周光權判決充分說理與刑事指導案例制度

周光權:判決充分說理與刑事指導案例制度文章來源：《法律適用》2014年第6期

【內(nèi)容提要】在選擇刑事指導性案例方面，最高人民法院雖然千挑萬選、極為用心，但許多案例缺乏對基層司法實務的指導作用，重申以往司法解釋的案例占絕大多數(shù)，使得許多指導性案例難以真正發(fā)揮指導功能。這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，主要是因為目前的刑事判決書“本院認為”部分說理明顯不足，有的基層法官的創(chuàng)造性沒有充分得到發(fā)揮，有的基層法官不能嫻熟運用法律解釋方法，使得難以形成有意義的判決，挑選指導性案例難乎其難，只能在重申公共政策、重申司法解釋、撫慰被害人等方面下功夫。因此，較為緊迫和必要的改革出路是：培養(yǎng)一線法官的解釋能力，大幅度改革刑事判決書制度，為刑事案例指導制度的長遠發(fā)展奠定良好基礎。在當前中央大力推動司法改革的大背景下，由最高人民法院主導，對1999年《法院刑事訴訟文書樣式》進行改革，強化刑事判決書的說理，大幅度增加“本院認為”部分的內(nèi)容，就應誼提上議事日程。這一項改革，應該和目前最高人民法院正在推行的裁判文書公開一道，成為倒逼司法公正的重要“技術手段”。

【關鍵詞】刑事指導案例

司法解釋

刑法解釋

刑事判決書最高人民法院于2010年11月26日發(fā)布了《關于案例指導工作的規(guī)定》，對指導性案例的遴選標準、程序、效力等加以明確。此后，最高人民法院發(fā)布了多個刑事指導性案例，這對于明確法律規(guī)范、使當事人獲得公正感、減輕法官壓力、統(tǒng)一解釋和適用法律等有重大意義。但是，目前已經(jīng)發(fā)布的刑事指導性案例，在“指導功能”的真正發(fā)揮方面存在明顯不足，有名實不符之嫌。解決這一問題的根本出路在于改革刑事判決書制度，增強基層法官的法律解釋能力、說理能力，從而形成大量有價值的判決，再由最高人民法院從中挑選出具有典型性、能夠發(fā)揮類案指導功能的“指導性案例”。不提高法官的刑法解釋能力，沒有來自于基層的一份份說理透徹的判決書，刑事案例指導制度難以真正形成。

一、對指導案例的總體評價：“指導功能”明顯不足對于目前已經(jīng)發(fā)布的指導性案例，我的總體評價是指導功能明顯不足，這是因為大量原本不宜作為指導性案例的情形最終被遴選為“指導性案例”。

（一）單純回應社會關切、重申司法解釋的案件，不宜作為刑事指導性案例

最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》第2條規(guī)定，指導性案例要符合以下條件：1．社會廣泛關注的；2．法律規(guī)定比較原則的；3．具有典型性的；4．疑難復雜或者新類型的；5．其他具有指導作用的案例。由于這一規(guī)定含有兜底條款，從語義、邏輯上看，似乎具備其中一個條件就可以成為指導性案例。但是，既然是指導性案例，就應該是實務上適用法律有分歧的情形。有的案件，以往的司法解釋已經(jīng)加以明確的，不宜成為指導性案例；有的案件雖然公眾廣泛關注，但可能沒有什么法律適用上的疑難問題。而最高法院既然要制定指導性案例來“指導”各級法院的審判工作，那么，案件在法律適用上沒有爭議的，即便公眾廣泛關注，似乎也不應成為指導性案例。因此，“社會廣泛關注的案件”從設立指導性案例的主旨看，也應該同時存在法律適用上的疑難問題，即可能屬于法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的疑難復雜或者新類型中的一種或多種情形。換言之，社會關注度高的案件，只用同時符合法律適用疑難的情形的，才能成為指導性案例。⑴

指導案例第3號“潘玉梅、陳寧受賄案”、第11號“楊延虎等貪污案”都屬于“回應公共議題”型?！芭擞衩贰㈥悓幨苜V案”中列舉了四個裁判要點。1．國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人以“合辦”公司的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與經(jīng)營管理的，以受賄論處。2．國家工作人員明知他人有請托事項而收受其財物，視為承諾“為他人謀取利益”，是否已實際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認定。3．國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋等物品的，以受賄論處，受賄數(shù)額按照交易時當?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算。4．國家工作人員收受財物后，因與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還的，不影響認定受賄罪?！皸钛踊⒌蓉澪郯浮钡牟门幸c是：1．貪污罪中的“利用職務上的便利”，是指利用職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件，既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利。2．土地使用權具有財產(chǎn)性利益，屬于《刑法》第382條第1款規(guī)定中的“公共財物”，可以成為貪污的對象。

