第7章建設工程合同管理概述課件

第7章建設工程合同管理概述

第7章建設工程合同管理概述

1需要掌握的知識點建設工程法律基礎：合同法律關系、代理、合同擔保、工程保險、合同的鑒證與公證；合同法律制度；合同的訂立；合同的效力；合同的履行；合同的變更、轉讓和終止；違約責任；合同爭議的解決。建設工程合同管理的概念及原則：建設工程合同的概念、分類、主要合同關系、合同管理的主要內容等。需要掌握的知識點2第1節(jié)合同法律基礎知識

社會關系可分為物質關系和思想關系兩大類。物質關系即生產關系，它是社會的經濟基礎，它的形成是不以人們的意志為轉移。思想關系即法律關系、政治關系、道德關系等等，它們是物質關系的上層建筑，歸根結底都取決于社會的經濟基礎，也可以說實質上是反映經濟利害關系的社會思想關系，它們的形成依賴于人們的意志和意識。

第1節(jié)合同法律基礎知識社會關系可分為物質關系和思想關3第1節(jié)合同法律基礎知識法律關系之所以是一種思想社會關系，首先是因為任何法律關系的產生、變更和消滅，都要以統(tǒng)治階級的意志為轉移，任何法律關系都體現(xiàn)著統(tǒng)治階級的意志。其次，每一具體的法律關系的產生，通常都是通過它的參加者(單方、雙方或者多方)的意思表示才能實現(xiàn)。第1節(jié)合同法律基礎知識法律關系之所以是一種思想社會關系4第1節(jié)合同法律基礎知識

合同法律關系

法律關系的概念法律關系是指人與人之間的社會關系為法律規(guī)范調整時所形成的權利和義務關系。法律關系的特征：法律關系是一種思想社會關系，是建立在一定經濟基礎之上的上層建筑。法律關系是以法律上的權利和義務為內容的社會關系。法律關系是由國家強制力保證的社會關系。法律關系的存在，必須以相應的現(xiàn)行法律規(guī)范的存在為前提，法律關系不是法律規(guī)范在實際生活中的體現(xiàn)。第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系5第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系的概念

合同法律關系是指由合同法律規(guī)范調整的當事人在民事流轉過程中形成的權利義務關系。合同法律關系同其他法律關系一樣，都由主體、內容和客體三個不可缺少的部分構成，三者稱為法律關系的構成要素第1節(jié)合同法律基礎知識6第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系合同法律關系主體合同法律關系客體合同法律關系內容法律事實及其分類代理合同擔保第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系7第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系主體概念：合同法律關系主體是指合同法律關系的參與者或當事人，及參加合同法律關系，享有相應權利、承擔相應義務的當事人。具體講：公民、國家、國家機關、社會團體、企業(yè)、事業(yè)單位、鄉(xiāng)鎮(zhèn)各級組織、合作社等，此外，在我國境內的外國人或無國籍人，也可以成為我國某些法律關系的主體。概括講---自然人、法人、其他組織第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系主體8第1節(jié)合同法律基礎知識自然人行為人具有相應的民事行為能力（1）我國公民具有完全民事行為能力應當滿足下列兩個條件:A.年滿18周歲.18周歲是我國公民成年的界限.對于年滿16周歲而不滿18周歲,但是以自己的勞動收入為主要生活來源的公民,法律將之視為完全民事行為能力人.B.精神狀況健康正常.公民能夠正確理解法律規(guī)范和社會生活共同規(guī)則,理智地實施民事行為.患有精神病而不能理智地從事行為的人,即使年滿18周歲,也不屬于完全民事行為能力人.第1節(jié)合同法律基礎知識自然人9第1節(jié)合同法律基礎知識自然人行為人具有相應的民事行為能力（2）非完全行為能力的自然人A、限制行為能力人：包括十周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人。限制行為能力人訂立的合同，在他的能力范圍內，合同有效；超過他的能力訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，如未經追認，則合同有效。B、無行為能力人：指不滿十周歲的未成年人和完全不能辨認自己行為的精神病人。無民事行為能力人所訂立的合同，應認定無效。第1節(jié)合同法律基礎知識自然人10第1節(jié)合同法律基礎知識法人法人是相對于自然人而言的社會組織，是法律上的“擬制人”《民法通則》—法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利能力和承擔民事行為能力的組織。第1節(jié)合同法律基礎知識法人11第1節(jié)合同法律基礎知識法人非完全行為能力的法人A、法人分支機構：企業(yè)法人的分支機構（如分公司）不具備法人條件的，但是由于企業(yè)法人申請注冊登記，經工商行政管理機構批準，領取營業(yè)執(zhí)照在該核準登記的經營范圍內從事合法的經營活動，企業(yè)法人的分支機構應視為具有訂立合同的權利能力，其對外訂立的合同有效。但是因其訂立合同和履行合同過程中而產生的民事責任，分支機構在無力獨立承擔責任的情況下，最終由企業(yè)法人承擔。第1節(jié)合同法律基礎知識法人12第1節(jié)合同法律基礎知識法人非完全行為能力的法人B、法人的下屬部門：企業(yè)法人的下屬部門（如車間、科室等）所訂立的合同基本無效。但如果有企業(yè)法人的明確授權，并且下屬部門在法人授權范圍內訂立合同，可以確認合同有效，但合同主體是該法人本身。第1節(jié)合同法律基礎知識法人13第1節(jié)合同法律基礎知識法人法人應具備的條件依法成立有必要的財產或者經費有自己的名稱、組織機構場所能獨立承擔民事責任法人可以分為：企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人第1節(jié)合同法律基礎知識法人14第1節(jié)合同法律基礎知識其他社會組織是指依據有關法律規(guī)定能夠獨立從事一定范圍生產經營或服務活動、但不具備法人條件的社會組織。如：有營業(yè)執(zhí)照的法人分支機構、非法人型的聯(lián)營企業(yè)等。第1節(jié)合同法律基礎知識其他社會組織15第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系客體是指法律關系主體權利義務所指向的對象。合同法律關系客體---物、財、行為及智力成果第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系客體16第1節(jié)合同法律基礎知識定義舉例備注物

物是指可為人們控制，具有使用價值和價值的生產資料和消費資料建設材料、施工設備、建筑物、構筑物我們所說的物，即是合同中的標的，其種類和范圍均由法律加以規(guī)定。財一般是指貨幣資金，也包括有價證券如借款合同的信貸資金，建設資金、工程款項它是生產和流通過程中停留在貨幣形態(tài)上的那部分資金行為在這里是指人們在主觀意志支配下所實施的具體活動，包括作為和不作為如義務人向權利人支付一定的貨幣，交付一定的物，完成一定的工作，提供一定的勞務等還包括權利人對其所有物的支配行為，行為可以保證經濟權利和義務的實現(xiàn)。智力成果智力成果亦稱非物質財富，它是指腦力勞動的成果如專利權、工程勘察、設計成果，商標權和著作權等不呈物質形態(tài)，具有重要的經濟社會價值，一旦和實踐結合，可創(chuàng)造巨大的物質財富合同法律關系客體的種類第1節(jié)合同法律基礎知識定義舉例備注物

物是指可為人們控17第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系內容合同法律關系內容指合同主要條款所規(guī)范的主體的權利和義務

