消除商務(wù)合同風(fēng)險(xiǎn)的“五大法寶”

第一講

生活中的合同法（上）一、合同理解的對與錯(cuò)（一）理解一：合同、契約、協(xié)議、合約、意向書和備忘錄合同、契約、協(xié)議和合約是完全意義上的同義詞，只是應(yīng)用的語言環(huán)境不太一樣。但從法律的角度來講，它們是完全一致的。合同是鑒于中國大陸地區(qū)的官方語言，比如中華人民共和國合同法，合同是最正式的官方語言。協(xié)議是口語中的一個(gè)詞語，但是合同和協(xié)議的法律效力完全一致。所以，在實(shí)際運(yùn)用中，既可以稱之為合同書又可以稱之為協(xié)議書。契約出現(xiàn)在中國的民國時(shí)期，甚至更早。我們談到類似于象合同這樣的詞語時(shí)，更多用的是契約，包括中國的臺(tái)灣地區(qū)。合同和契約沒有差別。合約，在中國香港地區(qū)經(jīng)常被使用，比如演藝行業(yè)、娛樂行業(yè)等。意向書和備忘錄，通常情況下旨在表明雙方當(dāng)事人在某一個(gè)時(shí)間點(diǎn)、對某一個(gè)特定問題的理解和判斷，意義在于記錄和描述。所以，但凡正式的意向書和備忘錄當(dāng)中，會(huì)有這樣一句話：本意向書或者本備忘錄除了保密條款之外的其他條款都不具有法律上的約束力。如果一個(gè)意向書和備忘錄寫的非常完整，雙方當(dāng)事人的意思表示的非常明確，在司法判定中會(huì)把它視為合同的一個(gè)高效力。

但不論是用“合同”還是“協(xié)議”詞語，整篇里應(yīng)該統(tǒng)一、一致。例如，如果寫明是“XX合同”，比如“商品房買賣合同”、“購銷合同”、“加工承攬合同”等，通篇文字里就不能再出現(xiàn)“本協(xié)議”，“本協(xié)議向下”、“該協(xié)議”等詞語，統(tǒng)一使用“合同”即可。（二）理解二：“公章”vs“合同專用章”公章和財(cái)務(wù)專用章是設(shè)立企業(yè)時(shí)必須要有的，但是合同專用章只是一個(gè)選擇項(xiàng)，當(dāng)一天當(dāng)中要簽署很多份合同時(shí)，為了工作的便利，允許使用合同專用章；如果企業(yè)的規(guī)模足夠大，合同專用章還會(huì)加上編號(hào)，如：一號(hào)合同專用章，二號(hào)合同專用章等。公章和合同專用章可以通用；如果企業(yè)沒有合同專用章，可以蓋公章；企業(yè)只要有了合同專用章，蓋此章會(huì)更適合一些。（三）理解三：“甲方”、“乙方”

甲方和乙方在合同法的框架下是完全一致、平等的，平等是合同一個(gè)很重要的原則。我們可以尊重雙方當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣和交易慣例，但是甲方和乙方的選擇不構(gòu)成談判的一個(gè)內(nèi)容。人民法院對某個(gè)合同的效力和條款作出評(píng)判的時(shí)候，絕對不會(huì)因?yàn)閷Ψ绞羌追?，而對其做出有利的判決，也絕對不會(huì)因?yàn)閷Ψ绞且曳?，而對其做出不利的判斷?/p>

第二講

生活中的合同法（下）一、合同的基本結(jié)構(gòu)

在撰寫合同時(shí)，應(yīng)本著事無巨細(xì)的最基本原則，好的合同可以充分了解雙方當(dāng)事人之間對合同的履行，清楚的說明雙方應(yīng)當(dāng)怎么去做。無論合同的頁數(shù)或多或少，都有其最基本的結(jié)構(gòu)和模塊。通常情況下，一個(gè)合同應(yīng)當(dāng)具備17個(gè)模塊。1.首部指甲乙雙方是誰，甲乙雙方的法人代表人、注冊經(jīng)營地、電話和傳真。如果合同有很多方，就以甲乙丙丁的順序來排列。

在國際商務(wù)合同中第一句話是本合同于某年某月某日，由誰和誰在什么地方簽署；中國人的合同一般會(huì)把簽署的時(shí)間和地點(diǎn)體現(xiàn)在合同的最后。中西方合同在首部中實(shí)際存在的差別不影響雙方之間的效力，在中國寫合同就按照中國的特色去處理，首部就是甲方和乙方。2.鑒于條款鑒于條款是指雙方當(dāng)事人訂立和簽署合同的基礎(chǔ)，主要描述雙方當(dāng)事人是否具備業(yè)務(wù)資質(zhì)，比如建筑資質(zhì)、長期的設(shè)計(jì)經(jīng)驗(yàn)等。鑒于條款的第一項(xiàng)：鑒于甲方是某年某月某日在中國XX工商登記管理局獲得XX營業(yè)執(zhí)照，他的主營范圍XX；鑒于條款的第二項(xiàng)：鑒于甲方擁有從事XX業(yè)務(wù)的業(yè)務(wù)資質(zhì)，他取得了某一個(gè)政府部門合法的編號(hào)為XX資質(zhì)證書，他具有在某領(lǐng)域從事某活動(dòng)的資質(zhì)和要求；鑒于條款第三項(xiàng)：鑒于甲方擁有某領(lǐng)域和行業(yè)的持續(xù)經(jīng)驗(yàn)，他對這項(xiàng)業(yè)務(wù)有非常良好的歷史記錄。

很多時(shí)候鑒于條款能解決類似于欺詐等這樣的問題，所以，鑒于條款往往是不可或缺的。3.合作意向合作意向是指描述雙方當(dāng)事人的交易意向和合作意向，比如甲方愿意出讓XX標(biāo)的物，乙方愿意購買XX標(biāo)的物。合作意向是在表述完鑒于條款后經(jīng)常被提到的，“鑒于雙方有合作意向，所以特訂立本協(xié)議，以茲遵守……”然后進(jìn)入合同的正文部分，正文部分一開始就會(huì)提到合作意向。4.標(biāo)的物比如對所購機(jī)械設(shè)備名稱的清楚描述。但是，當(dāng)涉及到比較復(fù)雜的標(biāo)的物時(shí)，建議將技術(shù)參數(shù)、性能和指標(biāo)等內(nèi)容做成附件放在合同后面,使合同變得整潔和美觀，否則會(huì)使此模塊頁數(shù)增厚，使合同變成一個(gè)非標(biāo)準(zhǔn)體形。5.數(shù)量準(zhǔn)確填寫標(biāo)的物的數(shù)量。比如設(shè)備，此標(biāo)的物本身含不含圖紙？如果將其定義為主物，是否有從屬物（比如線、電源、控制開關(guān)或其它一些小的零部件等）？對標(biāo)的物的描述要盡可能的精確，在數(shù)量上要特別細(xì)致，如有附帶物品也一并寫入其中。6.價(jià)格、價(jià)款和支付方式正常的商業(yè)結(jié)構(gòu)，在選擇價(jià)款支付的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)本著分期履行的原則，即盡量不要將款項(xiàng)一次性付清，而是根據(jù)標(biāo)的物交付的具體時(shí)間和期限分批付清。一般情況下，簽署合同之日起交定金；貨交承運(yùn)人的時(shí)候再付百分之幾的款項(xiàng)；等貨物運(yùn)抵之時(shí)再付一筆款項(xiàng)；接下來是當(dāng)貨物驗(yàn)收安裝調(diào)試合格后再付；最后應(yīng)當(dāng)留一筆款項(xiàng)作為質(zhì)量保證金。7.交貨的時(shí)間和方式交貨方式涉及到風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和所有權(quán)轉(zhuǎn)移。一般在合同法的框架下，所有權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)自交付時(shí)轉(zhuǎn)移。即某個(gè)東西從某個(gè)人的手上交到另一個(gè)人的手上的瞬間稱之為交付。比如古玩行業(yè)有一個(gè)最基本的原則叫不能過手，就是指我的東西給你看的時(shí)候，兩個(gè)人的手不能直接挨上，因?yàn)閾?dān)心不小心把它摔掉了，責(zé)任在誰不好分辨，而是我把它放在桌上你自己來取。同樣的原則在合同法框架之下也須注意，貨物所有權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間。作為買方，如果約定貨物是在工廠交貨的時(shí)候轉(zhuǎn)移，那要充分考慮如何有效地防范貨物在運(yùn)輸途中的風(fēng)險(xiǎn)，可能需要為貨物購買一份足額的商業(yè)保險(xiǎn)。由于合同法關(guān)于雙方當(dāng)事人貨物的所有權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移是允許約定的，雙方在談判時(shí)可以商量，可以約定貨物運(yùn)到買方倉庫的時(shí)候才完成風(fēng)險(xiǎn)和所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。但是，如果雙方?jīng)]有特別商議的話，那就按照交付之時(shí)進(jìn)行轉(zhuǎn)移，并與對方約定清楚貨物的交付方式，比如貨物交給運(yùn)輸公司也就是貨物交給承運(yùn)人的時(shí)候，算不算貨物的交付等情況。8.貨物的運(yùn)輸和包裝

