害、未告知對方自己行為性質(zhì)、取得財物超過應(yīng)得局部不予退還、明知但仍從善意占有人處以上述手段取回自己財物，視為手段超出相當(dāng)性?！?〕權(quán)利人采取毀損對方物品手段實施私力救濟，如符合自助/救行為要件且手段相當(dāng)、情節(jié)顯著輕微的，排除社會危害性，手段相當(dāng)指能以其他方法實現(xiàn)救濟不應(yīng)毀損，能以損壞方式到達目的不能消滅，能只損害局部利益到達目的不能損害更多，且毀損行為實施后應(yīng)立即告知對方，并采取措施減少對方不必要損失，以及不得使用縱火、爆炸等危害公共平安的方法。第三，不損害社會秩序和公共利益。不損害他人合法利益，并不等于凡權(quán)利受侵害私人皆有權(quán)自行維護，凡不法狀態(tài)私人皆有權(quán)自行矯正，因為公共利益要求法律和社會秩序具有和平性和安定性。前二項標(biāo)準(zhǔn)不能包容的行為也可納入這一彈性標(biāo)準(zhǔn)。有些犯罪如殺人、****、破壞軍婚、誣告陷害等對權(quán)利的侵害無法直接回復(fù)，為此實施報復(fù)行為有損于社會秩序和公共利益。但受害人及其家屬可依法實施扭送行為。有些權(quán)利在法律上不能強制執(zhí)行，如婚約履行請求權(quán)、夫妻同居請求權(quán)、以勞務(wù)為給付標(biāo)的請求權(quán)，假設(shè)以私力強制執(zhí)行有損于社會秩序，但當(dāng)事人協(xié)商“私了〞并不為法律制止。對刑事案件國家則上制止“私了〞，其理由也在于公共利益?！缸⑨尅筟①]參見*昕：?論私力救濟?，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年。[②]江偉主編：?民事訴訟法?，中國人民大學(xué)，2000年版，第4-5頁。[③]柴發(fā)邦主編：?體制改革與完善訴訟制度?，中國人民公安大學(xué)，1991年版，。[④]參見[美]布萊克：?社會學(xué)視野中的司法?，郭星華等譯，法律，2002年版，第82頁。當(dāng)然，事實遠不止所列情形。[⑤]參見，HazelGenn，PathstoJustice：WhatPeopleDoandThinkAboutGoingtoLaw，〔O*ford：HartPublishing，1999〕。牛津大學(xué)哈扎爾·甘教授承受英國司法大臣事務(wù)部委托，調(diào)查了英格蘭和威爾士4000個家庭對可司法事項的態(tài)度，出版?正義之路?調(diào)查報告。該研究并未聚焦于令法律制度無法接近之障礙，而從個人需求出發(fā)，討論人們何時及如何尋求法律幫助。[⑥]現(xiàn)代美國絕大多數(shù)糾紛并非通過法律手段解決。例如，MarcGalanter，“ReadingtheLandscapeofDisputes〞，UCLALawReview，vol.31〔1983〕，pp.4-71.布萊克等人研究說明，在美國，當(dāng)公民可采取法律行動時，他們在絕大多數(shù)案件中不會通知警察或律師，即便通知，警察或律師采取正式行動的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件，只有1/10的美國人會與律師聯(lián)系，律師只就其中約1/2的案件起訴，起訴后90%以上的案件可庭外和解，故此類民事案件只有不到1%經(jīng)法庭審理。參見布萊克：?社會學(xué)視野中的司法?，第5頁、第21頁注41-45及引證的文獻。[⑦]DouglasIvorBrandonetal.，“Self-Help：E*trajudicialRights，PrivilegesandRemediesinContemporaryAmericanSociety，〞Vand.L.Rev.，vol.37〔1984〕，pp.845，850，882.[⑧]“在日本，私的紛爭無論在程序上還是在實體上往往是以‘逃避法院’的形式通過法外渠道妥協(xié)解決的。〞[日]田中英夫、竹昭夫：?私人在法實現(xiàn)中的作用?〔1-4〕，薇譯，載梁慧星主編：?為權(quán)利而斗爭?，中國法制，2000年版，第390頁。又如，?日本民事訴訟利用者調(diào)查結(jié)果報告書?，林劍鋒譯，載衛(wèi)平主編：?司法改革論評?第3輯，中國法制，2002年版，第410-457頁。[⑨][日]小島武司：?仲裁——一種私設(shè)裁判?，林劍鋒譯，載剛主編：?比擬民事訴訟法?