第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系內容18第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系內容權利權利，是指權利主體依據法律規(guī)定和約定，有權按照自己的意志做出某種行為，同時要求義務主體做出某種行為或者不得做出某種行為，以實現(xiàn)合法權益。當權利受到侵犯時，法律將予以保護。一方面，權利受到國家保護，如果一個人的權利因他人干涉而無法實現(xiàn)或受到了他人的侵害時，可以請求國家協(xié)助實現(xiàn)其權利或保護其權利；另一方面，權利是有行為界限的，超出法律規(guī)定，非分的或過分的要求就是不合法的或不被視為合法的權利。權利主體不能以實現(xiàn)自己的權利為目的而侵犯他人的合法權利或侵犯國家和集體的利益。第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系內容19第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系內容義務義務，是指義務主體依據法律規(guī)定和權利主體的合法要求，必須做出某種行為或不得做出某種行為，以保證權利主體實現(xiàn)其權益，否則要承擔法律責任。一方面，義務人履行義務是權利人享有權利的保障，所以，法律規(guī)范都針對保障權利人的權利規(guī)定了具體的法律義務。尤其是強制性規(guī)范，更是側重了對義務的規(guī)定，而不是對權利的規(guī)定。另一方面，法律義務對義務人來說是必須履行的，如果不履行，國家就要依法強制執(zhí)行，因不履行造成后果的，還要追究其法律責任。第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系內容20第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系的產生、變更與消滅法律事實

法律規(guī)范所調整的社會關系就是法律關系，但不能認為法律規(guī)范創(chuàng)造了法律關系。法律關系的產生、變更和消滅必須有法律規(guī)定的一定情況的存在。這種由法律規(guī)定的能夠引起法律關系產生、變更或消滅的客觀情況，就是法律事實。

第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系的產生、變更與消滅21第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系的產生、變更與消滅法律事實法律事實多種多樣，按照它們是否以人們的意志為轉移，可分為事件和法律行為兩大類。

事件是指與個人意志無關的客觀現(xiàn)象。在某些情況下，法律規(guī)范把法律關系的產生、變更和消滅同某些不以有關當事人的意志為轉移而發(fā)生的現(xiàn)象聯(lián)系在一起。由于這種現(xiàn)象的發(fā)生，有關當事人就取得了一定的權利和承擔一定的義務。這種客觀現(xiàn)象就叫做法律事件。事件可分為自然事件、社會事件、意外事件3中種第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系的產生、變更與消滅22第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系的產生、變更與消滅法律事實

行為是指人的活動。行為是最廣泛最普遍的法律事實。行為按其形式可分為積極行為(作為)和消極行為(不作為)。按其是否符合法律規(guī)范的要求，又可分為合法行為和違法行為。第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系的產生、變更與消滅23第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系的產生、變更與消滅合同法律關系的產生：是指由于一定客觀情況的存在，合同法律關系主體之間形成一定的權利義務關系。合同法律關系的變更：是指已經形成的合同法律關系，由于一定的客觀情況的出現(xiàn)而引起合同法律關系的主題、客體、內容的變化。合同法律關系的變更要受到法律的嚴格限制，并要嚴格依照法定程序進行的。

第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系的產生、變更與消滅24第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系的產生、變更與消滅合同法律關系的消滅：是指合同法律主體之間的權利義務關系不復存在。合同消滅的情形(1)債務已經按照約定履行；(2)合同解除；(3)債務相互抵消；(4)發(fā)生不可抗力而消滅；(5)合同主體的消亡、停業(yè)、轉產、破產、嚴重違約等；(6)債權債務同歸于一人；(7)法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。

第1節(jié)合同法律基礎知識合同法律關系的產生、變更與消滅25第1節(jié)合同法律基礎知識代理代理的概念及特征代理人以被代理人的名義，并在其授權范圍內向第三人作出意思表示，所產生的權利和義務直接由代理人享有和承擔的法律行為代理權限、以被代理人的名義、代理人獨立表現(xiàn)自己的意志、被代理人對代理行為承擔民事責任代理的種類

按代理權產生的依據不同，可分為委托代理、法定代理、指定代理第1節(jié)合同法律基礎知識代理26第1節(jié)合同法律基礎知識代理的種類委托代理：是指基于被代理人的委托授權行為而發(fā)生的代理關系。委托代理是最重要的代理種類。委托代理關系的產生需要在代理人與被代理人之間存在基礎法律關系——委托合同、工作隸屬關系等。法定代理：是依法律的規(guī)定發(fā)生代理權的代理。我國民法通則關于法定代理的規(guī)定主要集中在民事主體制度中的自然人的民事行為能力和監(jiān)護制度中。法定代理適用于無民事行為能力和限制民事行為能力人需要代理人的情形。這種代理不需要委托。代理關系是法定的、代理的特點是法定的、代理的內容也是法定的。當事人的意志對代理關系的存在與否不起作用。

指定代理：是指按照人民法院或有關單位的指定發(fā)生代理權的代理。指定代理只有在沒有委托代理人和法定代理人的情況下才適用。指定代理關系中被代理的只能是公民，而且是無民事行為能力和限制民事行為能力人的公民。第1節(jié)合同法律基礎知識代理的種類27第1節(jié)合同法律基礎知識代理無權代理表現(xiàn)形式無合法授權的“代理”行為代理人超越代理權限所為的“代理”行為代理權終止后的“代理”行為法律后果

“被代理人”的追認權“被代理人”的拒絕權是指行為人沒有代理權或超越代理權限而進行的代理被代理人對無權代理行為所產生的法律后果表示同意和認可被代理人為了維護自身的合法權益，對無權代理行為及其所產生的法律后果，享有拒絕的權利。第1節(jié)合同法律基礎知識代理是指行為人沒有代理權或超越代28第1節(jié)合同法律基礎知識代理代理關系的終止委托代理終止法定代理終止指定代理終止委托代理關系可因下列原因終止：代理期間屆滿或者代理事項完成被代理人取消委托或代理人辭去委托代理人死亡或喪失民事行為能力作為被代理人或代理人的法人終止指定代理或法定代理關系可因下列原因終止：被代理人取得或者恢復民事行為能力被代理人或代理人死亡指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定監(jiān)護關系消滅第1節(jié)合同法律基礎知識代理委托代理關系可因下列原因終止29第1節(jié)合同法律基礎知識代理代理制度中的民事責任

正常代理--由被代理人承擔授權不明的委托代理--由被代理人承擔，代理人負連帶責任無權代理只有經過“被代理人”追認，被代理人才承擔民事責任未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或代理權已經終止，還與行為人實施民事行為，給他人造成損害時，由第三人和行為人負連帶責任。本人知道他人以自己的名義實施民事責任而不做否認表示的，視為同意，該后果由“被代理人”承擔責任第1節(jié)合同法律基礎知識代理30第1節(jié)合同法律基礎知識代理其它后果代理人不履行職責給被代理人造成損失的，代理人應當承擔民事責任代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。第1節(jié)合同法律基礎知識代理31第1節(jié)合同法律基礎知識合同擔保

保證保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為至少三方參加：保證人、被保證人（債務人）和債權人保證方式一般保證：保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任連帶保證：債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任第1節(jié)合同法律基礎知識合同擔保32第1節(jié)合同法律基礎知識保證保證人資格企業(yè)法人的分支機構、職能部門。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供擔保國家機關。經國務院批準為使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸的除外學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體第1節(jié)合同法律基礎知識保證33第1節(jié)合同法律基礎知識合同擔保