貨物的運(yùn)輸和包裝包括由誰來指定承運(yùn)人，運(yùn)輸費(fèi)用由誰來承擔(dān)，運(yùn)輸過程中貨物的包裝由誰來負(fù)責(zé)等。

一個(gè)貨物通常會(huì)有原廠包裝和額外包裝，對于包裝要約定清楚，適不適合雙方這一次所約定的運(yùn)輸方式，比如海運(yùn)、陸運(yùn)、空運(yùn)，它們對包裝的要求是不一樣的，如果運(yùn)的貨物要經(jīng)過一個(gè)多雨的地區(qū)，那么這種被雨淋的可能性很大，有沒有特殊的要求。這些必須在合同中寫清楚，至少明確兩點(diǎn)：第一額外包裝要不要做，誰來做；第二額外包裝的費(fèi)用由誰來承擔(dān)。9.貨物的保險(xiǎn)一般情況下，貨物在運(yùn)輸?shù)臅r(shí)候是要買保險(xiǎn)的，其中涉及保險(xiǎn)由誰來買的問題。從操作層面上要給出一個(gè)要求：購買保險(xiǎn)的一方應(yīng)當(dāng)把所購買保險(xiǎn)的保單的正本，以傳真、復(fù)印或交付原件的方式告之另外一方，保證雙方當(dāng)事人對貨物的保險(xiǎn)有一個(gè)比較明確的了解，避免雙方信息不對稱，以防止出現(xiàn)當(dāng)貨物在途中滅失時(shí)雙方糾纏不清的狀況。10.質(zhì)量的擔(dān)保和它的維修賣方應(yīng)對貨物進(jìn)行擔(dān)保，要對產(chǎn)品的質(zhì)量作出一種描述。在和對方約定質(zhì)量擔(dān)保的時(shí)候，要寫清楚如果將來質(zhì)量出現(xiàn)問題，由誰檢測并做出最后的評(píng)定，可以注明第三方的名字，比如以中國某家質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)做出的質(zhì)量檢驗(yàn)報(bào)告作為產(chǎn)品質(zhì)量的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。11.知識(shí)產(chǎn)權(quán)在買賣合同中，還要求作出知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的承諾，即要約定清楚，賣出的貨物不存在侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況。如果買的是盜版或者是侵權(quán)物品，在使用過程中實(shí)際上也是侵犯了原知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的利益，有可能會(huì)成為被告，對于買方來說應(yīng)額外關(guān)注。12.違約責(zé)任通常情況下在寫合同的時(shí)候，會(huì)把操作部分寫的比較簡單，更多的是寫在違約責(zé)任一欄；違約責(zé)任是對合同的操作條款來寫的，比如貨物買賣，第一要說清楚貨物交付的時(shí)間，如果沒有交付，每延遲一日向?qū)Ψ街Ц妒裁礃?biāo)準(zhǔn)的違約金，如果此種遲延的情形超過多少天，一方有權(quán)解除這份買賣合同，某一方應(yīng)當(dāng)把另一方支付的所有的價(jià)款含XX標(biāo)準(zhǔn)的利息返還等。

注意的是須根據(jù)前面合同的十個(gè)條款內(nèi)容來寫違約責(zé)任，即合同約定的雙方要做的事情，如果沒有履行都稱之為違約。13.保密保密屬于格式性和通常的條款。保密義務(wù)要約定清楚，不因?yàn)楹贤臒o效、終止、中止被解除和履行完畢而喪失，保密具有持續(xù)性。14.不可抗力不可抗力屬于格式性和通常的條款。15.通知和送達(dá)通知和送達(dá)屬于格式性和通常的條款。有效通知和送達(dá)的要求：（1）甲、乙雙方在合同中列出有效的通知地址，甲乙雙方指定有效的地址和聯(lián)系人，雙方當(dāng)事人只要把信函、傳真、電子郵件或者EMS寄到此地址就算有效送達(dá)；（2）須約定清楚有效送達(dá)的標(biāo)準(zhǔn)。比如傳真從發(fā)出之時(shí)起視為送達(dá)；郵件從郵寄之日起或者72小時(shí)之內(nèi)視為送達(dá)；（3）注明任何一方的地址和實(shí)際聯(lián)系人發(fā)生變更時(shí)，須從變更之日起三天之內(nèi)及時(shí)函告對方，如不能及時(shí)函告，一方按照舊地址投遞，仍視為有效。16.適用法律和爭議解決屬于格式性和通常的條款。在中國簽屬合同，通常情況下應(yīng)當(dāng)使用中國的法律和爭議解決辦法。17.其他條款其他條款是指在合同后面注明的官話或者套話，把這些格式性的話都涵蓋其中，可把它稱之為一個(gè)完整的商務(wù)合同。內(nèi)容包括有：（1）本合同當(dāng)中的附件和正文具有同等法律效力；（2）本合同如果有補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議和合同正本是平等的法律關(guān)系；（3）本合同中文本的排列序號(hào)是為了描述的更加清楚，與合同本身的理解和效力沒有關(guān)系；（4）此合同中任何一個(gè)條款的非法、違法、無效不影響其他條款的效力；（5）如果雙方當(dāng)事人就某一事情發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)解決此爭議，合同的其他內(nèi)容應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；（6）本合同一共有多少份，雙方各持幾份，合同自雙方簽字蓋章之日起成立且生效；

二、關(guān)于合同與《合同法》的思考

｛案例｝合同的經(jīng)濟(jì)分析一支筆，一人出價(jià)1000元，且現(xiàn)金交付。另一人出價(jià)1500元，但是他今天只能先付800元，他提出二人先簽一份合同，一周之后再付清700元余款的要求。站在社會(huì)資源有效配置的角度，賣方應(yīng)當(dāng)將筆賣給出價(jià)高的那位。出價(jià)高的人將意味著這個(gè)筆在他的手中所發(fā)揮的價(jià)值至少大于1500元，實(shí)現(xiàn)了社會(huì)資源的最優(yōu)化和最有效的配置。雙方間的信賴可憑借合同，憑借合同背后國家的強(qiáng)制力和公信力，合同受到法律保護(hù)，如果出現(xiàn)問題，一方可到人民法院尋求司法保護(hù)，司法判決是公正的，某一方打贏了官司，國家法制的規(guī)范性和有效性能夠使這個(gè)判決得到非常精確的貫徹和執(zhí)行。

