簡論“證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”之適用

八屆人大四次會議關(guān)于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定對原刑訴法第120條進行了重大修改，增設(shè)了“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪事實不能成立的無罪判決疽'這規(guī)定標志著我國民主與法制的進步，因為它吸收了無罪推定原則關(guān)于疑罪從無的處罰方法。但是，立法作出規(guī)定以后，在訴訟理論上關(guān)于這種判決的歸屬和性質(zhì)，在訴訟實務(wù)上關(guān)于這種判決的適用，特別是什么叫做證據(jù)不足？適用的標準是什么？還有對這種判決的變更程序，即判決后又發(fā)現(xiàn)了新的事實、新的證據(jù)，從證據(jù)不足到證據(jù)充分，作何處理等等。針對這些問題，本文試作探討和研究。一、歷史性的進步必須肯定修改后的刑訴法頒布實施以來，對刑訴法第162條第（三）項關(guān)于“證據(jù)不足的無罪判決”的規(guī)定，有國內(nèi)外均有議論。一些人認為這種判決歸屬不明。即作為法院的判決，有罪就是有罪，無罪就是無罪，所謂“證明不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決”界限不清，似是而非，甚至認為這仍是一種存疑判決。我們認為，根據(jù)我國訴訟歷史的發(fā)展，從有罪推定到無罪推定，從疑罪從有、從輕、從掛，到疑罪從無，作出無罪判決，按無罪對待，這一個發(fā)展的過程，不能不說它是一個歷史性的進步。對于證據(jù)不足的刑事案件如何下判的問題，在我國的訴訟歷史上既有教訓也有經(jīng)驗。早在我國古代的《唐律疏議》中，就有所謂“疑罪”之說，即“虛實之證等，是非之理等”。在漫長的封建專制主義的統(tǒng)治下，封建統(tǒng)治者采用“疑罪從有”的處理原則。新中國建立以來，我們也走過一段彎路。直到黨的十一屆三中全會以來，才沖破了這一禁錮的領(lǐng)域。1989年11月4日，最高人民法院在《關(guān)于一審判決宣告無罪的公訴案件如何適用法律問題的批復》中指出：“對于因主要事實不清、證據(jù)不足，經(jīng)多次退查后，檢察院仍未查清犯罪事實，法院自己調(diào)查也無法查證清楚的，不能認定被告人有罪的，可直接宣告無罪?！边@一重要批復，其實質(zhì)就是吸收了無罪推定關(guān)于“疑罪從無”的處理原則。修改后的刑事訴訟法第162條第（三）項的規(guī)定，進一步把這一重要批復規(guī)范化、法律化，以國家基本法的形式加以肯定，這是我國第一次以立法形式確立了刑事訴訟處理疑案的法律標準，為司法工作處理疑案提供了法律依據(jù)。對于這一歷史性的進步必須充分肯定。二、關(guān)于證據(jù)不足的適用標準關(guān)于證據(jù)不足的適用標準，涉及到刑事訴訟的案件證明標準問題。根據(jù)我國刑事證據(jù)理論和刑事訴訟法的規(guī)定，刑事訴訟的證明標準有二，一是案件事實、情節(jié)清楚；二是證據(jù)確實、充分。刑事訴訟法第162條第（一）項規(guī)定：“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決。'顯然，我國對刑事案件判決的證明標準就是“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”案件事實清楚，是指行為的發(fā)生、發(fā)展、過程和結(jié)果明確無誤。所謂案件事實，在羅馬法上稱之謂“七何要素”，即“何人、何事、何時、何地、何方（法、何因、何果”等七個要素或情節(jié)構(gòu)成。案件事實清楚就是構(gòu)成案件事實的“七何要素”必須明確無誤。按照現(xiàn)代刑法關(guān)于犯罪構(gòu)成的理論，行為人的行為構(gòu)成犯罪，必須在犯罪的客體、犯罪的客觀方面、犯罪的主體、犯罪的主觀方面等四個要件達到明確無誤?！