，1999年第1卷，西南政法大學(xué)，第83-88頁。他還說：現(xiàn)代裁判因“正當(dāng)程序〞這一憲法上的要求而日益走向精致化，以至于可以和精巧的手工藝品相媲美。就現(xiàn)在大批量生產(chǎn)的自動化年代而言，現(xiàn)代裁判幾乎是通過近前代的“勞斯萊斯方式〞制作出來的精品。[⑩]“合法性〞概念可溯及古希臘，18世紀(jì)盧梭最早從理論上提出，韋伯系統(tǒng)闡述了合法性理論。他主，任何政治統(tǒng)治都要盡力自我標(biāo)榜為“合法〞，喚起人們對其統(tǒng)治的“合法性〞信仰。[德]韋伯：?經(jīng)濟與社會?〔上〕，林榮遠譯，商務(wù)印書館，1998年版，第238-239頁。哈貝馬斯提出，“合法性信念就退縮成為一種正當(dāng)性信念，它只滿足于訴諸作為一種決定的正當(dāng)程序。〞[德]哈貝馬斯：?合法性危機?，北成、衛(wèi)東譯，人民，2000年版，第128頁。韋伯的合法性理論以功能主義為核心，統(tǒng)治者命令和被統(tǒng)治者自愿服從構(gòu)成統(tǒng)治的“合法性〞，至于命令是否符合道義、服從因何種道德動機不作價值判定，這會導(dǎo)出存在即“合法〞的經(jīng)歷結(jié)論。在這種事實層面的“合法性〞外，更多人追問統(tǒng)治的道德合理性。哈貝馬斯：?合法性危機?，第127頁。[11]如季衛(wèi)東：?秩序的正統(tǒng)性問題?。[12]與“Legitimacy〞相對的詞為“Legality〞，指形式合法性，說明實在法意義上對于形式與程序的奉守?zé)o違。參見[德]哈貝馬斯：?法的合法性?，許章潤譯，載永流主編：?法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢?第3卷，中國政法大學(xué)，2000年版，第1-10頁。[13]學(xué)界雖未論及私力救濟的正當(dāng)性，但對正當(dāng)防衛(wèi)、自助行為的正當(dāng)性稍有涉及。如見王政勛：?正當(dāng)行為論?，法律，2000年版，第105-118、374-390頁。有關(guān)論述對本文有啟發(fā)意義，但他們多從形式、特征和要件〔*一方面〕入手，有表層化的缺陷。我也不贊成他們本質(zhì)論的探討，把握事物的本質(zhì)很困難，且一種現(xiàn)象是否有單一本質(zhì)也令人疑心，故我對私力救濟的正當(dāng)性選取一種講解性視角。[14]私力救濟之所以正當(dāng)，是因為依托自然權(quán)利。[15]私力救濟雖可能損害對方訴諸和平解決糾紛的法益，但假設(shè)它保護了更重要的法益，即可視為正當(dāng)。法益衡量說或優(yōu)越利益說缺陷明顯，因為不法侵害者雖實施侵害行為，其合法權(quán)益仍應(yīng)受法律保護。[16]當(dāng)權(quán)利受侵害處緊急狀態(tài)時，沒有充足時間尋求公力救濟，當(dāng)事者唯有自救，官方則容忍、默許或放任。缺陷在于，緊急狀態(tài)存在只是私力救濟正當(dāng)化的條件之一，以此作為正當(dāng)化根據(jù)似有不妥。[17]法律不容許侵權(quán)，受侵害應(yīng)獲保護，權(quán)利保護原則上訴諸公力救濟。但特定情形下如不許可私力救濟將放縱。私力救濟是對不法侵害的斗爭，私人與國家共同維護法秩序。但缺陷是未解決國家、私人就權(quán)利保護如何合理分工即私力救濟何時正當(dāng)?shù)膯栴}。[18]社會契約論受到各種批評，如無視歷史，“自然狀態(tài)〞無法證實。如[法]貢斯當(dāng)：?古代人的自由與現(xiàn)代人的自由：貢斯當(dāng)政治論文選?，閻克文、滿譯，商務(wù)印書館，1999年版。[19]“封建主義隱含著政治義務(wù)的契約根底和這樣一個原則：法律和政府必須伸正義。從原則上說，人民可以不服從非正義的統(tǒng)治者，因為他違反了契約。?簡明不列顛百科全書?第7卷，中國大百科全書，1986年版，第122頁。[20]參見[英]霍布斯：?利維坦?，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館，1985年版，第95頁。盡管“人人相互為戰(zhàn)的狀態(tài)在任何時代都沒有存在過〞，但國際關(guān)系根本上如此。同上書，第96頁。[21][英]洛克：?政府論?〔下〕，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館，1964年版，第5頁。