抵押概念--債務人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式提供一定的財產作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式抵押物抵押人所有的房屋和其他地上定著物抵押人所有的機械、交通運輸工具和其他財產抵押人依法有權處置的國有機器、交通運輸工具和其他財產；抵押人依法承包并經發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘等荒地土地使用權其他依法抵押的財產第1節(jié)合同法律基礎知識合同擔保34第1節(jié)合同法律基礎知識抵押不得抵押的財產土地所有權耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；所有權、使用權不明或者有爭議的財產依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產其他不得抵押的財產抵押登記土地使用權、城市房地產、林木、航空器、船舶、車輛等財產應辦理抵押登記第1節(jié)合同法律基礎知識抵押35第1節(jié)合同法律基礎知識質押概念：債務人或者第三人將其動產或權利移交債權人占有，用以擔保債權履行的擔保質押分類：動產抵押和權利質押留置概念：債權人按照合同約定占有對方（債務人）的財產，當債務人不能按照合同約定期限履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定留置該財產得到優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。特點：以合法占有對方財產為前提適用情況：保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承攬合同第1節(jié)合同法律基礎知識質押36第1節(jié)合同法律基礎知識定金概念--當事人雙方約定由一方先支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔保定金數(shù)額--不超過主合同標的額的20%（80萬）違約處理（罰）給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金定金的收回--在最后抵作價款或者收回，過程中不扣留第1節(jié)合同法律基礎知識定金37第2節(jié)合同及合同法合同及合同法的概念合同的訂立合同的效力合同的履行合同的變更和轉讓合同的權利義務終止違約責任合同爭議的解決第2節(jié)合同及合同法合同及合同法的概念38第2節(jié)合同及合同法合同及合同法的概念合同的概念平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議雙方協(xié)商一致，同時不能違反法律、行政法規(guī)狹義合同指債權合同，即兩個以上民事合同主體之間，設立、變更、終止債權債務關系的協(xié)議。廣義合同還包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議以及勞動合同。和同法律效力的前提是：合同中所確立的權利義務，必須是當事人依法所能夠享有和承擔的權利和義務第2節(jié)合同及合同法合同及合同法的概念39第2節(jié)合同及合同法合同及合同法的概念合同法的概念合同法是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間在設立、變更、終止合同時所發(fā)生的社會關系的法律規(guī)范總稱。合同法是規(guī)范我國社會主義市場交易的基本法律，是民商法的重要組成部分。第2節(jié)合同及合同法合同及合同法的概念40合同法的立法概況新中國成立后的20多年中，合同立法一片空白.1981年12月13日制定《經濟合同法》1985年3月21日制定《涉外經濟合同法》。1987年6月23日制定《技術合同法》。1986年4月12日制定的《民法通則》?！耙获R當先，三足鼎立”局面形成。1997年3月15日,全國人大通過《合同法》。我國1999年3月15日，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國合同法》，于1999年10月1日起執(zhí)行，原有的三部合同法——《經濟合同法》、《技術合同法》、《涉外經濟合同法》同時廢止。第2節(jié)合同及合同法合同法的立法概況新中國成立后的20多年中，合同立法一片空白.41合同法的特征①合同法具有較強的任意性。②合同法強調平等協(xié)商、等價有償?shù)脑瓌t③合同法是統(tǒng)一性的財產法。第2節(jié)合同及合同法合同法的特征第2節(jié)合同及合同法42合同法的本質本質：合同法是調整合法財產流轉的法律規(guī)范體系，為社會經濟提供合法交易、促進交易、指導交易、保護交易、維護交易秩序與安全的法律手段，是債權法中最主要的部分。第2節(jié)合同及合同法合同法的本質第2節(jié)合同及合同法43合同法的功能:1．合同是產生私法上權利義務關系的最重要的依據。2．維護合同自由與正義，維護交易秩序.3．保護合同當事人的合法權益。4．促進經濟效益。第2節(jié)合同及合同法合同法的功能:第2節(jié)合同及合同法44適用范圍《合同法》第2條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終.止民事權利義務關系的協(xié)議?！薄盎橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”主要是指適用于平等主體之間訂立的民事權利義務關系的協(xié)議。包括：15個有名合同、抵押質押合同、土地使用權出讓轉讓合同、知識產權轉讓許可合同，出版合同、肖像權使用合同、名稱權轉讓合同、借用合同、旅游合同。（不包括：政府依法維護經濟秩序的活動，法人其他組織內部的管理關系、身份關系）第2節(jié)合同及合同法適用范圍《合同法》第2條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、45適用范圍合同法是調整平等主體（自然人、法人、其他組織）之間的法律關系。不調整行政機關依法行政而形成的行政法律關系。但是行政機關作為平等的主體與相對人簽訂的買賣合同等，屬于一般合同合同關系，適用于《合同法》。另外政府采購活動，受專門的政府采購法調整。第2節(jié)合同及合同法適用范圍合同法是調整平等主體（自然人、法人、其他組織）之間的46合同法的調整對象和范圍合同是平等主體之間訂立的民事權利義務關系的協(xié)議，屬于民事法律關系。合同法只調整民事法律關系中的財產關系。第2節(jié)合同及合同法合同法的調整對象和范圍合同是平等主體之間訂立的民事權利義務關47第2節(jié)合同及合同法合同及合同法的概念合同法的基本原則平等原則——法律地位、權力義務、充分協(xié)商自愿原則——訂立不訂立、與誰定、內容、協(xié)議變更或解除、爭議形式公平原則——不得濫用權力、不得惡意磋商、風險合理、違約責任公平誠實信用原則——通知、協(xié)助、保密等遵守法律和公序良俗原則第2節(jié)合同及合同法合同及合同法的概念48合同法的基本原則平等原則是民法賦予民事主體的民事權利能力，并要求所有民事主體同受法律的約束。此原則反映在合同法中，就是通過基本原則肯定當事人主體地位平等，在權利義務的分配上平等協(xié)商，肯定合同主體平等地受法律保護。

第2節(jié)合同及合同法合同法的基本原則平等原則是民法賦予民事主體的民事權利能力，并49公平原則公平原則實際上是社會道德的觀念，是正義的觀念。它要求民事主體本著公正的觀念從事合同活動，在滿足自己的利益時還要兼顧他人的利益和社會公共利益。貫徹該原則有助于保障公平交易和公平競爭，有利于合同糾紛的公平合理解決。

第2節(jié)合同及合同法公平原則公平原則實際上是社會道德的觀念，是正義的觀念。第250合同自由原則1．合同是當事人相互同意的結果。2．合同是當事人自由選擇的結果。3．合同神圣。4．合同的相對性。第2節(jié)合同及合同法合同自由原則第2節(jié)合同及合同法51合同自由原則的內容1．締結合同的自由2．選擇相對人的自由3．決定內容的自由4．變更或解除的自由5．選擇合同形式的自由。6．確定違約責任的自由。7．選擇地域管轄的自由。8．選擇適用法律的自由。9．選擇解決合同爭議方式的自由。第2節(jié)合同及合同法合同自由原則的內容1．締結合同的自由第2節(jié)合同及合同法52誠實信用原則涵義：指當事人在訂立、履行合同的過程中，應當誠實守信、相互協(xié)作、密切配合、正確、適當?shù)匦惺购贤?guī)定的權利，全面履行合同規(guī)定的義務，不得濫用權利及規(guī)避義務，不損害對方和國家、集體、第三人及社會公共的利益。主要內容有：1．在訂立合同時不得為欺詐行為；2．合同條款中不得有限制競爭、維護壟斷、損害另一方和他人、集體、國家利益的內容；3．在履行過程中不得曲解合同條款，損害對方利益；4．不能按時履行合同時應急時通報情況；5．發(fā)生糾紛時，應當持善意的態(tài)度去解決問題。第2節(jié)合同及合同法誠實信用原則涵義：指當事人在訂立、履行合同的過程中，應當誠實53公序良俗公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。公序是指社會公共秩序、國家社會存在及其發(fā)展所必要的一般秩序。善良風俗是以道德為核心的概念，是一定社會應有的道德準則。