捌吆我亍币埠茫缸飿?gòu)成的四大要件也好，指的都是案件事實（或曰犯罪事實）的構(gòu)成。但是，案件事實是否符合客觀真實，是否明確無誤，必須依靠證據(jù)來確認。即事關(guān)定罪處刑每一項事實、情節(jié)，或每一構(gòu)成要件，都必須有證據(jù)加以證明。立法對證據(jù)的要求必須達到“確實、充分”的標準。證據(jù)確實、充分是對據(jù)以定案的根據(jù)，即證據(jù)的質(zhì)和量的要求，“確實”是對全案證據(jù)質(zhì)的要求，“充分”是對全案證據(jù)量的要求。質(zhì)與量的辯證統(tǒng)一，構(gòu)成刑事證據(jù)的證明標準。但是，在審判實踐中，究竟何謂證據(jù)確實？什么叫證據(jù)充分？則是辦案人員難以掌握和運用的一個難題，也是人們長期認識不一，說法種種的一個熱點，更是我們認定“證據(jù)不足，，的關(guān)鍵所在。根據(jù)我國刑事證據(jù)理論與實踐，關(guān)于證據(jù)是否確實、充分的認定標準概括如下：（1）據(jù)以定案的證據(jù)均已查證屬實。即均具有客觀性、相關(guān)性和合法性；（2）案件事實、情節(jié)都有必要的證據(jù)予以證明；（3）證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間的矛盾得到合理排除；（4）全案證據(jù)得出的結(jié)論是唯一的，排除了其他可能性。上述第（1）點是證據(jù)確實的要求，第（2）、（3）、（4）共同構(gòu)成證據(jù)充分的要求，欠缺其中任何一點都不能認為證據(jù)已經(jīng)確實、充分。據(jù)此，我們認為證據(jù)不足是指證明案件事實的證據(jù)，未達到上述四項標準。在審判實務(wù)中主要表現(xiàn)在以下諸方面：第一，據(jù)以定案的某個或某些證據(jù)不真實不可靠。即不具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，尚未達到確實可靠的標準。這是確保案件質(zhì)量的基礎(chǔ)，也可稱之謂基本標準。因為它會導致一錯百錯的嚴重后果。在實際工作中，常常據(jù)據(jù)以定案的每一個證據(jù)是否具備客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，作為檢驗案件質(zhì)量的基本標準，是有其深刻道理的。第二，作為犯罪構(gòu)成的某個要件或幾個要件的案件事實沒有必要的證據(jù)加以證明。例如犯罪主體要件的證據(jù)不足，“立法者一般是從年齡和病理兩個方面來界定犯罪的能力的有無”，即“刑事責任年齡和刑事責任能力成為犯罪主體成立的兩個法定要件，”即使法人犯罪，“作為犯罪主體實施的犯罪是法人這個有機整體的犯罪，但是，法人是由自然人組成的。當自然人作為法人的成員負擔刑事責任時，當然也必須具備責任年齡和責任能力這兩個法定要件”。由此就不難看出，關(guān)于犯罪主體要件的證據(jù)不足，主要是對行為人的刑事責任年齡和刑事責任能力的證明，缺少必要的證據(jù)。詳言之，沒有出具身份證，沒有查證行為人的出生證，證明其犯罪時的年齡已經(jīng)達到法定的責任年齡；關(guān)于行為人的刑事責任能力，沒有科學的司法精神病鑒定或其他證據(jù)證明其是否患有精神分裂癥、精神錯亂癥、癡呆癥、病理性醉酒等，均可視為證據(jù)不足。再如關(guān)于犯罪客觀方面要件的證明，作為犯罪的客觀方面，應包括行為和行為的方式、對象、結(jié)果，以及行為賴以存在的時空條件。按照刑法的傳統(tǒng)理論講，作為客觀方面要件，就是案件事實之中的時間、地點、方法（手段）過程和結(jié)果，所有這些環(huán)節(jié)必須要有相應的證據(jù)加以證明，缺少任何一個環(huán)節(jié)所必需的證據(jù)，均可視為證據(jù)不足?？傊?，作為犯罪構(gòu)成的四大要件，是案件事實的基本內(nèi)容，或曰基本事實，每一個要件必須具備相應的證據(jù)加以證明。否則，就是基本證據(jù)不具備，就是證據(jù)不足。