這兩個案件都屬于用新形式、新手段受賄、貪污的情形，之所以將其作為指導性案例，可能考慮了本案例對查處類似行為的政策功能，即表達一種“政治正確”。因為近年來腐敗犯罪高發(fā)，所以，最高法院意欲通過這兩個案例來實現(xiàn)一般預防的功能，表達國家的基本立場，以及反腐敗的公共政策，從而具有政策功能。當然，在認定貪污、受賄犯罪的司法解釋早就體系化、嚴密化的今天，沒有這兩個指導性案例，類似案件的處理可以說絲毫不受影響，因此，我覺得這個案例的功能主要體現(xiàn)在政策上、政治上，即由于公眾對反腐敗問題非常關注，指導性案例要回應公眾的關切，關注“公共議題”，至于對地方法院適用刑法的指導則是次要的。但是，僅僅“社會廣泛關注”不能成為確定指導性案例的充分條件，回應公共議題似乎不應成為刑事指導案例的基本功能?！鞍咐⒌湫桶咐?、指導性案例是有區(qū)別的范疇，其傳播方式、轉播載體、傳播時效、受眾范圍也相應地有所區(qū)別。案例或典型案例及其相關信息的傳播效果，并不等同于指導性案例及其相關信息的傳播效果。司法機關應當以恰當方式回應或參與公共議題，’但是，回應公共議題不是現(xiàn)實指導性案例的基本功能?！雹茖τ诜锤瘮《哉我饬x重大的案件，可以通過《最高人民法院公報》等載體、直播庭審等方式向公眾傳達法律的明確態(tài)度，并不是必須借助于指導性案例這種形式。

（二）被害人訴求對裁判結果有重大影響的案件，不宜成為指導性案例

這主要包括指導案例第4號“王志才故意殺人案”、指導案例第12號“李飛故意殺人案”。

被告人王志才因女友提出分手而產(chǎn)生殺人然后自殺之念。2008年10月9日，王對被害人的頸部、胸腹部、背部連續(xù)捅刺，致其失血性休克死亡。次日，王志才服農(nóng)藥自殺未遂，被公安機關抓獲歸案。王志才平時表現(xiàn)較好，歸案后如實供述自己罪行，并與其親屬積極賠償，但未與被害人親屬達成賠償協(xié)議。法院最終在2011年5月3日判處被告人死刑，緩期2年執(zhí)行，同時決定限制減刑。

在本案的裁判要點中，法院認定：因戀愛、婚姻矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，論罪應當判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償?shù)葟妮p處罰情節(jié)，同時被害人親屬要求嚴懲的，人民法院根據(jù)案件性質、犯罪情節(jié)、危害后果和被告人的主觀惡性及人身危險性，可以依法判處被告人死刑，緩期2年執(zhí)行，同時決定限制減刑，以有效化解社會矛盾，促進社會和諧。

粗看起來，本案的處理結論似乎是各方都可以接受的。對此，最高人民法院在《關于發(fā)布第一批指導性案例的通知》中的說法是：本案的處理方法“有利于切實貫徹寬嚴相濟刑事政策，既依法嚴懲嚴重刑事犯罪，又進一步嚴格限制死刑，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，促進和諧社會建設?！?/p>

但是，對這一指導性案例，存在3個疑問：1．王志才的行為，論罪是否能夠判處死刑立即執(zhí)行？2．如果原本就沒有必要判處死刑（例如，可以判處無期徒刑），限制減刑從何談起？3．如果對王志才的行為可以判處死刑，其是否原本就不屬于罪行極其嚴重的情形，如果不屬于這種情形，將《刑法修正案（八）》（2011年5月1日實施）規(guī)定的限制減刑制度，適用于2011年4月30日之前發(fā)生的犯罪行為，是否屬于對被告人不利的溯及既往？

結合上述疑問進行分析，筆者認為，對指導案例第4號，法院的裁判結論還有商榷的余地。

問題的核心在于：結合當前慎用死刑的總體思路，本案被告人就其行為和責任而言，原本就不應該被判處死刑。1．被告人雖然實施了殺害他人的行為，但是，其是在戀愛過程中，由于一方提出分手，行為人不同意才殺了人。對此類案件通常不能適用死刑。2010年4月最高人民法院刑三庭《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》規(guī)定，對因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，在判處重刑尤其是適用死刑時應特別慎重，除犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴重、人身危險性極大的被告人外，一般不應當判處死刑。對于被害人在起因上存在過錯，或者是被告人案發(fā)后積極賠償，真誠悔罪，取得被害人或其家屬諒解的，應依法從寬處罰，對同時有法定從輕、減輕處罰情節(jié)的，應考慮在無期徒刑以下裁量刑罰。本案發(fā)生在婚戀過程中，與因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件相類似，可以類比推理。⑶本案行為人的罪行是否達到極其嚴重的程度，大可質疑。2．被告人坦白自己的罪行。坦白是法定的從輕情節(jié)，有這個情節(jié)就要盡量判輕一些。3．被告人試圖積極賠償被害人家屬的損失。這是酌定從寬處罰情節(jié)。4．被告人曾尋求自殺。我們通常對被告人自殺沒有怎么從刑法意義上進行認識，其實被告人自殺說明罪犯承受了“自我懲罰”。⑷既然其已經(jīng)在一定程度上自己懲罰了自己，那么，法官對他判刑時就應該考慮一下。不能完全不考慮被告人已經(jīng)接受過處罰的情況。另外，犯罪以后愿意選擇自殺，說明罪犯良心并未泯滅，不是那種十惡不赦的人。同時，因談戀愛引發(fā)的案件，被害方對結果的發(fā)生即便沒有過錯，可能對犯罪發(fā)生客觀上也有一定影響，這是不能否認的事實。所以如果通盤考慮整個情節(jié)，這個案件原本就不應該判死刑。在此前提下，再說判死刑，宣告死緩后再限制減刑，就缺乏基礎。