[22]同上書，第6-8頁。[23]局部參見文顯：?二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究?，法律，1996年版，第46-47頁。[24][意]貝卡利亞：?論犯罪與刑罰?，中國大百科全書，1993年版，第9頁。[25]有限政府要求政府權(quán)力來自人民授予、權(quán)力實現(xiàn)最終得到人民同意、權(quán)力直接依據(jù)憲法或法律、政府任期期限確定和屆數(shù)限制。毛壽龍、梅：?有限政府的經(jīng)濟分析?，三聯(lián)書店，2000年版。[26]參見*昕：?論私力救濟?，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年，第六章。[27]我國法律并無制止私力救濟的規(guī)定，所謂〔原則上〕制止私力救濟主要見于學(xué)者論述。[28]參見[日]田中英夫、竹昭夫：?私人在法實現(xiàn)中的作用?〔5-7〕，薇譯，載梁慧星主編：?民商法論叢?，金橋文化出版〔〕，2002年第2號，第267-331頁。[29]這一提法借鑒了何懷宏底線倫理的概念，參見何懷宏：?底線倫理?，人民，1998年版。[30]林達：?歷史深處的憂慮——近距離看美國?，三聯(lián)書店，1997年版，第49頁。[31]耶林：?為權(quán)利而斗爭?，胡寶海譯，載梁慧星主編：?為權(quán)利而斗爭?，2000年版，第1、52頁。[32]貝卡利亞：?論犯罪與刑罰?，第8頁。[33][法]萊昂·狄驥：?公法的變遷·法律與國家?，冷靜譯，遼海、春風(fēng)文藝，1999年版，第384-385頁。[34]如拒不執(zhí)行法院裁判罪以原判正當(dāng)為要件，如“原判決不當(dāng)，以致造成無法執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)按審判監(jiān)視程序?qū)υ袥Q作適當(dāng)改變，不宜認定當(dāng)事人有罪〞。在認定脫逃罪時，“未決犯脫逃必須是真正構(gòu)成犯罪的分子，才能認定為脫逃罪，如果沒有犯罪的人脫逃，不能定脫逃罪。〞高銘暄主編：?中國刑法學(xué)?，中國人民，1989年版，第548頁。[35]如行軍、黃文藝：?當(dāng)事人處分行為必須合法?，?法制日報?2002年1月7日。[36]如喬玉華、朱春濤：?也說判決書能否“拍賣〞?，?法制日報?2002年1月28日。[37][美]馬里奧·普佐：?教父?，周漢林譯，譯林，1995年版，第28頁。[38]例如，?侵犯幼童20年竟無罪釋放，英國色魔被開槍打死?，?南方都市報?2000年2月20日。[39]訴訟時效切斷了司法救濟與權(quán)利的關(guān)聯(lián)，但對債權(quán)人而言它不公正，尤其是我國訴訟時效短，大量債務(wù)短期消滅，有“惡法〞之嫌。法律不保護自然債務(wù)，債務(wù)人可自愿履行。但債務(wù)人怎么可能自愿履行.除非基于誤認或適當(dāng)壓力。所謂適當(dāng)壓力，指債權(quán)人通過交涉和適當(dāng)強制令自然債務(wù)得以履行。假設(shè)自然權(quán)利人通過私力救濟〔如通過領(lǐng)導(dǎo)施加壓力，在債務(wù)人處以自殺相威脅〕回復(fù)權(quán)利，且未采取暴力，假設(shè)秩序已回轉(zhuǎn)，即便有所出格〔如敲鑼打鼓緊跟債務(wù)人〕，國家也應(yīng)考慮默認其正當(dāng)性。畢竟法無明文制止“自然債權(quán)人〞通過私力救濟手段追債，盡管法律也決不會授權(quán)。[40][美]哈羅德·伯爾曼：?法律與?，梁治平譯，三聯(lián)書店，1991年版，第28、43頁。[41]NeilVidmar，“RetributionandRevenge，〞inJosephSanders

V.LeeHamilton，eds，HandbookofJusticeResearchinLaw，〔KluwerAcademic/PlenumPublishers，2001〕，pp.31-63.[42]萊昂·狄驥：?公法的變遷·法律與國家?，第238頁。[43]參見何懷宏編：?西方公民不服從的傳統(tǒng)?，人民，2001年版。[44]洛克：?政府論?〔下〕，第133頁。[45]?塔吊鬧劇可能擾亂公共秩序，亂跳塔吊將受罰或被拘?，?京華時報?2002年7月30日。[46