第三，據(jù)以定案的全部證據(jù)（或曰全案證據(jù)）必須是排除了矛盾，表現(xiàn)出同向性，對案件事實得出的結(jié)論必須具備排它性。所謂排除矛盾，是指本案證據(jù)與證據(jù)之間，證據(jù)與案件事實之間，每一個證據(jù)的前后之間，排除了疑點和矛盾；所謂同向性，是指全案證據(jù)經(jīng)過綜合、排列表現(xiàn)為同一個方向，要么肯定，要么否定，要么作為，要么不作為；所謂排它性，是指全案證據(jù)的證明結(jié)果，得出了唯一的結(jié)論，排除了其他一切可能。如果本案的證據(jù)在判決前，存有疑點，矛盾沒排除，既有肯定有罪的證據(jù)，又有否定有罪的證據(jù)，不能得出唯一的結(jié)論，就形成一個疑案，疑案的存在就是證據(jù)不足的表現(xiàn)。認定證據(jù)不足的方法可概括為三點，一是個別判斷，逐個審查。即要對案件的每一個證據(jù)的證據(jù)力和證明力加以確定，緊緊抓住判斷每一個證據(jù)的標準，也就是客觀性，關(guān)聯(lián)性和合法性這項標準，加以權(quán)衡，不符合標準的應視為證據(jù)不足；二是運用比較、鑒別、分析的方法，進行綜合判斷，排除矛盾，凡是矛盾沒有得到排除，即可視為證據(jù)不足；三是實物檢驗的方法，又稱實物驗證法則。按照唯物主義的基本立場和觀點，案件中所有的言詞證據(jù)，都要有實物證據(jù)驗證，作到言之有物，即使沒有收集到實物證據(jù)，也要把各種言詞證據(jù)中所涉及到的人、財、物的來源和去向加以說明。如是否確有此人？以及案件所涉及的錢、財、物有無可靠的來源和下落等等，不能只靠言詞證據(jù)定罪處刑，有供無證，只有證言，只有被害人的陳述，沒有實物證據(jù)驗證，或曰沒有必要的證據(jù)說明各種實物的來源和去向，均可視為證據(jù)不足。當然，由于刑事案件的復雜性，犯罪分子作案不留現(xiàn)場，案中實物消毀或者揮霍已盡，往往沒有實物證據(jù)可查。針對這種情況，仍要貫徹實物驗證法則，沒有直接的實物可證，可以收集相應的間接證據(jù)（或曰情況證據(jù)），說明確有此人，確有此事，確有此款，確有此物等等，總之，不能只靠口供或幾個言詞證據(jù)定案。我們認為，一個案件只有被告人的供述和辯解，不能定罪處刑，只有被害人的陳述也不能下判，只有一個或幾個證人證言證明，都屬于沒有達到證明的標準，均可叫做證據(jù)不足。三、證據(jù)不足的無罪判決的效力和變更關(guān)于“證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”的歸屬和效力問題，我國刑事訴訟法修改公布以后，國內(nèi)外學者的看法和認識并不一致。有的學者提出，作為法院的判決要么有罪，要么無罪，刑事判決只能劃分為有罪和無罪兩種?；谶@一理論，他們認為不應有證據(jù)不足的無罪判決，甚至說這種規(guī)定的實質(zhì)，仍是介于有罪與無罪之間的存疑等;有的學者還建議，既作為無罪判決，其法律性質(zhì)和效力應該與刑訴法第162條第（二）項的規(guī)定等同，沒有必要作為第（三）項單列出來。我們認為我國刑訴法第162條第（三）項關(guān)于“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”的規(guī)定，其法律性質(zhì)與歸屬，乃至法律效力，在行文中已經(jīng)明確，它就是無罪判決，根據(jù)這一判決應對被告宣告無罪，如果在押應立即釋放，不應該再把它理解為“存疑判決”或相對于有罪和無罪之間的“第三種判決”。因為就立法者的本意而言，我國刑訴法的修改過程中，在基本原則部分增設(shè)了“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。在增設(shè)這一訴訟原則時，就注意到必須吸收“疑罪從無”這一合理因素。刑事訴訟法第162條第（三）項的規(guī)定，就是這一合理因素和訴訟原則的具體運用，就是針對長期以來一些地方適用“存疑判決”或者久押不判、懸而不決這種掛起來的作法而作出的立法禁止。