第一章商法概述

第一章商法概述目次第一節(jié)商法的概念和特征第二節(jié)商法的歷史演進(jìn)第三節(jié)商法的基本原則第四節(jié)商法的體系和內(nèi)容第五節(jié)商法的價值和地位第一節(jié)商法的概念和特征一、商的概念〖臺灣〗張國鍵《商事法論》：第一種商，也為“固有商”，是指直接媒介財貨交易的行為以及傳統(tǒng)上被納入基本商事活動的行為。（流通領(lǐng)域）第二種商，也稱,輔助商”，是指間接媒介商品交易的營業(yè)活動。（商事中介，如代理等）第三種商，是指雖然不具有直接或間接媒介商品交易的行為目的，但其行為性質(zhì)與固有商和輔助商有著密切的聯(lián)系或者為其營業(yè)提供商業(yè)條件的營業(yè)活動。（金融和生產(chǎn)領(lǐng)域）第四種商，是指僅與輔助商或者第三種商有一定聯(lián)系的營業(yè)。（服務(wù)業(yè)）在法學(xué)上，所謂商或者商事，是指一切以營利為目的的營業(yè)活動的總稱。二、商法的概念與分類商法，也稱商事法，是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。（一）形式意義上的商法與實質(zhì)意義上的商法（二）廣義商法與狹義商法（三）古代商法、近代商法、現(xiàn)代商法（四）大陸法系商法與英美法系商法三、商法的特征（一）兼容性。商法是私法，卻兼有公法的性質(zhì)。德國商法學(xué)家德恩（Dahn）說：商法是一切法律中最為自由的，同時又是最為嚴(yán)格的。（二）技術(shù)性。商法規(guī)范具有技術(shù)性，而民法規(guī)范具有倫理性。（三）營利性。商法調(diào)整行為具有營利性。（四）國際性。所謂國際性，是指商法規(guī)范在國際范圍趨于統(tǒng)一。四、商法的調(diào)整對象商法的調(diào)整對象是商事關(guān)系。商事關(guān)系的特點：商事關(guān)系是平等的商事主體間的社會關(guān)系。商事關(guān)系是商事主體基于營利的動機(jī)而建立的。商事關(guān)系僅發(fā)生于持續(xù)的營業(yè)之中。第二節(jié)商法的歷史演進(jìn)一、商法的起源一歐洲中世紀(jì)的商法商法最早起源于大陸法系國家。商人習(xí)慣法的特點：奉行屬人主義原則，其大部分規(guī)則僅適用于商人之間。這一原則的實踐成為后來商身份法的立法基礎(chǔ)。其內(nèi)容體現(xiàn)了現(xiàn)代商法的一些重要原則和制度。商人習(xí)慣法實質(zhì)上是不同地域、不同商人團(tuán)體的各類不成文商事規(guī)則的總稱。帶有一定的國際性。二、近代商法的形成（一）法國1673年《商事敕令》和1681年《海事敕令》。1807年《法國商法典》。這部法典的意義在于：第一，它是世界上第一部商法典，標(biāo)志著近代商法的形成。第二，它開創(chuàng)了民商分立的立法先例。第三，這部法典對兩個敕令的重大修改是將商人法改為商行為法，即以商行為觀念作為立法基礎(chǔ)，確立了商事立法的客觀主義原則，形成了法國法系商法，反映了資產(chǎn)階級消除身份等級觀念的思想。（二）德國1861年，《普通商法典》（舊商法），是采用法國立法例，即客觀主義原則。1897年，《德國商法典》（新商法）。德國新商法與舊商法有本質(zhì)區(qū)別，同樣也區(qū)別于法國商法。不同之處在于它采用主觀主義原則，以商人觀念為基礎(chǔ)，這和法國商法采用客觀主義原則，以商行為觀念為基礎(chǔ)是不同的。因此開創(chuàng)了德國商法法系。（三）日本1890年舊商法典，請德國人赫爾曼?洛斯萊爾（HerrmannRosier）仿法國商法起草，但其內(nèi)容主要屬于德國商法法系。1899年新商法典，其體系和內(nèi)容都與德國商法典相同，屬于德國商法法系。（四）英國和美國英美法系商法的特點是商事習(xí)慣法、判例法和商事成文法并存。英美商法起源于英國法，它開始是以習(xí)慣法和判例法為其法律淵源，這是和大陸法的主要區(qū)別。到19世紀(jì)中葉后，一批商事成文法相繼在英國誕生。美國法律在傳統(tǒng)上承襲了英國法律，采用習(xí)慣法和判例法。1952年《美國統(tǒng)一商法典》。（五）中國中國近代的商事法不是由古代封建社會發(fā)展而來的，而是近代資本主義商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。清政府：1904年《公司律》、《商人通律》，1906年《破產(chǎn)律》，1908年《大清商律草案》。民國政府：《中華民國商律》、《公司條例》《商人通例》等。從歷史角度來看，德國商法對中國商法的影響最大，我國商法因此屬于大陸法系的立法體例。三、現(xiàn)代商法的發(fā)展（一）動態(tài)化。（二）技術(shù)化。（三）融合化。（四）國際化。第三節(jié)商法的基本原則一、效益至上，兼顧公平原則（一）公平原則,公平是民商法的精神，盡管民商法的各種規(guī)定千頭萬緒，復(fù)雜萬端，如果要對其一言以蔽之的說明，必須用得著’公平’二字。舍卻公平，民商法將不成其為民商法：（徐國棟教授在《民法基本原則解釋一一成文法局限性之克服》）（二）效益原則在市場經(jīng)濟(jì)條件下，如何使資源的利用達(dá)到最大化，不僅是經(jīng)濟(jì)學(xué)的目標(biāo)，也是法學(xué)的目標(biāo)。民商法作為私法，也必然以追求效益為價值取向。（三）效益至上，兼顧公平當(dāng)公平和效益原則發(fā)生沖突時，哪個更為重要？商法和民法的價值取向有所不同。民法最基本的價值取向是公平，強(qiáng)調(diào)公平至上。商法最基本的價值取向是效益，強(qiáng)調(diào)的是效益至上：第一，經(jīng)濟(jì)原因■---市場經(jīng)濟(jì)；第二，法律原因商法規(guī)范的技術(shù)性。二、安全至上，兼顧效率原則（一）效率與效益短期消滅時效主義、交易定型化規(guī)則（二）安全原則維護(hù)交易安全原則（政府干預(yù)主義、公示主義、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義等）（三）安全至上三、誠實信用原則民法中的誠實信用原則和商法中的誠實信用原則是不同的。民法中固然存在誠實信用原則，但是，誠實信用原則只有在商法中才能將其作用發(fā)揮到極致。（徐學(xué)鹿：《商法中之誠實信用原則研究》，載《法學(xué)評論》2002年第3期）第四節(jié)商法的體系和淵源一、商法的體系（一）在地域上看，存在差異性。兩大法系不同，同一法系各國也不一致。大陸法系商法稱為"commerciallaw”英美法系則稱為"businesslaw”，，UniformCommercialCode”（二）在時間上看，具有發(fā)展性?，F(xiàn)代商法較之傳統(tǒng)商法有很大的發(fā)展，其體系具有開放性的特點。（三）在趨勢上看，具有趨同性。由于世界經(jīng)濟(jì)的一體化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，大陸法系商法和英美法系商法的