第三講

如何消除設(shè)計(jì)合同的“風(fēng)險(xiǎn)”（上）

一、設(shè)計(jì)合同之“主體確認(rèn)”

任何一個(gè)法律關(guān)系都是圍繞著主體來展開。例如，離婚時(shí)夫妻財(cái)產(chǎn)的分割：夫妻共同財(cái)產(chǎn)，一人一半，夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割不看雙方對家庭財(cái)產(chǎn)的貢獻(xiàn)度，法律規(guī)定，只要是婚前財(cái)產(chǎn)就永遠(yuǎn)屬于你自己，只要能說清這是你婚前的財(cái)產(chǎn)就不需要做公證。想適用婚姻財(cái)產(chǎn)分割規(guī)則的前提是必須成為合法有效的婚姻主體。所以，主體是法律關(guān)系中首先需要明確的。（一）確認(rèn)1：組織形式

在合同當(dāng)中通常會(huì)遇到以下幾種主體：1.自然人自然人在中國沒有破產(chǎn)制度，在國外有破產(chǎn)制度。2.公司公司有兩類：一類是有限責(zé)任公司；一類是股份有限公司。兩類公司的性質(zhì)存在一點(diǎn)差異：兩個(gè)股東，甲乙各出50萬成立一家公司，注冊資本為100萬，此公司稱為股份公司。如果公司負(fù)債100億，甲和乙要分別承擔(dān)一半的責(zé)任，每個(gè)人只要出資到位，最多以出資額為限來承擔(dān)責(zé)任，即最多出50萬；公司則承擔(dān)無限責(zé)任，以全部資產(chǎn)償債，償還不了則宣告破產(chǎn)，這是有限責(zé)任公司和股份有限公司“有限”兩個(gè)字的解釋。3.合伙企業(yè)甲乙各出50萬，成立一家合伙公司，如果公司負(fù)債100億，此時(shí)承擔(dān)的是連帶責(zé)任，涉及合伙人個(gè)人財(cái)產(chǎn)。它有兩個(gè)債務(wù)主體，一是合伙企業(yè)本身，另一個(gè)是合伙人。全世界很多投資人在選擇公司形式的時(shí)候，一般不選合伙企業(yè)，雖然可以少一道稅，但要承擔(dān)很大的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。4.個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是指出個(gè)人出資成立的公司，責(zé)任、風(fēng)險(xiǎn)都是個(gè)人承擔(dān)。（二）確認(rèn)2：責(zé)任能力1.

母公司與子公司

母公司與子公司二者在法律上是獨(dú)立的，母公司不需要為子公司償還債務(wù)，如果子公司無法償還自身的債務(wù)，則宣告破產(chǎn)。2.總公司與分公司

分公司不能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，總公司需要承擔(dān)分公司的債務(wù)。最典型的總分公司是銀行。｛案例｝四海公司北京分公司被訴案件分析注冊地在長春的四海公司在北京設(shè)立了一家分公司，這個(gè)分公司是以自己的名義與北京的實(shí)達(dá)公司簽訂了一份房屋租賃合同，租金30萬/層?，F(xiàn)在，分公司因?yàn)橥锨纷饨鸲c實(shí)達(dá)公司發(fā)生了糾紛，判斷下列哪一個(gè)是正確的。第一，是分公司和業(yè)主方簽的合同，關(guān)于此合同的效力，首先認(rèn)為房屋租賃合同是有效的，應(yīng)當(dāng)是由雙方當(dāng)事人來獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，即由分公司來承擔(dān)；第二，分公司因?yàn)闆]有民事主體資格，又沒有四海公司的授權(quán)，所以此租賃合同無效；第三，這個(gè)合同是有效的，依照這個(gè)合同所產(chǎn)生的法律責(zé)任由四海公司來承擔(dān)；

第四，這個(gè)合同有效，它的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由四海公司和他的分公司來承擔(dān)一個(gè)連帶的責(zé)任。

正確答案是第三。其中最大的迷惑就是連帶責(zé)任，連帶責(zé)任就意味著都能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，但分公司不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。（三）確認(rèn)3：經(jīng)營資質(zhì)1.外資企業(yè)的行業(yè)準(zhǔn)入在我們國家的法律框架下，有一些行業(yè)是不允許外資企業(yè)進(jìn)入的，比如宣紙的制造和開發(fā)、賭博業(yè)等。2.禁止經(jīng)營比如軍火制造等。3.特種經(jīng)營比如建筑行業(yè)有建筑資質(zhì)，連鎖行業(yè)有連鎖特許等。所以，要看清楚企業(yè)的經(jīng)營資質(zhì)，有效判斷合同的法律效力。

｛案例｝某裝修公司超范圍經(jīng)營案件實(shí)例分析一家裝修公司甲在完成一項(xiàng)工程之后，還剩下一些木地板、廚衛(wèi)用具，他把這些物品都賣給了一個(gè)物業(yè)公司乙，但是甲的營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營范圍卻沒有銷售木地板、廚衛(wèi)用具的業(yè)務(wù)，那么甲乙之間的買賣行為的法律效力如何認(rèn)定？第一，認(rèn)為是有效的；第二，認(rèn)為是無效的；第三，認(rèn)為是可撤銷的；第四，認(rèn)為是效力待定。選第一個(gè)，這是有效的法律行為。賣木地板、廚衛(wèi)用具不需要國家特批。所以，關(guān)于經(jīng)營范圍中的內(nèi)容，依照國家工商總局在過去一些年的改革精神和最新文件，法律沒有禁止的，都可以去做，法律不允許的不能做，法律規(guī)定需要特批的經(jīng)過審批就可以。

二、設(shè)計(jì)合同的六個(gè)法律技術(shù)性安排（一）定金1.定金的目的穩(wěn)定交易，促進(jìn)交易的實(shí)現(xiàn)。2.定金罰則

“定金”有別于“訂金”，前者具有定金罰則的法律效力。

《合同法》第115條的規(guī)定：當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金為債權(quán)的擔(dān)保?！o付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。3.定金的數(shù)額

定金的數(shù)額可由雙方當(dāng)事人約定，但上限是標(biāo)的物的20%。

｛案例｝甲向乙訂購10萬元的貨物，乙先收取甲3萬元的定金，但乙之后違約不愿意跟甲合作，那么從法律的角度，乙依照定金罰則，應(yīng)當(dāng)返還甲多少錢？A、3萬；B、6萬；C、5萬；D、4萬定金最多可以約定到合同標(biāo)的物的20%，甲支付乙3萬元定金，實(shí)際上是2萬定金加1萬元的預(yù)付款。2萬元的定金乘以2是4，再加上1萬元預(yù)付款，即5萬，正確答案應(yīng)該選C。（二）違約金

違約金以損失為參考。在司法事件中，雙方所約定的違約金的標(biāo)準(zhǔn)是不能超過同期人民銀行貸款利率的4倍。

《合同法》第114條的規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。（三）文字證據(jù)

在設(shè)計(jì)合同時(shí)，應(yīng)盡可能讓對方多出具文字性的證據(jù)。比如在合同中約定，乙方要求甲方在收到貨物5個(gè)工作日之內(nèi)驗(yàn)貨，且出具書面驗(yàn)貨單，格式以附件為標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)驗(yàn)貨單被乙方取得后，證明貨物已經(jīng)交付，所有權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)正常轉(zhuǎn)移；若貨物有問題，要求甲方收到貨物之日起5個(gè)工作日之內(nèi)給乙方書面通知，作為日后雙方索賠和減少價(jià)款的依據(jù)，若甲方?jīng)]有提出或者逾期，則視為貨物交付合格。（四）落實(shí)擔(dān)保1.保證