“修正后的刑事訴訟法吸收了西方無罪推定的精神，明確規(guī)定了疑罪從無的處理原則，這比原刑事訴訟法對此回避規(guī)定，導致不少疑案久拖不決，犯罪嫌疑人長押不放，在人權(quán)保護上無疑是一大進步。”立法關(guān)于證據(jù)不足判決無罪的規(guī)定，一方面是針對我國的實際情況，總結(jié)我們的經(jīng)驗和教訓，出自審判實踐的實際需要；另一方面是在認真研究和吸收國外的一些經(jīng)驗之基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。例如在蘇格蘭“有罪、無罪、證據(jù)不足，這三種判決體系已經(jīng)存在二百五十多年了，其中‘證據(jù)不足’判決是在審判結(jié)束時將人釋放并禁止因同一犯罪對其再次審判的裁決”。關(guān)于“證據(jù)不足的無罪判決”的變更問題，人們的認識也是不一致的。有一種觀點認為，判決以后，獲取了新的、充分證據(jù)，還可以重新起訴，重新審判。例如《刑事訴訟法的修改與適用》一書在談到這個問題時，指出：“退一步論，即使被告人真正有罪，公安機關(guān)、檢察機關(guān)經(jīng)進一步工作，獲取了新的、充分的證據(jù)，還可以重新起訴，人民法院經(jīng)依法開庭審理，認為事實清楚、證據(jù)充分的，仍然可以宣告被告人有罪?！薄斑@種判決在性質(zhì)上是無罪的，與前項無罪判決在法律后果上完全相同。法院判決后，如果偵查機關(guān)后來又取得了犯罪的證據(jù)，可以另行起訴”。由此可見，對一個經(jīng)人民法院作出的發(fā)生法律效力的無罪判決，如何處置的問題，是擺在我們面前不容回避的。上述兩書作者直言不諱，即有了證據(jù)另行起訴，另行審判就是了。但是，我們認為這是涉及到生效判決的穩(wěn)定性問題，對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決的變更不是一個簡單的重新起訴和重新審判問題。在訴訟理論上關(guān)系到“一事不再理”訴訟原則問題，在程序上關(guān)系到審判監(jiān)程序的適用問題，不能有任何的隨意性。因為人民法院判決的變更關(guān)系到法律的尊嚴和權(quán)威?！耙皇虏辉倮怼痹瓌t本是羅馬共和國時期民事訴訟中的一項重要原則，指案件一經(jīng)法官宣判后，就發(fā)生“既判力”，不能因同一罪行而對被告再次起訴。即“同一案件曾經(jīng)有實體上的確定判決，其犯罪的起訴權(quán)業(yè)已消滅不得再為訴訟之客體”。這一原則為后人在刑事訴訟中廣為適用，特別是資產(chǎn)階級革命勝利后的西方國家，把它作為一項重要的訴訟原則，甚至還把它規(guī)定為憲法原則。美國憲法修正案第5條規(guī)定：“受同一犯罪處分的，不得令其兩次生命或身體上的危險”。法國刑事訴訟法典第368條規(guī)定：“任何在法律上無罪釋放的人，不得再因同事實而重新被拘押或起訴，即使是以其他罪名案”。聯(lián)合國關(guān)于《公民權(quán)利、政治權(quán)利國際公約》第14條第七項規(guī)定：“任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同罪名再予審判或懲罰疽'適用這一原則的目的是為了維持法院裁判的權(quán)威，兼以保護被告人的人身權(quán)利，以免其因同一案件而受多次裁判。但是，從刑事訴訟的根本目的和任務(wù)出發(fā)，“一事不再理”原則的適用，一些國家和地區(qū)又兼采“既判力排除規(guī)則”，即適用“一事不再理”的一些例外或補救措施。我國臺灣刑事訴訟法對于“既判力”的排除規(guī)則，規(guī)定了以下三種情形：（一）回復原狀。因遲誤上訴期間致判決確定者，于其原因消滅后五日以內(nèi)得聲請回復原狀，繼續(xù)審判（刑訴法第67條至第70條）。此乃為維護當事人之訴訟利益，避免其利益不當剝奪而設(shè)立救濟制度。（二）再審。判決確定后如可認為已經(jīng)確定之判決有錯，遂許當事人聲請再審，以改正確定之判決（刑訴法第420條以下各條）。此乃維護刑事司法發(fā)現(xiàn)真實之目的，救濟事實錯誤而設(shè)立制度。（三）非常上訴。判決確定后發(fā)現(xiàn)