換一種角度，如果被告人本來就應該宣告死緩，那么，就進一步引申出從舊兼從輕的問題。在被告人實施殺人行為時，《刑法修正案（八）》并沒有頒布。而對某些死緩犯限制減刑明顯是對被告人不利的處置措施，將其溯及既往，會和罪刑法定原則有沖突?！霸谒械牟块T法中，刑法最明顯而且最直接地涉及塑造和約束人們的行為。回溯性的刑事法規(guī)會令人們直接聯(lián)想到這樣一種荒唐之極的情況：今天命令一個人昨天做某事。”⑸

當然，筆者注意到：裁判理由當中有一點，“被害人家屬要求嚴懲”。最高人民法院在（關于發(fā)布第一批指導性案例的通知》中提到本案時，也認為對被告人判處死刑，在很大程度上是“被害方反應強烈”。也就是說，還是因為被害人“折騰”得厲害，所以，法院最后對被告人判了死刑，以滿足、撫慰被害人。但是，又覺得要判死刑立即執(zhí)行，對被告人處罰太重。最后，為了折中，既滿足被害人的呼吁，又照顧被告人的利益，對其判處死刑但不立即執(zhí)行（否則，處罰過重），同時限制減刑（否則，被害人家屬無法安撫）。對這個指導性案例的裁判意見，似乎可以比喻為商場促銷時，提價以后的“打折”：把“商品”的低價先提得很高——因為被害人一方預期很高，所以對被告人宣告死刑。但是，要對被告方要有交代，所以緩期兩年執(zhí)行，即對提過價的商品“打折”，最后把法院最終“定價”讓被告人接受。但是，本來不該判死刑卻判了死刑，再對被告人限制減刑，這種“提價以后再打折”的做法，是對被告人加重處罰，談不上對限制減刑規(guī)定的解釋作有利于被告的考慮的問題。

對這個案例，需要提出質疑的是：如果被害人家屬不強烈表示其憤怒；不通過各種方式給法院施加壓力，一、二審法院會判被告人死刑嗎？如果判其死刑，和寬嚴相濟的刑事政策會有抵觸嗎？如果本身就可以不判死刑，哪來限制減刑的問題。相同的質疑，也存在于指導案例第12號“李飛故意殺人案”中。

因此，在我看來，指導案例第4號、第12號似乎都傳遞出對法治而言不太“利好”的信息：一審、二審判決甚至最高法院的死刑復核意見，都屈從于被害人一方的壓力。這樣一來，非常容易讓人得出的結論就是：作為刑事被害人，只要敢于、善于表達自己的憤怒，能夠“折騰”，就能夠得到比那些默不做聲的被害人更多的好處。法院傳遞給公眾的這個信息，我認為負面的東西比正面的似乎還要多一些，將這類案件作為指導性案例，或許并不妥當。

當然，我們不是說被害人的利益、要求不需要考慮，更不是說其痛苦不需要我們?nèi)ダ斫猓?，司法總是有一些底線，司法能夠為被害人提供的補償、補救總是有限的，不能因為被害人的壓力扭曲了司法程序，改變了司法結論。否則，法官獨立裁判的準則就不存在了。

（三）單純重申司法解釋的案件，不宜成為指導性案例

這主要包括：指導案例第3號“潘玉梅、陳寧受賄案”、第11號“楊延虎等貪污案”、指導案例第12號“李飛故意殺人案”、指導案例第14號“董某某、宋某某搶劫案”等。

指導案例第3號“潘玉梅、陳寧受賄案”所提供的4個裁判要點，在以前的司法解釋中全部都存在，相關司法解釋還規(guī)定得很明確，因此，出現(xiàn)了指導性案例和司法解釋之間的交叉、重復。其中，第1個裁判要點，即“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人以‘合辦’公司的名義獲取‘利潤’，沒有實際出資和參與經(jīng)營管理的，以受賄論處”的表述，在最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（2007年7月8日）第3條第2款中已有相同規(guī)定。第2個裁判要點，即“國家工作人員明知他人有請托事項而收受其財物，視為承諾‘為他人謀取利益’，是否已實際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認定”的表述，在最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（2003年11月13日）第2條有相同規(guī)定。第3個裁判要點，即“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋等物品的，以受賄論處，受賄數(shù)額按照交易時當?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算”的表述，則可見于最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條第1、2款的規(guī)定。至于第4個裁判要點，即“國家工作人員收受財物后，因與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還的，不影響認定受賄罪”的說法，⑹在最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條第2款中有完全相同的表述。這就是說，從這個案例中所“提煉”出的裁判要點，并沒有什么新的東西，是結論四平八穩(wěn)的一個案子，與以往司法解釋立場完全一致，是對司法解釋的重申，沒有新的內(nèi)容，談不上具有指導案例意義上的對法的新闡釋或“法續(xù)造”。同樣，指導案例第11號“楊延虎等貪污案”所涉及的問題，與《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》以及“兩高”其他相關司法解釋的規(guī)定相一致。