（1）一般保證

債權(quán)人和債務(wù)人叫主債權(quán)，擔(dān)保人作為第三方，主要對主債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保。一般保證是指如果債務(wù)人不償還債務(wù)，債權(quán)人狀告?zhèn)鶆?wù)人，然后執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，若債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以償還債務(wù)由保證人承擔(dān)。

（2）連帶保證責(zé)任是指債權(quán)人可以找保證人直接主張債權(quán)，也可以找債務(wù)人主張債權(quán)，也可一并狀告二者。

特別注意：在全世界各國的法律中，如果保證人沒有說清楚是一般保證還是連帶保證，皆視為一般保證，但在中國承擔(dān)的是連帶保證責(zé)任。2.抵押若想取得優(yōu)先受償?shù)男Я?，須在房地產(chǎn)登記部門完成抵押登記；抵押一定要落實(shí)登記的手續(xù)。（五）選擇你熟悉的法律體系1.大陸法系與英美法系大陸法系包括：德國、法國、意大利、瑞士、日本和中國的臺(tái)灣地區(qū)；英美法系包括：英國及其殖民地和聯(lián)邦、中國香港、美國；中國實(shí)際上更靠近于大陸法系。2.強(qiáng)制適用中國法律

中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同強(qiáng)制適用中國法律。3.熟悉

熟悉的法律體系就是最好的法律體系。（六）錢、貨、條的相互轉(zhuǎn)化在設(shè)計(jì)合同的時(shí)候要有一個(gè)最基本的理念：在任何一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，錢、貨和條總有一個(gè)屬于你。所以，在設(shè)計(jì)合同時(shí)，要把這六個(gè)法律上最基本的技術(shù)性安排根植到合同的每一個(gè)條款里，這是一個(gè)基礎(chǔ)性的要求。

第四講

如何消除設(shè)計(jì)合同的“風(fēng)險(xiǎn)”（下）一、盡職調(diào)查如果是稍微正式些的商業(yè)合作，需要到對方的所在地去做基本的實(shí)際調(diào)查。（一）盡職調(diào)查人員1.企業(yè)高級(jí)管理人員2.部門主管3.專業(yè)技術(shù)人員4.法律人士5.財(cái)務(wù)人員（二）盡職調(diào)查內(nèi)容1.營業(yè)執(zhí)照審查

（1）正本必須放在公司經(jīng)營場所的顯著位置，否則會(huì)被罰款；

（2）副本上有年檢記錄，最后簽訂合同時(shí)，需要查看對方營業(yè)執(zhí)照的副本。如果一家企業(yè)的年檢記錄沒有通過，在法律上他的主體資格是有瑕疵的；如果連續(xù)兩年不年檢，執(zhí)照則被吊銷。

（3）盡職調(diào)查時(shí)應(yīng)看副本，且須把副本的復(fù)印件作為合同的附件。2.注冊資本注冊資本的多少和公司的償債能力沒有任何關(guān)系，企業(yè)的償債能力依據(jù)財(cái)務(wù)報(bào)表、現(xiàn)金流、每年的凈利潤、凈利潤占主營業(yè)務(wù)的比重來確定。3.資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告

千萬不要認(rèn)為評(píng)估報(bào)告都是真實(shí)的，一定要有效地去鑒別。

｛案例｝收購某家企業(yè)，因?yàn)榭粗写思移髽I(yè)的一個(gè)從國際上引進(jìn)的生產(chǎn)線，評(píng)估師也給出了一個(gè)非常好的評(píng)估報(bào)告，判斷認(rèn)為這個(gè)生產(chǎn)線的價(jià)值是符合收購方預(yù)期的。評(píng)估師用的是原值法評(píng)估，但是收購方實(shí)地現(xiàn)場去考察時(shí)發(fā)現(xiàn)，一是此設(shè)備并不具有實(shí)際的開工能力和水平。因?yàn)楫?dāng)年買回來時(shí)，外商只給了機(jī)械設(shè)備沒給圖紙，圖紙不含在合同范圍內(nèi)，因此設(shè)備無法真正投入使用；二是此設(shè)備生產(chǎn)的產(chǎn)品在中國市場并不是完全的適銷對路。4.外來的和尚會(huì)念經(jīng)？

不要被對方國際性的面紗所遮掩，注冊公司在很多地方是輕而易舉的事情。比如中國一些離岸的小島、中國香港等，不要認(rèn)為他的資金實(shí)力會(huì)比較雄厚。如果對方號(hào)稱的世界名牌，但在歐洲好的商店里面看不到，此品牌基本上是假的。所以，一定要有個(gè)最基本的認(rèn)識(shí)和理解，即外來的和尚未必會(huì)念經(jīng)。5.行業(yè)準(zhǔn)入和業(yè)務(wù)資質(zhì)

很多時(shí)候?qū)Ψ剿o的合同實(shí)際上都是有瑕疵的，涉及到未經(jīng)批準(zhǔn)的問題。比如車輛使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，一個(gè)建筑物可以通過轉(zhuǎn)讓和租賃兩種方式獲得，所有權(quán)的獲得是通過買賣和出讓，使用權(quán)是通過租賃獲得。轉(zhuǎn)讓使用權(quán)，業(yè)務(wù)資質(zhì)本身就有問題，即車位本身并沒有交土地出讓金，或者進(jìn)行過規(guī)劃設(shè)計(jì)，或者獲得政府部門審批等這樣的一些最基本的內(nèi)容。所以，一定要充分考察交易主體的行業(yè)準(zhǔn)入和業(yè)務(wù)資質(zhì)?？蓪Ψ降臉I(yè)務(wù)資質(zhì)證書等拿到政府主管部門審核、復(fù)核；例如，房地產(chǎn)方面就將房地產(chǎn)項(xiàng)目所獲得的開工證、建設(shè)工程、施工許可證等，拿到規(guī)劃委員會(huì)網(wǎng)站或建設(shè)委員會(huì)網(wǎng)站上進(jìn)行有效的識(shí)別和查詢。｛案例｝某民營企業(yè)的出納劉某，到銀行為企業(yè)取2萬元，因?yàn)殂y行柜臺(tái)人員的疏忽大意而多給了劉某2萬元，劉某便將4萬元都拿回了公司，先把2萬元放到了公司的保險(xiǎn)柜里，剩下的2萬元便拿回了家，請問劉某的行為如何認(rèn)定？A屬于貪污行為B屬于不當(dāng)?shù)美?，返還即可C屬于職務(wù)侵占D屬于挪用公款用法律的邏輯思維來思考：首先，劉某是民營企業(yè)的出納，貪污罪的主體是國家機(jī)關(guān)工作人員和國有企事業(yè)單位的工作人員，民營企業(yè)的出納在主體上不符合貪污罪的主體要求，所以第一個(gè)選擇是不對的；其次，劉某將錢拿回了家，但沒有用。挪用公款是指拿國家賑災(zāi)的錢買阿迪達(dá)斯的球鞋或者拿國家修水庫的錢去蓋商品房或者拿國家修鳥巢的錢去蓋別墅等，要挪且用，這筆公款一定是帶有特殊用途的，指定用途的錢叫挪用公款。所以，劉某的情節(jié)不構(gòu)成挪用公款；劉某代表企業(yè)去取錢，銀行多給的2萬元，實(shí)際上給的是企業(yè)，是企業(yè)的不當(dāng)?shù)美?。在企業(yè)沒有把這2萬元返還給銀行的時(shí)候，這2萬元是企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，企業(yè)有義務(wù)返還，劉某將錢拿回家就變成了職務(wù)侵占，即借職務(wù)之便侵占了企業(yè)的合法財(cái)產(chǎn)。主體的性質(zhì)就像商務(wù)合同里的當(dāng)事人的行業(yè)準(zhǔn)入一樣，須看清楚他的整體性質(zhì)情況，以及代表誰來簽的。