第2節(jié)合同及合同法公序良俗公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。第2節(jié)合同54

合同的形式

分為書面（合同書、信件和數(shù)據電文）、口頭、其他（公證、審批、登記等）形式

合同形式的原則--不要式為原則

1．書面形式

2．口頭形式

3．其他形式第2節(jié)合同及合同法

合同的形式

分為書面（合同書、信件和數(shù)據電文）、口551.書面形式及特征、種類書面形式：以文字等有形的表現(xiàn)形式訂立合同的形式。分為約定書面形式和法定書面形式。第11條：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。特征有：①必須存在某種物質載體，即合同內容必須能夠以一定的物質形式表現(xiàn)，以使人能夠直接或間接看到或聽到。②該種物資載體記載了合同的內容。③當事人或其代理人在文字憑據上簽字或蓋章。種類有：①合同書：記載合同內容的文書，它由文字憑據組成。其要求有：有某種文字憑據，當事人要在文字憑據上簽字或蓋章，要載有合同權利義務。第2節(jié)合同及合同法1.書面形式及特征、種類書面形式：以文字等有形的表現(xiàn)形式訂立56②數(shù)據電文：電報、電傳、傳真、電子數(shù)據交換和電子郵件。e-mail是通過電子計算機系統(tǒng)以及國際互聯(lián)網實現(xiàn)的信息傳遞方式。電子數(shù)據交換（ElectronicDataInterchange）是指將商業(yè)或行政事務處理按照一個商定的標準，形成結構化的事務處理或信息數(shù)據格式，從計算機到計算機的電子傳輸方法；③信件，指當事人就合同的內容進行交往而積累下來的普通信函，是載有合同條款的文書。④合同憑證，如購物發(fā)票，車船票等。⑤確認書。⑥網絡對話。第2節(jié)合同及合同法②數(shù)據電文：電報、電傳、傳真、電子數(shù)據交換和電子郵件。e-m572．口頭形式口頭形式：指合同當事人只用語言為意思表示訂立合同而不用文字表達協(xié)議內容的形式。其特征有：A、口頭形式只是當事人用語言為意思表示而訂立的合同，因而不存在一定的物質載體以將其內容表達出來。B、口頭形式所表達的內容無法進行復制。C、口頭形式表述的是合同的內容。第2節(jié)合同及合同法2．口頭形式口頭形式：指合同當事人只用語言為意思表示訂立合同58３．其他形式其他形式：指口頭形式、書面形式以外的其他手段為意思表示，表現(xiàn)合同內容的形式。主要指默示形式（推定形式）。推定形式：當事人未用語言文字為意思表示，而是僅用行為向對方為要約，而對方也用一定的行為作出承諾而形成合同?！逗贤ㄋ痉ń忉尪返?條：當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。第2節(jié)合同及合同法３．其他形式其他形式：指口頭形式、書面形式以外的其他手段為意59第2節(jié)合同及合同法合同的分類合同法的基本分類——15種列名合同建設工程合同類——勘察合同、設計合同、施工合同委托合同——監(jiān)理合同其他分類計劃與非計劃合同雙務合同與單務合同（如贈與合同）諾成合同與實踐合同主合同與從合同有償合同與無償合同要式合同與不要式合同第2節(jié)合同及合同法合同的分類60第2節(jié)合同及合同法合同的內容當事人名稱或住所標的數(shù)量質量價款或報酬履行期限、地點或方式違約責任解決爭議的方法第2節(jié)合同及合同法合同的內容61第2節(jié)合同及合同法合同示范文本與格式條款合同合同示范文本是指由一定機關事先擬定的對當事人訂立相關合同起示范作用的合同文本，只對當事人訂立合同時參考使用。格式條款合同應遵循公平的原則確定雙方的權利和義務，并提請對方注意免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常的理解予以解釋有兩種以上解釋的，應當作出不利提供格式條款一方的解釋在格式條款與非格式條款不一致時，應當采用非格式條款

第2節(jié)合同及合同法合同示范文本與格式條款合同62第2節(jié)合同及合同法合同訂立的程序要約概念：希望和他人訂立合同的意思表示條件：內容具體確定；經受要約人承諾，要約人既受該意思表示約束要約邀請：希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示——要約之前行為要約的撤回和撤銷要約撤回--發(fā)生法律效力之前。撤回要約的通知應在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人。要約撤銷--發(fā)生法律效力之后。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。第2節(jié)合同及合同法合同訂立的程序63第2節(jié)合同及合同法合同訂立的程序承諾概念：受要約人作出的同意要約的意思表示條件：受要約人作出；只能向要約人作出；內容與要約內容一致；在承諾期限內發(fā)出承諾的期限：要約以對話方式作出——及時承諾；要約以非對話方式作出——合理期限（投寄信件的郵戳日期）遲到的承諾：受要約人超過承諾期限發(fā)出的承諾--除非要約人及時通知受要約人該承諾有效，否則該超期的承諾視為新要約。非受要約人原因延誤到達的承諾--除非要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾，否則承諾有效。第2節(jié)合同及合同法合同訂立的程序64第2節(jié)合同及合同法合同成立的法律規(guī)定合同成立合同成立地點締約過失責任合同尚未成立應當承擔的責任條件承擔締約過失責任的情形——違反了誠實信用假借訂立合同，惡意進行磋商故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況有其他違背誠實信用原則的行為違反締約中的保密義務締約一方受有損失締約當事人有過錯：違反前合同義務（協(xié)助、通知、照顧、保護、保密等）合同尚未成立締約當事人的過錯行為與該損失之間有因果關系第2節(jié)合同及合同法合同成立的法律規(guī)定假借訂立合同，惡意65第2節(jié)合同及合同法合同的效力合同的生效合同生效的條件當事人具有相應的民事權利能力和民事行為能力意思表示真實不違反法律或者社會公共利益合同生效的時間一般規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效附條件和附期限的合同附生效條件的合同，自條件成就時生效附解除條件的合同，自條件成就時失效附生效期限的合同，自期限界至時生效附終止期限的合同，自期限屆滿時失效第2節(jié)合同及合同法合同的效力66第2節(jié)合同及合同法合同的效力無效合同定義：違反法律法規(guī)等規(guī)定訂立的合同，國家不承認其效力合同無效的情形整體無效一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的；以合法活動掩蓋非法目的；損害社會公共利益的；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。免責條款無效造成對方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對方財產損失的無效合同的確認人民法院或仲裁機構第2節(jié)合同及合同法合同的效力67第2節(jié)合同及合同法合同的效力可變更可撤銷合同定義--欠缺生效條件，一方當事人可以按自己的意思使合同的內容變更或者使合同的效力歸于消滅的合同可變更可撤銷合同的情形因重大誤解而訂立的合同在訂立合同時顯失公平的合同一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同有權變更或撤銷的機構--人民法院或仲裁機構（以申請為原則）撤銷權的消滅具有撤銷權的當事人知道或者應當知道撤銷事由后之日起1年內沒有行使撤銷權具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權第2節(jié)合同及合同法合同的效力68第2節(jié)合同及合同法合同的效力效力待定合同限制民事行為能力人訂立的合同經法定代理人追認后，合同有效無代理權人訂立的合同經被代理人追認后，合同有效相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效表見代理人訂立的合同合同有效，其后果由被代理人承擔法定代表人、負責人超越權限訂立的合同除非相對人知道或應當知道其超越權限以外，該代表行為有效無處分權人處分他人財產訂立的合同經權利人追認，訂立的合同有效取得處分權，合同有效第2節(jié)合同及合同法合同的效力69無效合同的概念及特征無效合同：指業(yè)已成立的、但因內容違反了法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會利益而無法律效力的合同。有以下特征：①無效合同的違法性。②無效合同自始無效。③無效合同應由國家干預。④無效合同的不得履行性（不得實際履行，不承擔違約責任）。第2節(jié)合同及合同法無效合同的概念及特征無效合同：指業(yè)已成立的、但因內容違反了法70合同無效的原因（種類）1、以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益3、以合法形式掩蓋非法目的4、損害社會公共利益5、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定第2節(jié)合同及合同法合同無效的原因（種類）1、以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家71第2節(jié)合同及合同法合同的履行合同履行的原則全面履行的原則誠實信用的原則公平合理的原則不得擅自變更合同原則第2節(jié)合同及合同法合同的履行72第2節(jié)合同及合同法合同的履行合同履行中條款空缺的法律適用質量要求不明確的，按國家標準、行業(yè)標準履行。沒有國家、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同矛盾的特定標準履行。價款或報酬不明的按訂立合同時履行地的市場價格履行政府定價或政府指導價的，在合同約定的交付期限內，政府價格調整時，按照交付時的價格計價；逾期交付標的物的，按低價；逾期付款的，按高價履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。履行期限不明確的，債務人可以隨時履行。債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方承擔。