指導案例第12號“李飛故意殺人案”的裁判要點強調：“對于因民間矛盾引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，且系累犯，論罪應當判處死刑，但被告人親屬主動協(xié)助公安機關將其抓捕歸案，并積極賠償?shù)?，人民法院根?jù)案件具體情節(jié)，從盡量化解社會矛盾角度考慮，可以依法判處被告人死刑，緩期2年執(zhí)行，同時決定限制減刑?！边@實際上是對過去多個司法解釋的重申。1999年10月27日最高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》指出，對故意殺人犯罪是否判處死刑，不僅要看是否造成了被害人死亡結果，還要綜合考慮案件的全部情況。對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應當與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對于被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應判處死刑立即執(zhí)行。2010年4月最高人民法院刑三庭《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》第2條也有關于民間糾紛引起的殺人案件，盡量不判處死刑的相同意見。

指導案例第14號“董某某、宋某某搶劫案”明確對未成年人因上網(wǎng)誘發(fā)犯罪的，可以禁止其在一定期限內(nèi)進入網(wǎng)吧等特定場所，與2011年4月28日最高人民法院等部門發(fā)布的《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定（試行）》第4條第1項的規(guī)定完全一致。

（四）指導性案例必須揭示原本不明確的立法、司法解釋

刑事案例指導制度作為一種刑法適用的解釋機制，其所確立的裁判規(guī)則是對相關刑法規(guī)范的精確化和具體化，可以起到解釋、明確、細化刑法的作用。⑺因此，能不能對刑法明確性起到實質性作用是一個案例能否成為指導性案例的重要標尺?！皼]有法律解釋的案件基本上沒有指導性，……具有解釋的內(nèi)容永遠是《指導性案例》最重要的條件”。⑻以此來衡量，我認為，指導案例第13號“王召成等非法買賣、儲存危險物質案”可能是為數(shù)較少的并非僅僅重申以往司法解釋的案例。其對刑法第125條第2款規(guī)定的“毒害性”物質的解釋，澄清了很多誤解，能夠對下級法院今后處理類似案件提供指導。因為2003年9月4日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中將“毒鼠強等禁用劇毒化學品”，解釋為國家明令禁止的毒鼠強、氟乙酰氨、氟乙酸鈉、毒鼠硅、甘氟5類物質；2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第2條也主要針對這5類物質設置立案標準，所以，在實務上，有的人認為，構成毒害性物質的化學品只能是上述司法解釋所限定的五類禁用劇毒化學品，因為許多毒害性化學品無論是毒性還是實際危害發(fā)生都遠遠低于這5類化學品。即使要定罪也必須設定更高的追究標準，而不能簡單比照現(xiàn)有的司法解釋。2005年7月14日，浙江省高級法院就《關于非法制造、買賣、運輸、儲存液氯如何定罪處罰的請示》（浙高法[2005]163號）做出的答復指出：“《中華人民共和國刑法》第125條第2款規(guī)定的非法制造、買賣、運輸危險物質罪總的毒害性物質應為禁用毒害晶。液氯雖列入了《劇毒化學品目錄》（2002年版），但非國家明令禁止使用的劇毒化學品，故非法制造、買賣、運輸、儲存液氯不適用《刑法》第125條第2款，如果違反有關管理規(guī)定，在生產(chǎn)、儲存、運輸、使用液氯過程中發(fā)生重大事故，可按刑法第136條規(guī)定以危險物品肇事罪定罪處罰?！闭憬「呒壢嗣穹ㄔ褐笇晕募雠_的背景是，2003年11月3日，浙江省溫州市平陽縣發(fā)生一起液氯爆炸事故，造成2人死亡，100多人中毒；2004年5月8日上午，浙江省溫州市龍港鎮(zhèn)一廢品收購點發(fā)生液氯泄露事件，4000多名群眾被迫大轉移，并造成了重大經(jīng)濟損失?！耙郝取彪m然排在《劇毒化學品目錄》（2002年版）序列中的第84號，但浙江省高級人民法院明確否定其為危險物質。對于這一結論，如果合理運用刑法解釋方法就可以認為其是不合適的。其實，從文義解釋的角度，就應該可以判定液氯這種劇毒化學品具有明顯的“毒害性”，既然列入《劇毒化學品名錄》就屬于嚴格監(jiān)管的對象，不允許任意買賣。如對于這一解釋結論有疑問，完全可以結合體系解釋進行印證，因為從體系解釋的角度看，《刑法》第115、144、127、291條都使用了“毒害性物質”概念，都認為包括毒鼠強等之外的其他《劇毒化學品目錄》中的化學品，那么，有什么理由僅僅在第125條中對其范圍限制過窄？