第五講

如何消除撰寫合同的“風(fēng)險(xiǎn)”（上）一、合同語言的精要合同語言是指針對某一件事情，表述清楚時(shí)間、主體、方式和流程，合同語言要直白、直接。讀法律的人中文水平都相當(dāng)高。比如泰戈?duì)?，英國劍橋大學(xué)法學(xué)院肄業(yè)；現(xiàn)代詩“面朝大海，春暖花開”的詩人海子，畢業(yè)于中國政法大學(xué)法學(xué)院等。

國際上比較正式的文本一般都使用法文、英文或拉丁文。中文不夠精確，基本上都是模糊處理。二、合同條款的設(shè)計(jì)思路1.權(quán)利義務(wù)都量化成為金錢所有民事合同的權(quán)利和義務(wù)最好量化為金錢，要有用金錢來解決問題的意識(shí)。｛案例｝

房屋漏水，租客修還是房東修？通常是房東修，如果房東不修怎么辦？租客解除合同？還是不交房租，但租客沒有這項(xiàng)權(quán)利。面對這種情況該如何處理？租客可在合同里給自己設(shè)計(jì)幾個(gè)環(huán)節(jié)：第一，房屋壞了房東應(yīng)當(dāng)修理；第二，如果房東不修租客有權(quán)指定第三方修；第三，租客修房所產(chǎn)生的費(fèi)用由房東承擔(dān)；第四，修房產(chǎn)生的所有的合理費(fèi)用，租客有權(quán)從當(dāng)期或者下一期應(yīng)當(dāng)付的租金中直接給予扣除。2.付款責(zé)任的設(shè)計(jì)：滯納金所有涉及付款的事宜都有滯納金的問題，滯納金的標(biāo)準(zhǔn)是同期人民銀行貸款利率的4倍，比較合理的是萬分之五，比較柔和的是萬分之二點(diǎn)一，比較強(qiáng)硬的是千分之一，可在此幅度內(nèi)去選擇，但是一定要有違約的成本，才能保障各項(xiàng)事宜能夠順暢的履行。3.違約情形的累積產(chǎn)生解除合同的權(quán)利如果遲延交貨，每晚一天根據(jù)所付款項(xiàng)按照一定的比例支付滯納金，如果超過一定的時(shí)間還是不能夠交貨，則給自己保留一個(gè)以書面方式通知解除合同的權(quán)利。切記，不要一開始就解除合同，雙方當(dāng)事人和法官皆須維護(hù)合同的安全性和穩(wěn)定性。建議先用金錢解決問題，錢解決不了累積到一定時(shí)候再解除合同。4.權(quán)利和義務(wù)的對等安排

權(quán)利義務(wù)要對等安排，如果遲延付款的一方有處罰，遲延交貨的另一方也是如此。前提是雙方的交易地位是平等的。

三、合同的二十六個(gè)書寫原則1.封閉型的寫法

封閉型的寫法可以有效的控制時(shí)間。比如不要在合同上寫三天之后付款，那交貨日期即從第三天開始計(jì)算，如此便沒有付款之日了。2.封閉型約束

如果是約束自己，用進(jìn)行方案設(shè)計(jì)精確；如果是約束別人，則用完成方案設(shè)計(jì)精確。比如“乙方在收貨后一次性付清款項(xiàng)”，可改成“乙方在收貨后三日內(nèi)一次性付清款項(xiàng)”，“收貨”是一個(gè)起點(diǎn)，“三日”是一個(gè)期限，“內(nèi)”是終點(diǎn)。那么，若從第四天開始對方再不付款就啟動(dòng)付款延遲程序，就可追究對方的遲延付款責(zé)任。3.力求簡潔

有些內(nèi)容無需重復(fù)，比如說甲方：北京XX商場（以下簡稱甲方），有便于合同的閱讀，無須重復(fù)北京XX商場股份有限公司。4.合同中的前后指代要保持一致

如果合同前面稱為貨物，后面就一直稱為貨物，前面若稱為貨品，后面也一直稱為貨品。5.舉例時(shí)要用“包括但不限于”

如果只寫“包括”，給人的感覺是要窮盡，“包括但不限于”這是很典型的舉例子的內(nèi)容。6.用主動(dòng)語態(tài)用主動(dòng)語態(tài)，盡可能用主謂賓的結(jié)構(gòu)，這更符合我們中國人的語言習(xí)慣。7.不要讓相近的詞語來回重復(fù)比如甲方乙方，盡可能不要寫買方賣方，如用拼音輸入法，買方賣方無法識(shí)別，出現(xiàn)錯(cuò)誤也較難檢查得出。8.在合同中不要?jiǎng)?chuàng)造詞語

不要搞一些匪夷所思的詞語，如果真想創(chuàng)造，需要給此內(nèi)容下個(gè)定義。9.定義要清楚和準(zhǔn)確

比如代理合同，如果總代理只限于中國大陸地區(qū)，那么合同中的中國兩個(gè)字叫做限定，本合同下的中國，只包括中國大陸地區(qū)，而不包括臺(tái)灣、香港和澳門，一定不要在合同中出政治性錯(cuò)誤，下定義一定要準(zhǔn)確。10.用準(zhǔn)限制性的詞語

“應(yīng)當(dāng)”、“有義務(wù)”描述的是法律上的義務(wù)，“將”、“可以”描述的是權(quán)利，比如甲方應(yīng)當(dāng)在3日之內(nèi)交貨，這就是合同對他約定的交貨義務(wù)，如果是甲方將在3日內(nèi)交貨，這是甲方的權(quán)利。11/12.不要用模糊性詞語

比如“及時(shí)交貨”，“力爭在2008年10月底交貨”，這些屬于樸素的法律語言，不能寫在合同中。13.用描述方式方法的詞語

比如提供往來的交通費(fèi)用，若不說清楚方式方法，就有很多種可能性，飛機(jī)有頭等艙、商務(wù)艙和經(jīng)濟(jì)艙；火車有硬座、軟臥和硬臥等，應(yīng)力求精確。14.用漢語寫就別用符號(hào)比如10月1日→10月30日，要寫成“10月1日至10月30日，盡量不要在合同中使用符號(hào)，很不規(guī)范。15.正確使用標(biāo)點(diǎn)符號(hào)合同里面一般沒有感嘆號(hào)，合同沒有感情；合同中要用好分號(hào)，分號(hào)代表并列關(guān)系，句號(hào)代表結(jié)束。

第六講

如何消除撰寫合同的“風(fēng)險(xiǎn)”（下）

16.阿拉伯?dāng)?shù)字和文字要并用原因是防止被篡改。17.用通俗的中文

不要寫白話文，用書面的規(guī)范用語。合同中準(zhǔn)白話文的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，比如“以茲遵守”，“特訂立本協(xié)議以茲遵守”。

18.合同的起草習(xí)慣

每次寫合同選擇“另存為”且標(biāo)注日期作為歷史記錄。19.違約責(zé)任要量化到金錢

應(yīng)當(dāng)做的事情如果一方不做，會(huì)有一個(gè)代替作為的扣款情況。20.寫清楚爭議解決和適用的條款

寫清楚將來如果發(fā)生爭議，此合同在何地解決和適用哪個(gè)國家的法律；國際合同中，如果不寫明適用哪個(gè)國家的法律，一般適用中國法律。21.每一段落要集中寫一個(gè)主題可依照17個(gè)模塊的思路去設(shè)計(jì)和撰寫合同，每一段集中寫一個(gè)主題。比如寫標(biāo)的物的時(shí)候，就認(rèn)真的描述標(biāo)的物，要突出中心思想和段落大意。22.合同用紙合同用80克的A4白紙打印，注意不要在紙上印公司的LOGO，因?yàn)檫@很容易被法官認(rèn)定為是公司提供的格式合同，而條款一旦模糊將不利于格式合同提供方的解釋。23.盡量用短句