第2節(jié)合同及合同法合同的履行73第2節(jié)合同及合同法合同的履行合同履行中的債權轉讓和債務轉移債務人向第三人履行債務第三人可以向債務人請求履行，債務人不的拒絕對第三人履行債務原則上不能增加履行難度和履行費用，否則增加的費用由原債權人給與補償債務人未向第三人履行債務或不符合約定的，應當向原債權人承擔違約責任由第三人向債權人履行債務債權人可以要求第三人履行，但不能強迫第三人履行第三人不履行債務或不符合約定的，仍由原合同債務人承擔違約責任第2節(jié)合同及合同法合同的履行74第2節(jié)合同及合同法合同的履行合同履行中當事人的抗辯權抗辯權是指雙方在合同的履行中，都應當履行自己的債務，一方不履行或者有可能不履行時，另一方可以據此拒絕對方的履行要求。第2節(jié)合同及合同法合同的履行75第2節(jié)合同及合同法合同的履行合同履行中當事人的抗辯權同時抗辯權

含義：當事人互為債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。

同時抗辯權的適用條件由同一雙務合同產生互負的對價給付債務；合同中未約定履行的順序；對方當事人沒有履行債務或者沒有正確履行債務；對方的對價給付是可能履行的義務。對價給付是指一方履行義務和對方履行義務之間具有互為條件、互為牽連的關系并且在價格上基本相等。第2節(jié)合同及合同法合同的履行對價給付是指一方履行義務和76第2節(jié)合同及合同法合同的履行合同履行中當事人的抗辯權后履行抗辯權含義:當事人互為債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，或履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。后履行抗辯權的適用條件由同一雙務合同產生互負的對價給付債務；合同中約定了履行順序；應當先履行的合同當事人沒有履行債務或者沒有正確履行債務；應當先履行的對價給付是可能履行的義務。

第2節(jié)合同及合同法合同的履行77合同的履行合同履行中當事人的抗辯權先履行抗辯權（不安抗辯權）含義：在雙務合同中，當事人互負債務，合同約定有先后履行順序的，先履行債務的當事人一方應當先履行其債務。終止履行的情況對方經營狀況嚴重惡化；對方轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；對方喪失商業(yè)信譽；對方有喪失或者可能喪失先履行債務能力的其他情形。第2節(jié)合同及合同法合同的履行第2節(jié)合同及合同法78合同的履行合同不當履行的處理因債權人致使債務人履行困難的債務人可以中止履行或者將標的物提存提前或者部分履行的提前或者部分履行給債權人行使權利帶來困難或者增加費用的，債權人可以拒絕提前或部分履行，由此增加的費用由債務人承擔合同不當履行中的保全措施代位權撤銷權第2節(jié)合同及合同法我國《合同法》第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔?！背蜂N權，是指債權人在債務人與他人實施處分其財產或權利的行為危害債權的實現(xiàn)時，得請求法院予以撤銷的權利。合同的履行第2節(jié)合同及合同法我國《合同法》第73條規(guī)定79合同的變更和轉讓合同的變更指當事人對已經發(fā)生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，進行修改或補充所達成的協(xié)議。合同變更的法律規(guī)定當事人協(xié)商一致，可以變更合同。當事人因重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫或乘人之危而訂立的合同，受損害一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷。第2節(jié)合同及合同法合同的變更和轉讓第2節(jié)合同及合同法80合同的變更和轉讓合同的轉讓概念：合同轉讓是指合同成立后，當事人依法可將合同中的全部權利、部分權利或者合同中的全部義務、部分義務轉讓或轉移給第三人的法律行為。第2節(jié)合同及合同法合同的變更和轉讓第2節(jié)合同及合同法81合同的變更和轉讓合同的轉讓債權轉讓定義：是指合同債權人通過協(xié)議將其債權全部或者部分轉讓給第三人的行為。下列情形債權不可以轉讓：根據合同性質不得轉讓；根據當事人約定不得轉讓；依照法律規(guī)定不得轉讓。第2節(jié)合同及合同法合同的變更和轉讓第2節(jié)合同及合同法82合同的變更和轉讓合同的轉讓債務轉移：是指債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的行為。債權債務概括轉讓：是指合同當事人一方將其債權債務一并轉移給第三人，由第三人概括地接受原當事人的債權和債務的法律行為。合同當事人合并、分立后的債權債務合同當事人合并、分立后債權債務的法律規(guī)定合同當事人合并后的債權債務關系合同當事人分立后的債權債務關系第2節(jié)合同及合同法合同的變更和轉讓第2節(jié)合同及合同法83第2節(jié)合同及合同法回顧合同的概念合同的主體、客體、內容合同的原則、形式合同的訂立——兩個階段合同的效力——有效、無效、效力待定合同的履行——債權轉讓債務轉移、抗辯權合同的變更、轉讓第2節(jié)合同及合同法回顧84第2節(jié)合同及合同法本節(jié)內容提要合同的終止履行完畢免除抵銷提存混同解除合同的解除、合同解除的方式合同違約、違約責任的承擔方式合同爭議的解決方法第2節(jié)合同及合同法本節(jié)內容提要85合同終止的概念合同終止，即由于一定的法律事實的發(fā)生，使合同所設定的權利義務在客觀上已不再存在。換言之，合同關系歸于消滅。合同終止的原因。概括合同終止的原因，大致可分為三類：第一類是根據當事人的意思所致，例如債權人單方免除債務人的債務，當事人協(xié)商一致解除合同。第二類是基于合同的目的已經達到，例如清償、混同。第三類是由于法律的直接規(guī)定。如合同無效、被撤除。第2節(jié)合同及合同法合同終止的概念第2節(jié)合同及合同法86合同終止的原因