其實，最高人民法院發(fā)布的指導案例第13號“王召成等非法買賣、儲存危險物質案”并不認為《刑法》第125條規(guī)定的毒害性化學品僅僅局限于毒鼠強等5種“禁用劇毒化學品”，該案例的裁判要旨認為，氰化鈉雖不屬于禁用劇毒化學品，但系列入《危險化學品名錄》中嚴格監(jiān)督管理的限用劇毒化學品，易致人中毒或者死亡，對人體、環(huán)境具有極大的毒害性和極度危險性，極易對環(huán)境和人的生命健康造成重大威脅和危害，屬于毒害性物質，系《刑法》第125條第2款中的危險物質。指導案例第13號在未修改以往司法解釋的前提下，將危險物質從“禁用劇毒化學品”擴大到了《危險化學品名錄》中的“限用劇毒化學品”，對于解決分歧、指導司法實務具有積極意義，是相對能夠發(fā)揮業(yè)務“指導”功能的案例，基本做到了名實相副。

上述分析表明，在選擇刑事指導性案例方面，最高人民法院雖然千挑萬選、極為用心，但許多案例對基層司法實務的指導作用卻有限，重申以往司法解釋的案例占絕大多數(shù)，其實際效果是否能夠達到預期，還是一個疑問。

上述現(xiàn)象的出現(xiàn)，主要原因是在基層法院。由于刑事判決書的“本院認為”部分說理明顯不足，有的基層法官的創(chuàng)造性沒有充分得到發(fā)揮，有的基層法官不能嫻熟運用法律解釋方法，使得難以形成有意義的判決，挑選指導性案例也就是“巧婦難為無米之炊”，只能在重申公共政策、重申司法解釋、闡明最高人民法院的某種刑事政策立場（例如撫慰被害人）下功夫。因此，相對較為緊迫和必要的改革出路是：培養(yǎng)一線法官的解釋能力，大幅度改革刑事判決書制度，為刑事案例指導制度的發(fā)展奠定良好基礎。

二、必須培養(yǎng)法官的刑法適用解釋能力過去的刑事司法解釋太多，為未來發(fā)布指導性案例制造了設置了一些難題。我國刑法典的條文400多條，加上修正案大概有550多條，司法解釋則超過上千條。以往已經(jīng)制定了那么多司法解釋，這等于是為指導性案例的制作設置了障礙，因為一線法官處理案件時總是在想著“對號入座”，其解釋能力、解釋沖動都受到重大影響；最高人民法院現(xiàn)在要制定指導性案例，和哪一條司法解釋說不定就有沖突，指導性案例的挑選，要盡量符合刑法規(guī)定，也要盡量避免與以往司法解釋相抵觸，這是很大的難題。因此，如果要發(fā)展指導性案例，對于司法解釋的數(shù)量就必須減下來，必須提倡法官在適用中解釋刑法，培養(yǎng)一線法官的解釋能力。惟其如此，刑事案例指導制度才能走得長遠。

（一）法官必須熟練掌握文義解釋、體系解釋、目的解釋等方法

“法律人的技藝，就是論證”。⑼對這種技藝掌握得越好，就越容易成功。就刑事案件的處理而言，法律人論證技藝的嫻熟運用與是否掌握刑法解釋方法緊密相關。

在刑法解釋上，運用得最多的是文義解釋，通過這種解釋方法探究法條用語的文義，是解釋的起點。文義解釋之所以重要，是因為具體案件能否被包攝到刑法概念之下并不清楚，需要對法條用語的含義進行闡釋；解釋無論如何不能逾越法條用語的可能含義，從而使得罪刑法定原則被堅守。前田雅英教授指出：在進行文義解釋時，對于概念核心部分，原則上在肯定構成要件符合性的基礎上，作為例外應考慮限定處罰的事項（包括限定性的合憲解釋）；對于中間選項，應在正面考慮的基礎上，根據(jù)保護法益的需要確定處罰必要性。⑽當然，有的案件比較極端、罕見，缺乏類似案例可以比較，此時，僅靠文義解釋顯然不能解決司法難題；

在實務中通過文義解釋所得出的結論，大多要接受其他解釋方法的驗證（只不過在多數(shù)情形下，這一過程被司法人員無意識完成了），通常首先要接受體系解釋（系統(tǒng)解釋、邏輯解釋）的檢驗。體系解釋，“是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起來，按照邏輯規(guī)則，從該法律條文與其他法律條文的關系、該法律條文在所屬法律文件中的地位、有關法律規(guī)范與法律制度的聯(lián)系等方面入手，系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和內(nèi)容，以免孤立地、片面地理解該法律條文的含義?！雹洗送?，文義解釋還要接受目的解釋的檢驗。對法條用語的擴張解釋要符合規(guī)范目的。形式上符合文義，且與目的解釋不相沖突的結論才是可以接受的。例如，德國法院關于使用鹽酸攻擊他人是否屬于使用“武器”的解釋就認為，以往僅僅將機械性的工具稱為武器，但隨著技術的發(fā)展，在出現(xiàn)“化學武器”等術語的背景下，法條用語就必須有所變化，文義范圍必須擴張以與刑法規(guī)范的意義和目的相符合。目的解釋的要義在于客觀的目的解釋，而不應該去過多考察立法者的意圖，而是要分析法律自身客觀的意圖，尋求大多數(shù)人所認同的觀念，而這種觀念可能恰好和文義解釋的結論相一致。在客觀目的解釋僅僅是佐證文義解釋正確性的資料的情形下，客觀目的解釋獨立決定處罰的意義并不存在。