短句子容易控制語法，合同中一般沒有排比句，也不用擬人、擬物、比喻等修辭手法。24.避免生活用語或潛臺(tái)詞比如甲方將大華酒店的第六層全層租給XX公司。人們通常認(rèn)為租酒店租的是客房，但是合同中寫的是租全層，通常情況下以合同為準(zhǔn)。25.雙人聯(lián)合檢查制度

寫完之后一定要檢查拼寫、段落序號(hào)、前后順序等；檢查人須簽字，目的是責(zé)任到人。26.永恒的書面語言符合現(xiàn)代漢語詞典和辭海的要求，比如紅薯，各地叫法不一。

四、合同條款的注意事項(xiàng)（1）不要購買或閱讀各地方出售的有關(guān)合同范本的書籍，因?yàn)榇嬖谥T多錯(cuò)誤；（2）寫合同的時(shí)選擇宋體、小四號(hào)字為合適；（3）行間距是1.5倍；（4）落款前應(yīng)該打一個(gè)括號(hào)（以下無正文），正文部分和最后簽字蓋章盡量在一頁上；（5）不是特殊情況不要搞簽署頁；（6）排版要美觀，上有天下有地；（7）注意縮進(jìn)；（8）層次清晰，體現(xiàn)結(jié)構(gòu)；（9）突出小標(biāo)題，便于領(lǐng)導(dǎo)閱覽和審查。第七講

如何消除簽署合同的“風(fēng)險(xiǎn)”（上）

一、時(shí)間“風(fēng)險(xiǎn)”控制

時(shí)間是法律上很公平的一個(gè)要素。法律尋求的一個(gè)終極目的是社會(huì)的公平和正義，時(shí)間對于社會(huì)上的每個(gè)人來說都是一樣的，法律在評(píng)價(jià)和衡量事情時(shí)很多都是以時(shí)間作為標(biāo)桿或標(biāo)尺的。比如國際上買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同發(fā)生爭議時(shí)，提起訴訟或者申請仲裁的期限為4年，即從權(quán)利被侵害那一天開始計(jì)算，4年的時(shí)間是保持恒定和完全一致的；合同法中的房屋租賃期限，最長不能超過20年，若一方與另一方簽訂一個(gè)100年的租賃合同，那么，超過20年的部分將歸于無效，因此只能每20年續(xù)訂一次。1.

合同成立日、生效日通常情況下，合同從成立的時(shí)候生效，成立和生效是兩個(gè)不同的法律概念：（1）合同成立是指雙方當(dāng)事人意思達(dá)成一致；（2）合同生效是指國家從強(qiáng)制力的角度對于合同效力作出的一個(gè)評(píng)判，認(rèn)為它已經(jīng)符合法律的規(guī)定，則受到國家法律的保護(hù)，對雙方當(dāng)事人都有法律上的約束力。

有些合同或者稱之為一類合同，他們的生效時(shí)間需要等待國家機(jī)關(guān)的審批，比如中外合資企業(yè)的合資合同，“本合同經(jīng)過甲乙雙方授權(quán)代表簽署之后成立，并經(jīng)中國政府及審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后生效”?！吨腥A人民共和國合同法》第129條規(guī)定：因國際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起計(jì)算。因其他合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限，依照有關(guān)法律的規(guī)定。第214條規(guī)定：租賃期限不得超過二十年。超過二十年的部分無效。租賃期間屆滿當(dāng)事人可續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年。合同的效力可以附條件、附期限。附條件是有可能發(fā)生也有可能不發(fā)生；附期限是隨著時(shí)間的推移一定會(huì)到達(dá)那個(gè)點(diǎn)。雙方當(dāng)事人約定合同附條件和附期限生效時(shí)的原則：第一，公平原則；第二，平等原則；第三，合法原則；第四，誠實(shí)信用原則；第五，契約自由原則。契約自由原則是合同法的靈魂性原則。因?yàn)楹贤▽儆谒痉?，?yīng)當(dāng)尊崇和保護(hù)平等民事主體之間創(chuàng)設(shè)自己權(quán)利義務(wù)的能力。2.

工作日和非工作日

合同法第44條：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理核準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。合同法第45條：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件”。合同法第46條：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限”。

比如合同約定交貨之日起3日內(nèi)付款，但第三天是周六或周日，應(yīng)在合同中說清工作日和非工作日的概念，如“本合同向下所有的日都是自然日”，或者“本合同向下所有的日都是日歷日”，或者“本合同向下所有的日都是工作日”。3.

異地簽署

把簽署時(shí)間事先寫定，不能保證各方是在同一天簽屬合同的時(shí)候，可提前寫定日期，比如本合同簽署于某年某月某一天，對方加蓋公章，合同即可成立和生效。二、名稱和蓋章的風(fēng)險(xiǎn)控制1.

確定合同章的法律效力

帶縮寫的合同專用章可到工商局查企業(yè)檔案，對比合同專用章與檔案中的是否一致，確定其法律效力。2.

簽字和蓋公章哪個(gè)效力更高在中國大陸地區(qū)章的效力更高，象征集權(quán)主義；在海外是簽字的效力更高。3.

合同的相對性原則

｛案例｝甲公司要運(yùn)送一批貨物給收貨人乙公司，甲公司又不能自己約定，甲公司的法定代表人丙電話聯(lián)系，并且委托了一家汽車運(yùn)輸公司來運(yùn)送此批貨物，運(yùn)輸公司安排本公司的司機(jī)劉某完成此項(xiàng)工作。結(jié)果運(yùn)輸途中突遇山崩地裂，貨物受到損害，劉某也存在過失。那么，乙公司應(yīng)找誰理賠？肇事司機(jī)劉某？運(yùn)輸公司？甲公司？應(yīng)找甲公司。因?yàn)榇耸录?，相互之間的法律關(guān)系是甲乙雙方。甲公司法定代表人從事的是職務(wù)行為，法定代表人的法律人格被公司吸收；劉某的行為也稱之為職務(wù)行為，他的法律人格被運(yùn)輸公司吸收；運(yùn)輸公司和甲公司之間是委托運(yùn)輸關(guān)系，此運(yùn)輸合同和乙沒有關(guān)系。（1）合同是雙方當(dāng)事人之間的事情。（2）權(quán)力和義務(wù)發(fā)生在雙方當(dāng)事人之間。（3）簽字蓋章的法律效果在于確定法律主體。4.

把章蓋好盡可能將章蓋得清晰。比如蓋章的時(shí)候拿一個(gè)軟點(diǎn)的墊子；蓋騎縫章時(shí)每一頁最好能蓋上一個(gè)漢字，一次大概10頁左右。三、簽名“風(fēng)險(xiǎn)”控制1.

只有法定的名稱才具有法律效力

比如茅盾在擔(dān)任中華人民共和國文化部部長期間，所有的文件，他簽沈雁冰，而不是筆名茅盾。2.

按手印大拇指先在印泥上踏均勻，然后留一個(gè)很完整的指紋。3.

人名章不具備法律效力4.

法定代表人

《民法通則》第38條規(guī)定：“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人?！?/p>

法人是組織，法定代表人是指依照法律或者法人組織章程的規(guī)定，實(shí)行職權(quán)負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人；年滿18周歲的中華人民共和國公民可以擔(dān)任法定代表人；2006年新的公司法規(guī)定：董事長、總經(jīng)理、執(zhí)行董事都可擔(dān)任法定代表人；擔(dān)任法定代表人除了光榮以外，承擔(dān)的更是責(zé)任。

｛案例｝法定代表人在外為非作歹，對于他的行為法人要承擔(dān)哪些民事責(zé)任？A、僅對其合法的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任；B、企業(yè)法人只需要對法定代表人符合法人章程的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任；C、僅需要對其以法人名義所從事的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任；D、僅對其符合法人登記經(jīng)營范圍的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任。選C。只要法定代表人是以法人的名義所從事的經(jīng)營行為，都要承擔(dān)責(zé)任。只有這樣，每家公司才會(huì)去管理好的自己的法定代表人，否則法定代表人可以為非作歹為所欲為。5.