《合同法》第91條將這些原因細分為：1、債務已經按照約定履行。2、合同解除。3、債務相互抵銷。4、債務人依法將標的物提存。5、債權人免除債務。6、債權債務同歸于一人。7、法律規(guī)定或者當事人約定的其他情形。合同的解除合同解除是指在合同有效成立后，沒有履行或沒有履行完畢之前，合同當事人依法行使解除權或者經雙方協(xié)商決定，提前解除合同效力的行為。第2節(jié)合同及合同法合同終止的原因《合同法》第91條將這些原因細分為87合同解除的方式包括雙方協(xié)議解除和單方行使解除權的解除兩種。

協(xié)議雙方解除合同，一般是在合同有效成立后，由于新情況的出現(xiàn)，當事人雙方都希望解除合同。包括法定解除權和約定解除權兩種情形。約定解除權的發(fā)生原因、行使方式及存在的期限都由當事人商定，只有在當事人沒有約定時，才適用法律規(guī)定。第2節(jié)合同及合同法合同解除的方式第2節(jié)合同及合同法88第2節(jié)合同及合同法合同解除的分類１、約定解除。指根據當事人事先約定的情況或經當事人協(xié)商一致而解除合同。２、法定解除。指根據法律規(guī)定而解除合同?！逗贤ā返?4條有規(guī)定了法定解除權的發(fā)生原因：（1）因不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)。（2）債務人預期違約。（3)寬限期后，當事人仍遲延履行主要債務的。（4）當事人的其他根本不履行行為。（5)法律規(guī)定的其他解除合同的情形。第2節(jié)合同及合同法合同解除的分類89合同解除的適用情況因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同的目的；在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；當事人一方延遲履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；法律規(guī)定的其他情形。第2節(jié)合同及合同法合同解除的適用情況第2節(jié)合同及合同法90解除權行使的期限和方式解除權行使的期限雙反有約定的，期限屆滿，解除權消滅；沒有約定的經對方催告，在合理期限不行使解除權的，解除權消滅。解除權行使的方式合同約定解除和法定解除合通的一方應當通知對方，通知到達對方時合同解除；對方有意義可以申請仲裁或法院進行確認。合同解除的法律后果沒有履行的終止履行；已履行的可以根據情況及合同性質，可以要求恢復原狀、采取補救措施，并有權要求賠償損失。合同終止后的結算和清理合同終止不影響合同的結算合情理條款的效力。第2節(jié)合同及合同法解除權行使的期限和方式第2節(jié)合同及合同法91債務抵消１、抵銷的概念。抵銷，指兩個互負給付種類相同的債務時，雙方各以其債權充當債務之清償，而使自己的債務與對方的債務在對等數(shù)額內相互消滅。２、抵銷的類型。抵銷包括法定抵銷和約定抵銷。法定抵銷的構成要件為：（1）須兩個互負債務。（2）須雙方債務種類相同。（3）須雙方債務均屆清償期。（4）須債務之性質可以抵銷。

約定抵銷。凡不能法定抵銷的可以約定抵銷。第2節(jié)合同及合同法債務抵消第2節(jié)合同及合同法92債務抵消定義：當事人雙方互負債務，各以其債權充當債務的清償，使雙方的債務在等額范圍內歸于消滅。法定債務抵消：當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵消。約定債務抵消：當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協(xié)商一致，也可以抵消。第2節(jié)合同及合同法債務抵消第2節(jié)合同及合同法93提存１、提存的概念

提存是指債務人將無法清償?shù)臉说奈锝唤o提存機關保存，由此消滅債的行為。在提存關系中，將標的物交付提存的債務人稱為提存人，提存之債的受領人為提存受領人，由國家設立接受并保管提存物的機關為提存機關，交付保管的物為提存物。第2節(jié)合同及合同法提存第2節(jié)合同及合同法94提存２、提存的要件債務提存須滿足的法定條件即為提存的要件，一般應包括：（1）須有合法的提存人。（2）提存之債真實、合法，并且提存標的與債的標的相符。（3）須有合法的提存原因（根據《合同法》第101條的規(guī)定，具體包括：1）債權人無正當理由拒絕受領。2）債權人下落不明。3）債權人死亡或喪失行為能力而尚未確定繼承人或監(jiān)護人。4）法律規(guī)定的其他情形）。5）提存的標的物符合要求。第2節(jié)合同及合同法提存第2節(jié)合同及合同法95提存三、提存的方法

提存人應在交付提存標的物的同時，提交提存書。

提存部門通過審查確定提存人具有民事行為能力，意思表示真實，提存之債真實、合法，具備提存的原因，提存標的與合同標的相符時，應當準予提存提存部門應當驗收提存標的物并登記存檔。提存人應將提存事實通知提存受領人。第2節(jié)合同及合同法提存第2節(jié)合同及合同法96提存（一）債務人與債權人之間的效力

1、自提存之日起，債務人的債務歸于消滅。

2、提存物在提存期間所產生的孳息歸提存受領人所有，而提存人取回提存物的，孳息歸提存人所有；

第2節(jié)合同及合同法提存第2節(jié)合同及合同法97提存（一）債務人與債權人之間的效力3、提存的不動產或其他物品的收益，除用于維護費用外，剩余部分應當存入提存賬戶；4、標的物提存使債權得到清償，標的物所有權轉移給債權人，標的物毀損滅失的風險也轉移歸債權人負擔，但因提存部門過錯造成毀損、滅失的，提存部門負有賠償責任。

第2節(jié)合同及合同法提存第2節(jié)合同及合同法98提存（二）提存人與提存機關之間的效力

如《提存公證規(guī)則》規(guī)定，下列物品的保管期為六個月：1）不適于長期保管或長期保管將損害價值的；2）六個月的保管費用超過物品價值5%的。（三）債權人與提存部門之間的效力

提存機關按照法定條件或者約定條件交付提存的標的物。第2節(jié)合同及合同法提存第2節(jié)合同及合同法99提存（四）提存標的物的風險負擔、孳息歸屬與費用承擔

標的物提存后毀損、滅失的風險由債權人承擔。提存期間，標的物的孳息歸債權人所有，提存費用由債權人承擔。標的物提存后，其所有權原則上轉移給債權人，按照風險隨所有權轉移而轉移的原則，標的物提存后的毀損、滅失的風險責任由債權人承擔。

第2節(jié)合同及合同法提存第2節(jié)合同及合同法100提存（五）提存物的領取

“債權限何以隨時領取提存物，但債權人對債務人負有到期債務的，在債權人未履行債務或者提供擔保之前，提存部門根據債務人的要求應當拒絕其領取提存物?！薄皞鶛嗳祟I取提存物的權利，自提存之日起五年內不行使而消滅，提存物除扣除提存費用后歸國家所有?！北緱l規(guī)定了提存標的物的領取和領取權消滅后的除斥期間。

第2節(jié)合同及合同法提存第2節(jié)合同及合同法101提存（五）提存物的領取按照本條規(guī)定，提存機關拒絕受領提存的條件是：

1、債權人對債務人負有到期債務。2、債權人未履行債務或者提供擔保，履行債務可以使債務人的債權消滅，提供擔?？梢允箓鶆杖说膫鶛嗟玫奖Ｕ?，兩者居其一，都可以消滅債務人對抗受領提存物的事由；