（二）刑法適用解釋是一個商談、反復試錯的過程

在疑難案件中，不可能直接找到法條用語的可能含義，因此，“特別需要通過法律商談來檢驗解釋結論的性質”。⑿“只有當支持法律解釋的論辯以理性的方式進行且最后結論為法律共同體所接受時，法律解釋的證立才是正確的。合理的要求依附于論辯程序?！粋€解釋性論辯的理性為交往理性?！雹讯诜山忉尩纳陶勥^程中，不同解釋主體的立場不同，其所選擇的解釋方法必然不同。例如，控方可能直接選擇法律的規(guī)范目的等作為支撐解釋結論的理由，以順利實現(xiàn)指控；辯方可能以立法者意思有變化，不再對某種行為進行處罰為由，選擇立法史料、體系解釋等支撐解釋結論。因此，選擇何種解釋方法，完全取決于解釋者基于何種解釋立場。在控辯雙方的刑法解釋有分歧時，法官需要做出選擇。而法官的解釋，在實務上，也可能根據(jù)其解釋“前見”直接運用某一種解釋方法得出定罪或不定罪的結論，并不是嚴格按照文義解釋→體系解釋→歷史解釋→目的解釋的順序進行解釋操作?！案鞣N解釋方法之間，除了文義解釋之外，本身就沒有一定的順序，之所以形成不同的意見在很大程度上是由于各個學者從不同的角度予以觀察的結果?！雹?/p>

刑法解釋過程，不僅僅是一個商談的過程，同時也是一個反復試錯的過程，而不是“單向度”從文義解釋出發(fā)直達目的解釋的思維過程。解釋刑法時通?？赡馨凑找欢ㄟ壿嬳樞蛲蒲?，但是，在發(fā)現(xiàn)根據(jù)目的解釋所得出的結論明顯不妥當，不能被國民所接受時，又要返回到文義解釋中，對法條用語進行限制，進行解釋的“反向制約”，在反復試錯中取得共識。普珀教授指出：“在具體個案中，當數(shù)個解釋方法分別導出對立的結論時，為了決定應采哪一種解釋，方法論長久以來都在努力試著訂出各種解釋方法之間的抽象順位，但是并沒有成功……對于具體個案中判決的發(fā)現(xiàn)來說，這些解釋方法僅具有次要的意義。依此，法律適用者是先根據(jù)他的前理解及可信度衡量決定正確的結論，然后再回過頭來尋找能夠證成這個結論的解釋方法?！雹舆@樣說來，對于很多刑法規(guī)定的解釋，都是解釋者或明或暗地有了傾向性意見之后，再回過頭去尋找解釋方法去論證該結論的正確。此時，使用何種解釋方法，就受制于解釋者的“前理解”、預判。

（三）法官適用解釋刑法必須受制于罪刑法定原則

罪刑法定原則的題中之意是法律成文化，以滿足法的確定性要求，實現(xiàn)法的安定性，將罪刑關系普遍化，法律不因人、因事而異，使一般公正有實現(xiàn)的可能性。罪刑法定之下的成文法主義表明，立法者確定的罪刑規(guī)范，應當成為司法人員遵守的規(guī)范；在刑法領域的“法源”，只能是立法機關通過特定程序制定的成文法，刑事司法應該以成文法為準，以此來約束司法行為，防止司法擅斷。司法解釋以及指導性案例，在與成文刑法相抵觸時一律無效。

在刑事指導性案例中，裁判要點處于核心地位。對指導性案例的提煉實際上是通過解釋和適用法律，對法律適用規(guī)則、裁判方法、司法理念等方面的問題做出的創(chuàng)新性判斷，提出有新意的解決方案。學者認為，指導性案例制度的建構，實際上是想在一定程度上克服成文法的局限性，運用案例判決的既判性、權威性特點，統(tǒng)一同案或類案的法律適用，以填補法律漏洞。指導性案例具有解釋法律和“創(chuàng)法”功能已是不能回避的事實。⒃另有觀點主張，如果裁判要點沒有超出法律或司法解釋的規(guī)定內(nèi)容，變相重復或引述原文規(guī)定的，就是沒有體現(xiàn)出案例指導價值和創(chuàng)新性。⒄但是，問題在于：在刑事領域，裁判要點一旦超出法律規(guī)定的內(nèi)容的，就違反罪刑法定原則。因為在刑事法領域，任何法官都沒有“法律形成”、法律制定的權力。在民事領域，可能不存在這樣的問題，因為處理民事案件，在沒有法律的時候，依習慣，沒有習慣的時候，依條理、情理。法官對民事案件怎么處理似乎都沒有太大問題，因為民事案件基本都可以調解、協(xié)商。所以，在民事領域，最高法院發(fā)布指導性案例，即便有很多創(chuàng)造性的內(nèi)容，好像問題也不大。但是，在刑事領域，受罪刑法定約束，法官沒有法律創(chuàng)制權。對此，德國學者指出：在某些情況下，對法律安定性和分權原則的考慮會要求嚴格禁止司法性的漏洞填補活動。比如，按照“法無明文不為罪”原則，對于確立刑罰以及加重刑罰的規(guī)定禁止類推適用。⒅如果對法官的權力不制約，任由其去解釋法律，類推解釋就可能在所難免，最高法院從中挑選的指導性案例就存在先天不足。所以，對刑事判例制度，總會有是否沖擊罪刑法定原則的疑問，法官在處理當前案件時，對刑法的解釋自然就應該更慎重。