授權(quán)委托書一般情況下，一個(gè)正式的授權(quán)委托書要有雙授權(quán)，既要有公司蓋章表示授權(quán)，又要有公司法定代表人授權(quán)。授權(quán)委托書的價(jià)值：聯(lián)系簽字人和他所代表企業(yè)之間唯一的一個(gè)法律上的依據(jù)和紐帶。授權(quán)委托書的原件必須收好；經(jīng)過公證的授權(quán)委托書，安全系數(shù)會(huì)更高；完善法律程序。如果是國際上的授權(quán)委托書，最好做公證，然后在中國駐所在國的使領(lǐng)館做一個(gè)認(rèn)證，以防止造假。6.

指定聯(lián)系人例如，某一家面包生產(chǎn)商每天都要給一個(gè)超市送面包，超市的總經(jīng)理或者董事長會(huì)親自給生產(chǎn)商簽收貨單嗎？如果是庫管或者業(yè)務(wù)員簽?zāi)芊窦由w公章？如果將來對方否認(rèn)簽字人是他的員工，該如何化解此風(fēng)險(xiǎn)？解決辦法：在合同中附加一條款，由甲方指定一聯(lián)系人，由此人負(fù)責(zé)傳達(dá)甲方所有的指示和要求、提供所有的文件和資料、簽收合同下全部的交易文件。如果此聯(lián)系人因?yàn)楣ぷ鞯脑虬l(fā)生了變化，甲方有義務(wù)及時(shí)以書面的方式通知乙方。

第八講

如何消除簽署合同的“風(fēng)險(xiǎn)”（下）一、正副本“風(fēng)險(xiǎn)”控制1.法律不刻意區(qū)分正副本法律不刻意區(qū)分正副本，除非有些行政部門特別要求。原因有二：第一，比較麻煩；第二，容易造成誤區(qū)，認(rèn)為副本不重要。2.正副本效力一致

如果正副本無區(qū)別，那么正副本效力一致；如果有正副本，需清楚說明正副本效力的區(qū)別。3.合同編號(hào)替代4.

指定合同標(biāo)準(zhǔn)本如合同有中文和英文本，如果有不一致的地方，一定要標(biāo)注清楚，以哪個(gè)版本為準(zhǔn)。如果發(fā)生爭執(zhí)，應(yīng)當(dāng)提交有管轄權(quán)的仲裁機(jī)構(gòu)或者法院來定奪。

二、附件“風(fēng)險(xiǎn)”控制1.

附件的用途附件屬于記敘性文字，用途在于保證正文的簡潔；便于雙方當(dāng)事人的查閱；附件使合同變得美觀。2.

附件的效力合同第88條規(guī)定：本合同及其附件構(gòu)成不可分割的整體，并具有同等法律效力。在合同中寫明“本合同及其附件構(gòu)成不可分割的整體，并且具有同等的法律效力”。因此雙方必須約定清楚；簽合同時(shí)，附件一定要仔細(xì)閱讀。3.

尊重附件合同的正文相當(dāng)于淮海戰(zhàn)役，寸土必爭。從合同談判策略的角度出發(fā)，有時(shí)可將某些重要且一時(shí)難以達(dá)成的事項(xiàng)，比如付款事宜，放在附件中，所以千萬不能因?yàn)槭歉郊恢匾曀?。①如何小?/p>

小簽的位置：本頁打印文體的最后一個(gè)文字的后面。因?yàn)樾『灥哪康氖欠乐贡粍e人偷換合同信息，徹底的鎖住合同內(nèi)容。②裝訂標(biāo)準(zhǔn)盡可能把附件和正文裝訂在一起。打眼，用繩子捆上，或用熱熔把它熔到一塊，然后逐頁小簽再蓋上騎縫章。③仔細(xì)審查標(biāo)書中大多是描述好的方面，不可將標(biāo)書整個(gè)當(dāng)作合同的附件。

第九講

如何消除履行合同的“風(fēng)險(xiǎn)”（上）

簽合同的目的是為了履行。企業(yè)在履行合同的環(huán)節(jié)，首先要防范前后脫節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)，前方的談判人員非常辛苦，簽合同的時(shí)候小心謹(jǐn)慎，將產(chǎn)品帶回公司，后方人員對合同細(xì)節(jié)不了解，不知道合同里的陷井和防范之處。所以每次合同簽完之后要有交接意識(shí)，財(cái)務(wù)部門須對合同付款等相應(yīng)事宜有清楚的認(rèn)識(shí)，合同管理部門、銷售部、后期的服務(wù)部門皆須參與此合同的聯(lián)席會(huì)議去了解合同的核心要點(diǎn)或關(guān)鍵點(diǎn)等。一、關(guān)注確認(rèn)性文件1.

會(huì)計(jì)師事務(wù)所的詢證函發(fā)詢證函的目的是確認(rèn)債權(quán)債務(wù)，不具有法律上強(qiáng)制答復(fù)的義務(wù)。2.

豁免部分債務(wù)的確權(quán)文件豁免部分債務(wù)在法律上是不確定的，在咨詢法律專業(yè)人士，確認(rèn)能打贏官司的情況下，可拒絕豁免部分債務(wù)。3.

新交易文件中對過去交易情形的描述鑒于條款說明的雙方過去的歷史和資質(zhì)，但如果條款不是由律師來完成，一定要特別細(xì)致和小心。比如甲乙雙方新簽訂合同，鑒于條款中寫到“鑒于雙方過去有良好的合作關(guān)系，雙方愿意繼續(xù)合作，截止到本合同簽署之日，甲方尚欠有乙方人民幣150萬元”，此文件就變成債權(quán)債務(wù)關(guān)系確認(rèn)的文件。所以在履行合同的階段，一定要提高警惕。在工作中堅(jiān)持實(shí)事求是的精神。比如甲方收到了乙方的支票，此時(shí)甲方給乙方出據(jù)收條應(yīng)寫某號(hào)甲方收到乙方支票一張，而不能寫乙方支付甲方多少錢，在這里，拿到支票不等于拿到錢，收的是支票就只能寫支票。

二、關(guān)注證據(jù)

｛案例｝乙方是一家印刷公司，在過去相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，他為甲公司提供了累計(jì)50萬元的包裝材料，雙方就材料款支付問題發(fā)生了爭議。乙公司作為原告，把合同原件弄丟了。甲公司的律師知道乙方?jīng)]有合同原件。乙公司是日本企業(yè)，庭審的時(shí)候，甲方律師要求乙方先拿出合同，乙方說合同沒帶，甲方律師向?qū)徟虚L指出，沒有合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系在法律上是不明確的。乙方的第一個(gè)證據(jù)：材料款的書面確認(rèn)，只有傳真方式的復(fù)印件，但傳真件的章不好鑒定；第二個(gè)證據(jù)：很厚一摞的出庫單。從2003年到2004年一年多的時(shí)間里給甲方持續(xù)提供了多少貨物；這個(gè)單方證據(jù)甲方不認(rèn)可；第三個(gè)證據(jù)：甲方公司某一名員工簽署過的收貨單。甲方不承認(rèn)他是本公司員工。法官要求甲方提供一份本公司的花名冊，一是甲方可把此人從本公司的花名冊中刪除，二是此人案發(fā)之時(shí)已不屬于甲方員工，此證據(jù)屬于不確定性；第四個(gè)證據(jù)：包裝材料的明細(xì)表。這個(gè)單方證據(jù)甲方不承認(rèn)。第五個(gè)證據(jù)：證人司機(jī)。司機(jī)做了一個(gè)回憶錄，從某年某月開始給甲方送貨，全是夜里送貨，關(guān)鍵是司機(jī)沒到場。乙方申明司機(jī)出差了，甲方律師言明此不能稱之為正當(dāng)理由；另一名證人是銷售代表，此證人從庭審一開始就入法庭旁聽；第七個(gè)證據(jù)：錄音帶。對方指出這是雙方部門經(jīng)理前段時(shí)間的一個(gè)電話錄音，甲方律師申明，一錄音中沒有特別明確雙方有此事；二乙方事先沒有聲明有錄音的情況；三甲方指出孤證不能拿來使用。1.