3、債務人提出了要求。第2節(jié)合同及合同法提存第2節(jié)合同及合同法102債權人免除債務債權人以消滅債務人的債務為目的而拋棄債權的法律行為。免除是債權人以消滅債權為目的而拋棄債權的單方法律行為。免除的意思表示只能向債務人以合同方式、交付免除證書或交還債權證書的方式作出，而不能以事實行為的方式作出。

據此可知免除的法律特征：1．免除為單方法律行為。2．免除為無償行為。3．免除的意思應當向債務人明確表示或通知債務人，但此意思表示不需采用特定形式，口頭或書面方式均非不可。

第2節(jié)合同及合同法債權人免除債務第2節(jié)合同及合同法103債權人免除債務免除的效力合同關系依債權人免除的意思發(fā)生全部或部分消滅的后果，附屬于主債權的從債權也隨同消滅。第2節(jié)合同及合同法債權人免除債務第2節(jié)合同及合同法104混同一、混同的概念混同，即發(fā)生債權與債務同歸于一人的法律行為，致使合同關系消滅。

二、混同的效力混同發(fā)生合同債權債務關系絕對消滅的法律效力，但《合同法》第106條強調規(guī)定：“涉及第三人利益的除外?！崩碚撋弦话阏J為，涉及第三人利益的除外情況包括：(1)合同債權為第三人權利的標的，從保護第三人權益出發(fā)，混同不發(fā)生債權消滅的結果。此外，還存在法律特別規(guī)定混同不產生債的消滅效力的例外情況。

第2節(jié)合同及合同法第2節(jié)合同及合同法105違約責任違約責任的概念違約責任是指合同當事人不履行合同約定的義務，而應承擔的法律責任。違約責任的法律規(guī)定

一方不履行或履行不符的，應承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償損失；當事人雙方都違反合同的，有各自承擔責任。承擔違約責任的原則

補償性原則，旨在彌補或者補償因違約造成的損失。第2節(jié)合同及合同法違約責任第2節(jié)合同及合同法106違約責任的承擔方式一、實際履行

（一）概念和特征是指一方在不履行合同時，另一方有權要求法院強制違約方按合同規(guī)定的標的履行義務，而不得以支付違約金和賠償金的方法代替履行。

1、實際履行是一種補救方法。

2、是否請求實際履行是債權人享有一項權利。3、強制實際履行可以與違約金、損害賠償和定金責任并用，但不能與解除合同方式并用。第2節(jié)合同及合同法違約責任的承擔方式一、實際履行

（一）概念和特征第2節(jié)107（二）實際履行的構成要件

1、必須有違約行為。

2、必須由非違約方在合理期限內提出關于對方應繼續(xù)發(fā)行合同債務的請求。

3、強制實際履行不違背合同本身的性質和法律。

4、實際履行在事實上可能的和在經濟上是合理的

第2節(jié)合同及合同法（二）實際履行的構成要件

1、必須有違約行為。

2、108二、違約金

（一）違約金的概念和特征

違約金是指由當事人通過協(xié)商預先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為以外的給付。其法律特征表現(xiàn)在：

1、違約金主要是由當事人協(xié)商確定的。

2、違約金的數(shù)額是預先確定的。

3、違約金是一種違約后生效的補救的方式。

4、違約金的支付是獨立于履行行為之外的給付。

第2節(jié)合同及合同法二、違約金

（一）違約金的概念和特征

第2節(jié)合同及合109三、賠償損失

（一）賠償損失的概念和特征

是指違約方因不履行或不完全履行合同義務而給對方造成損失，依法或根據合同規(guī)定應承擔損害賠償責任。

1、違約損害賠償是因債務人違反合同義務所產生的一種責任。2、違約損害賠償具有補償性，一般不具有懲罰性。3、違約損害賠償具有一定程度的任意性。4、違約損害賠償以賠償當事人實際遭受的全部損害為原則。5、違約損害賠償在本質上是交換關系的反映。第2節(jié)合同及合同法三、賠償損失

（一）賠償損失的概念和特征

是指違約方因110四、其他補救措施其他補救措施，是指《合同法》第111條所規(guī)定的情形，即“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定，承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據標的性質以及損失大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任?！钡?節(jié)合同及合同法四、其他補救措施第2節(jié)合同及合同法111違約責任——總結承擔違約責任的方式

繼續(xù)履行合同不可繼續(xù)履行的情況：法律上或者事實上不能履行；債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；債權人在合理期限內未要求履行。采取補救措施賠償損失支付違約金執(zhí)行定金罰則第2節(jié)合同及合同法違約責任——總結第2節(jié)合同及合同法112違約責任不可抗力事件的免責定義：當事人簽訂合同時不能預見其發(fā)生和后果不可避免的事件。具體表現(xiàn)：自然災害、政府特定行為和社會異常事件。法律規(guī)定：因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。第2節(jié)合同及合同法違約責任第2節(jié)合同及合同法113違約責任當事人雙方相互違約及當事人因第三人原因而違約的責任承擔當事人雙方相互違約的責任承擔——各自承擔相應的違約責任。當事人因第三人原因而違約的責任承擔——應當向對方承擔違約責任，當事人與第三人的糾紛，依法按約定解決。第2節(jié)合同及合同法違約責任第2節(jié)合同及合同法114合同爭議的解決解決方式：和解：指合同糾紛時，當事人在自愿友好的基礎上，相互溝通、相互諒解，從而解決糾紛的一種方式。其具有有以下優(yōu)點：簡便易行，能經濟、及時地解決糾紛；有利于維護合同雙方的友好合作關系，使合同能更好地得到履行；有利于和解協(xié)議的執(zhí)行。第2節(jié)合同及合同法合同爭議的解決第2節(jié)合同及合同法115合同爭議的解決解決方式：調解：調解是指合同當事人對合同所約定的權利、義務發(fā)生爭議，經過協(xié)商后，不能達成和解協(xié)議時，在經濟合同管理機關或有關機關、團體等的主持下，以求解決合同糾紛的方法。其優(yōu)點在于：能夠較經濟、較及時地解決糾紛；有利于消除合同當事人的對立情緒，維護雙方的長期合作關系。第2節(jié)合同及合同法合同爭議的解決第2節(jié)合同及合同法116第2節(jié)合同及合同法合同爭議的解決解決方式：仲裁：亦稱“公斷”，是當事人雙方在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達成協(xié)議，自愿將爭議交給第三者作出裁決，并負有自動履行義務的一種解決爭議的方式。仲裁的原則：自愿原則、公平合理原則、依法獨立進行原則和一裁終局原則。第2節(jié)合同及合同法合同爭議的解決117第2節(jié)合同及合同法合同爭議的解決解決方式：仲裁仲裁協(xié)議的內容：請求仲裁的意思表示；仲裁事項；選定的仲裁委員會。仲裁協(xié)議的作用合同當事人均受仲裁協(xié)議的約束；它是仲裁機構對糾紛進行仲裁的先決條件；排除了法院對糾紛的管轄權；仲裁機構應按仲裁協(xié)議進行仲裁。第2節(jié)合同及合同法合同爭議的解決118第2節(jié)合同及合同法合同爭議的解決解決方式：仲裁仲裁庭的組成方式：當事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭。當事人約定由1名仲裁員組成仲裁庭。仲裁裁決的執(zhí)行：仲裁委員會的裁決作出后，當事人應當履行。同時，國家應建立裁決的執(zhí)行制度，在當事人不履行裁決時，強制當事人履行。第2節(jié)合同及合同法合同爭議的解決119第2節(jié)合同及合同法合同爭議的解決解決方式：訴訟：訴訟是指合同當事人依法請求人民法院行使審判權，審理雙方之間發(fā)生的合同爭議，作出有國家強制保證實現(xiàn)其合法權益的審判，從而解決合同糾紛的活動。訴訟案件的管轄包括級別管轄和地域管轄。第2節(jié)合同及合同法合同爭議的解決120第2節(jié)合同及合同法合同及合同法的概念合同的訂立合同的效力合同的履行合同的變更和轉讓合同的權利義務終止違約責任合同爭議的解決第2節(jié)合同及合同法合同及合同法的概念121第3節(jié)建設工程合同管理的概念及原則本節(jié)內容提要建設工程合同的基本概念建設工程中的主要合同關系建設工程合同管理的主要內容建設工程合同簽訂和實施的基本原則第3節(jié)建設工程合同管理的概念及原則本節(jié)內容提要122第3節(jié)建設工程合同管理的概念及原則建設工程合同的基本概念建設工程合同的概念建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。進行工程建設的行為包括勘察、設計、施工。建設工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人也應當與監(jiān)理人訂立委托監(jiān)理合同。建設工程合同是一種諾成合同，合同訂立生效后雙方應當嚴格履行。第3節(jié)建設工程合同管理的概念及原則建設工程合同的基本概123第3節(jié)建設工程合同管理的概念及原則建設工程合同的基本概念建設工程合同的概念