綜上所述，本文的初步結論是：凡是以往司法解釋已經(jīng)加以明確的問題，不需要再發(fā)布指導性案例，否則，要么會使得指導性案例難以發(fā)揮其指引功能，要么會使得基層法官在適用同時具有一定強制效力的指導性案例還是司法解釋上陷入兩難；對現(xiàn)有司法解釋中不明確的地方，不宜再制定司法解釋來填補“漏洞”，而應盡可能通過發(fā)布指導性案例的方法解決；今后應當盡量減少刑法司法解釋的數(shù)量，以培養(yǎng)基層司法工作人員的刑法解釋能力、獨立裁判能力、充分說理能力，不與罪刑法定原則相抵觸，同時為指導性案例的發(fā)展贏得制度空間。希望刑法司法解釋制度和案例指導制度并駕齊驅是不現(xiàn)實的，在二者可能存在沖突時，應當重點致力于發(fā)展指導性案例。

三、刑事判決書說理是制約案例指導制度的瓶頸（一）現(xiàn)有的判決書大多說理不透，難以成為指導性案例

目前的刑事判決書，對說理——“本院認為”部分的闡述過于簡單：大量判決書90％以上的內(nèi)容是羅列證據(jù)，不到10％的部分在分析定案理由。在確定被告人有罪時，大多用一兩句話說明被告人的行為符合某罪的構成要件，然后說公訴機關的指控成立，被告人及其辯護人的辯護意見缺乏事實和法律支持，最后得出有罪判決結論。許多判決既沒有將案件的演繹過程以及法官的心證過程清晰地呈現(xiàn)在當事人以及社會公眾面前，也沒有消除被告人對定性可能錯誤的疑慮。因此，大量刑事判決書并不可能為指導性案例的形成提供有益的“素材”！

此外，大多數(shù)刑事案件都有公訴人，公訴人的法律文書里面可能有一些涉及事實和證據(jù)的細節(jié)，然后律師行使辯護權利時對事實和證據(jù)可能有另外的說法。但是，現(xiàn)在法院判決里必然對這些事實有裁減，這樣有可能法官的判決書里講得振振有詞，但是，如果其和公訴詞、辯護詞同時對照，細細推敲，判決結論可能未必完全站得住腳。刑事判決書必須詳盡說明裁判理由、推理過程，批駁相反觀點。未來合理的刑事判決，其內(nèi)容應當包括推理過程詳細的展示，對控辯雙方相互觀點充分的展示，以及法官的獨立思考、解釋。這一點比民事指導性案件要復雜。如何挑選案例，客觀、全面反映控辯雙方的觀點，確保判決結論從證據(jù)事實中推演出來，這對指導性案例的制作、遴選都是難題。目前，我們有多少地方各級法院的法官具有做出日后可能成為指導性案例的判決的能力，實在是一個疑問。

在判決書充分說理方面，大陸法系國家有很多值得我們借鑒的地方。例如，被告人甲發(fā)現(xiàn)被害人在某公園的椅子上坐著與他人聊天時將隨身攜帶的手提包放在身邊，就暗想如果被害人不小心忘了這個包，就去拿走。結果，被害人離開椅子時，真的將包忘了。甲在發(fā)現(xiàn)被害人走出27米左右時，感覺時機已到，就將包拿到旁邊的公共廁所里，打開手提包從中取走現(xiàn)金。被害人在離開現(xiàn)場200米遠處（2分鐘路程），發(fā)現(xiàn)自己忘了拿包，返身回來找，后來在朋友協(xié)助下將行為人甲抓住。如果在中國，法院可能判被告人盜竊罪（也可能判侵占罪），判決書對裁判理由的交代極有可能就是：甲的行為符合盜竊罪的構成要件，公訴機關的指控意見正確，被告人及其辯護人的辯護意見缺乏事實和法律依據(jù)。而對本案，日本法院在判決被告人構成盜竊罪時，一審法院的判決理由是：雖然被害人將本案拎包遺忘于公園椅子上，但被害人脫離對于本拎包現(xiàn)實的控制的距離與時間都極為短暫，在這期間，公園里幾乎無人通行，被害人不僅對遺忘物場所有明確認識，對有可能拿走拎包的人也能猜得到，實際上也是如此。因此，在被告人拿走財物之時，被害人對財物的實際支配并未喪失，仍然繼續(xù)保持對財物的占有。二審法院認為，被告人在被害人離開自己的財物僅僅27米之際就拿走被害人的財物，即便考慮到被害人暫時忘記拎包而離開現(xiàn)場的事實，也不能認為被害人失去了對本案拎包的占有，故被告人在本案中的領得行為構成盜竊罪。⒆二審法院直接根據(jù)被告人取得財物的行為時點時的狀況，來判斷被害人是否喪失占有，進而根據(jù)被告人在被害人離開27米就拿走被害人財物的事實，肯定行為人侵害了他人的占有，因而是妥當?shù)呐袥Q。這和傳統(tǒng)的解決進路不同。傳統(tǒng)的思路是：對于從被害人離開財物的時間點開始直到發(fā)現(xiàn)自己遺忘物并回到遺忘場所的全部狀況加以綜合地檢討，據(jù)此判斷該財物此時是否仍處于被害人的占有之下。對此，山口厚教授指出：傳統(tǒng)思路面臨“存疑時有利于被告人”這一刑事裁判原則的拷問。因為“即便是最大限度地考慮被害人與財物之間的時間、距離的隔離的場合，能否肯定被害人對財物的占有，可能并不明確。與上述場合相反，在本判例中，在被告人實施取得行為的時點已確定的基礎上，直接地采取了以該時點來判斷被害人是否喪失占有的判斷方法?？梢哉f這種直接判斷法才是本來的占有的判斷方法。這是因為，只有取得行為之時點被害人是否喪失占有才成為問題，在取得行為實施完畢后，被告人即便又喪失占有，但盜竊罪一旦成立就即告既遂，也就不可能再說不成立盜竊罪了?！雹赜捎趯Ρ景傅奶幚?，一、二審法院都充分說理，即便定罪結論相同，法官說理的方式也不相同，不同法官的判決主張就可以從分展示出來。只有這樣的判決，才能為案例指導制度提供最為堅實的基礎。離開充分說理的判決，刑事案例制度真的是皮之不存毛將焉附！

（二）判決書充分說理對指導性案例發(fā)展的意義

1．判決書充分說理才能解決以往其他案例之間相互矛盾的問題

現(xiàn)在已經(jīng)有很多由最高法院、各高級法院通過各種途徑公布的案例，其中有一些案件，案情大致相同，但在不同部門編選的案例選輯中，處理結論大不一樣，有的結論甚至截然相反。比如，對被告人駕駛機動車運輸偽劣產(chǎn)品，汽車被公安機關扣留，被告人再偷或搶回來的案例，最高法院有的部門編選的案例里的裁判結論是財產(chǎn)犯罪（視情形成立盜竊罪、搶劫罪），另有地方司法機關判決被告人構成妨害公務罪，或者非法處置被查封、扣押的財產(chǎn)罪，或不是犯罪。所以，對同樣情形的結論五花八門，以后要解決這種沖突，就需要法官在處理案件時充分說理，再由最高人民法院從最為講得通的判決書中挑選并制定指導性案例。筆者認為對過去結論上有沖突的案件，今后也必須要依靠判決書充分說理來解決，再由從中挑選出來的刑事指導性案例表明最高人民法院的明確態(tài)度。

2．只有充分說理，才能準確提煉裁判要點

裁判要點，是最高人民法院從原判決書中提煉而成的主要法律問題以及對這些問題的法律定性和規(guī)則適用解釋，是指導性案例的核心內(nèi)容。(21)但是，如何充分說理，形成法律解釋上的亮點，供最高法院提煉裁判要點，對制作原判決的下級法院法官來說并非易事。在擬作為指導性案例報送到最高人民法院的材料中，有的僅介紹背景、影響和裁判考慮的因素，或者指出法律問題，而缺乏明確的結論或解決辦法，沒有揭示出案例的主要裁判規(guī)則和亮點；有的對其他內(nèi)容介紹過多，要點概括不簡明，不醒目；還有的裁判要點與裁判文書相關表述脫節(jié)甚至矛盾，表述累贅或晦澀難懂。因此，如何歸納和提煉裁判要點，確保其合法有據(jù)，概況、準確、精煉，結構嚴謹，表達簡明，語義確切，通俗易懂，能夠挖掘出案例的閃光點，對類似案件的裁判具有指導和啟示意義，歸納具有指導意義的裁判理念或裁判方法，并使得裁判要點要有創(chuàng)新性，歸納總結出裁判文書中對法律適用或其他問題的創(chuàng)新性判斷，不是對法律的明文規(guī)定或司法解釋的變相重述，有高度、深度和好的角度，是一個難題。而這一問題的解決，只能依靠判決書改革。在判決書充分說理的場合，要從中挑選出有價值的裁判要點就遠比現(xiàn)在容易。

3．判決書只有充分說理才能夠“指向長遠”

一個出色的刑事判決，既不能突破法律，但同時要發(fā)揮案例指導的功能，就必須指向未來，讓一般老百姓也有預測可能性。而我國基層法院或者中級法院的法官有的不具備作出這種判決的能力，有的解釋能力受到目前判決書寫法的壓制。由于指導性案例主要是依據(jù)中級及其以下法院所做的判決，然后，由最高法院加工以后做成指導性案例，如果基礎判決太差，相關指導性案例的編選工作就做不了。但是，實踐中，大量刑事案件基礎判決就很差。民事案件的判決，法官可以附帶寫出很多自己對法理的理解甚至創(chuàng)造性的觀點在里面。在刑事案件里，法官不敢這樣做，另外，可能是判決理由寫得越多，越容易被挑毛病，也就越麻煩。所以，在刑事判決書里，幾乎千篇一律地將被告人或者辯護人的辯解闡釋為“沒有事實和法律依據(jù)，不予采納”。判決能夠指向未來、指向長