從廣義上講建設工程合同也是承攬合同的一種。因此、合同法規(guī)定，建設工程合同中沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定。在工程建設過程中維系各種關系的紐帶是合同。所以，工程項目的建設過程實質上是一系列經濟合同的簽訂和履行過程。第3節(jié)建設工程合同管理的概念及原則建設工程合同的基本概124第3節(jié)建設工程合同管理的概念及原則建設工程合同的基本概念建設工程合同的特征合同主體的嚴格性——一般情況下只能是法人（項目要求國家批準、主體應具有相應能力即取得相應資質）合同標的的特殊性——建筑產品與大地相連、形態(tài)各異、品種多樣、具有單件、性固定性。第3節(jié)建設工程合同管理的概念及原則建設工程合同的基本概125第3節(jié)建設工程合同管理的概念及原則建設工程合同的基本概念建設工程合同的特征合同履行期限的長期性——施工準備期長、結構復雜、體積龐大、建材多樣、投資巨大、工作量大。另外不可抗力、工程變更、材料供應不及時等還會引起合同期限的延長。投資和程序上的嚴格性——在投資和程序上都要遵守國家的管理制度。投資方面受到貸款金額和批準限額的限制；在程序方面要遵守國家基本建設程序的相關規(guī)定。第3節(jié)建設工程合同管理的概念及原則建設工程合同的基本概126第3節(jié)建設工程合同管理的概念及原則建設工程合同的基本概念建設工程合同的種類按承發(fā)包的范圍和數(shù)量分類——可分為建設工程總承包合同、建設工程承包合同、分包合同。按完成承包的內容分類——建設工程勘察合同、建設工程設計合同、建設工程施工合同（合同法）。實際還應包括：委托監(jiān)理合同、咨詢合同、建筑材料采購合同、設備采購合同、借貸款合同等。按計價方式分類——總價合同、單價合同、成本加酬金合同。第3節(jié)建設工程合同管理的概念及原則建設工程合同的基本概127第3節(jié)建設工程合同管理的概念及原則按計價方法分總價合同以圖紙和工程說明書為計算依據計算項目的總造價，以此形成合同價，并在此價格的基礎下完成合同規(guī)定的全部項目。適用于圖紙明確、工程量能準確計算、工期較短的項目。一般承包商的風險較大，具體又分為4種方式：第3節(jié)建設工程合同管理的概念及原則按計價方法分128固定總價合同可調總價合同固定工程量總價合同管理費總價合同總價合同價格一次包死，不隨工程量和環(huán)境變化而變化。風險由承包商承擔業(yè)主省心以工程量清單和單價表為計算依據，通常由建設單位提出清單，列出工程量，承包單位填報單價，再算出總造價。在總價的基礎上雙方約定：合同期遇上物價上漲、通貨膨脹、工資上調可以進行調價。此類合同一定明確調價范圍、辦法固定總價合同可調總價合同固定工程量總價合同管理費總價合同總價129第3節(jié)建設工程合同管理的概念及原則按計價方法分單價合同在沒有施工詳圖就需要開工的緊急情況下常用。這種方式是按每平米確定或按分部分項工程確定單價，按實際完成的工程量及不變的單價進行計價和付款。又可分為以下三種類型（見下頁）：

第3節(jié)建設工程合同管理的概念及原則按計價方法分130單純單價合同估計工程量單價合同單價與包干混合式合同

單價合同無法提供圖紙無法估算工程量，在招標時只給出個分部分項工程內容、范圍、技術說明等技術條件，而不提供工程量，承包商按表填寫報價。設計大部分已完成，可以估算工程量，承包商據此投標。結算時以實際完成的工程量及價與付款?？梢蕴崆伴_工；易被承包商采用不平衡報價以單價合同為基礎，但對其中不易計算工程量的分項，如進場道路、臨時設施、施工測量、等采用單向包干。目前在我國項目中用得很多單純單價合同估計工程量單價合同單價與包干混合式合同單價合同131第3節(jié)建設工程合同管理的概念及原則按計價方法分成本加酬金合同業(yè)主向承包商支付實際工程成本中的直接費，按事先議定好的某一種方式支付管理費及利潤的一種合同方式。對于工程內容及其技術經濟指標尚未完全確定而又急于上馬的緊急工程、搶險工程、軍事機密工程、風險很大的工程等特殊工程可采用此種合同。價格風險全部由業(yè)主承擔，不易控制工程總造價，業(yè)主風險很大。具體又有以下幾種形式：

第3節(jié)建設工程合同管理的概念及原則按計價方法分132成本加浮動酬金成本加固定百分數(shù)酬金目標成本加獎罰成本加酬金合同成本加固定酬金C=Cd（1+P）報酬費用隨成本增加而增加，不利于縮短工期與降低成本，很少采用C=Cd+F根據項目的技術要求、復雜性、風險大小來確定一筆固定的報酬金額雖不鼓勵降低成本，但為了盡快得到報酬，會縮短工期C=Cd+P1Co+P2（Co-Cd）以概算指標規(guī)定一個“底點”和一個高點，在“底點”之下完成工程則得到獎金，超過“高點”罰款Cd=Co則C=Cd+FCd﹤Co則C=Cd+F+△FCd﹥Co則C=Cd+F-△F成本加浮動酬金成本加固定百分數(shù)酬金目標成本加獎罰成本加酬金合133成本加固定百分比酬金合同成本加固定數(shù)額酬金合同成本加酬金和獎金合同成本加酬金最高限額合同估算工程量單價合同純單價合同單價合同固定總價合同可調總價合同總價合同成本加酬金合同第3節(jié)建設工程合同管理的概念及原則成本加固定百分比酬金合同估算工程量單價合同單價合同固定總價合134第3節(jié)建設工程合同管理的概念及原則合同類型

總價合同單價合同成本加酬金合同

目標成本加獎罰浮動酬金固定酬金百分比酬金應用范圍

廣泛廣泛有局限性業(yè)主投資控制

易較易較易不易難最難承包商風險風險大風險小風險風險小不大有風險基本無風險第3節(jié)建設工程合同管理的概念及原則合同總價單價合同成135第