傳真件的識(shí)別和鑒定直到今天，傳真件在司法鑒定中仍然非常困難。因?yàn)閭髡婕环辖ㄗh材質(zhì)的要求，傳真件上的公章是經(jīng)過數(shù)碼成像的，在數(shù)碼成像的過程中，有放大和縮小的可能性。若想用傳真件當(dāng)原件，只能結(jié)合別的證據(jù)來進(jìn)行處理。2.

及時(shí)索要原件傳真件無法做鑒定。在日后的工作中，應(yīng)當(dāng)及時(shí)索要原件，只有如此，證據(jù)才是有效的，因?yàn)閭髡婕谧鲨b定的時(shí)候相當(dāng)困難。3.

熱敏傳真，年久易失熱敏傳真比激光傳真更難保存。4.

錄音證據(jù)和錄像證據(jù)的使用錄音證據(jù)不能夠作為孤證來使用，所以千萬不要把期望完全寄托在錄音證據(jù)上。錄音證據(jù)有天生的瑕疵，最高人民法院的民事證據(jù)規(guī)定當(dāng)中是有限度的采納錄音證據(jù)，但每一位法官在認(rèn)定的時(shí)候，都會(huì)特別謹(jǐn)慎。5.

短消息和電子郵件的認(rèn)定短消息可作為證據(jù)使用，因?yàn)槎滔⒃谝苿?dòng)系統(tǒng)中是有紀(jì)錄，電子郵件也會(huì)有紀(jì)錄。但是任何一位法官在對短消息和電子郵件做出準(zhǔn)確認(rèn)定的時(shí)候，都很謹(jǐn)慎。所以，證據(jù)是越保守的越好，如白紙黑字，蓋章按手印的證據(jù)。6.

證人必須出庭證人無正當(dāng)理由必須出庭，否則他的證人證言不會(huì)被采納。比如年老不便運(yùn)動(dòng)，或常年住院，或路途極其遙遠(yuǎn)等。人民法院允許通過視頻雙向傳輸?shù)姆绞缴踔量梢酝ㄟ^書面的方式，讓證人作證。7.

證人不可以旁聽證人是不可以旁聽的。如果證人旁聽，就意味著證人對雙方當(dāng)事人的爭議是清楚和了解的，證人證言就會(huì)有偏頗。

第十講

如何消除履行合同的“風(fēng)險(xiǎn)”（下）一、關(guān)于“不可抗力”在合同履行當(dāng)中，因?yàn)樯鐣?huì)生活的豐富復(fù)雜和多樣，我們經(jīng)常會(huì)遇到不可抗力的因素。比如甲方是處于北川縣城的一個(gè)工廠，和乙方簽署了一份買賣合同，原本約定是10月1日交貨，但是發(fā)生了地震，在這種情況下甲方就不能要求終止履行合同，乙方也不能追究甲方的違約責(zé)任，但甲方在法律上賦有返還乙方預(yù)付款的義務(wù)。1.

不可抗力的定義不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況，這些需要嚴(yán)格的認(rèn)定。2.

不可抗力的免責(zé)范圍不可抗力的免責(zé)范圍，需要根據(jù)不可抗力是否對其發(fā)生影響，影響有多嚴(yán)重來認(rèn)定。3.

不可抗力的通知義務(wù)依照法律的規(guī)定，不可抗力的事情發(fā)生之后，受到不可抗力影響的一方，有義務(wù)積極通知另一方，要告訴對方得知不可抗力的事情發(fā)生的具體情況，對于履行合同的影響，要積極和對方尋求一種解決的思路和辦法。4.

不可抗力的范例因?yàn)椴豢煽沽Σ荒軌蚵男泻贤瑧?yīng)根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任；如果事先約定是在3月1日交貨，因?yàn)樽陨碓蚨涎又?月12號(hào)，發(fā)生不可抗力的是不能夠免責(zé)的；

當(dāng)事人一方，因?yàn)椴豢煽沽Σ荒軌蚵男泻贤?，?yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方來減輕可能給對方造成的損失，并且應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明；如果是在國外，一般要求發(fā)生不可抗力所在地，或者當(dāng)事人所在地的公證機(jī)關(guān)做出證明，然后由中國駐該國的使領(lǐng)館做出認(rèn)證；如果在大陸地區(qū)，只要通知即可。5.

不可抗力的誤讀對于不可抗力經(jīng)常會(huì)發(fā)生一個(gè)誤讀，叫發(fā)生不可抗力，即不論與其有多大關(guān)系，有沒有關(guān)系，一律免責(zé)。｛案例｝2003年北京發(fā)生了一場非典事件，1月5日，家住北京某區(qū)的趙某，與北京某房地產(chǎn)公司簽署了一份商品房買賣合同。合同約定房地產(chǎn)公司應(yīng)當(dāng)于2003年12月31日之前，向趙某交付房屋。這個(gè)房屋的交付時(shí)間是清楚的，如果遲延交房不超過90天，趙某將不解除合同，可要求房地產(chǎn)公司每天支付已付房價(jià)款萬分之五的違約金，這個(gè)違約金的標(biāo)準(zhǔn)還算合理。那么，只要房地產(chǎn)公司支付違約金這個(gè)合同就可繼續(xù)履行。所以很多時(shí)候，盡可能保證合同的延續(xù)性，不要輕易將一個(gè)合同變成無效。于是，在趙某支付了全額購房款的情況下，2003年年底，開發(fā)商未交房。趙某很著急，申明本人急于入住，否則將無處可居，開發(fā)商告之趙某，要求其再等待一段時(shí)間。至2004年2月份，開發(fā)商發(fā)出售樓通知，通知趙某3月15日，16日、17日來辦理售樓手續(xù)。等到趙某將房子的所有事宜辦妥，已是3月下旬，比雙方原來約定的時(shí)間晚了將近3個(gè)月。趙某要求房地產(chǎn)公司按照合同約定支付違約金。開發(fā)商表明是由于非典的原故，屬于不可抗力。趙某要求房地產(chǎn)公司一次性支付違約金共3萬元。被告不同意。言明在施工高潮時(shí)期，發(fā)生非典，為響應(yīng)黨中央國務(wù)院的號(hào)召，而要求工人停止施工，這屬于典型意義上的不可抗力。法院核查后，說明此案件不屬于不可抗力，但對于合同的履行，認(rèn)為沒有構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的影響，因?yàn)楸本┦姓]有采取封城、完全限制人們流動(dòng)的措施。政府只要求進(jìn)行登記、備案、防疫和疾病檢查。政府沒有下達(dá)停工令，加之市區(qū)有其他樓盤按期交房；且房地產(chǎn)公司沒有任何證據(jù)顯示進(jìn)行了通知的義務(wù)。6.

不可抗力時(shí)發(fā)出通知的郵寄方式最高人民法院和國家郵政總局曾出過一個(gè)文件，原則上具有法律效力的送達(dá)方式和文書應(yīng)當(dāng)選擇中國郵政的EMS特快專遞，另一個(gè)是掛號(hào)信的方式。①公證送達(dá)找一位公證員，根據(jù)公證的要求陪同送達(dá)；他可以幫助出具一份公證文書，以此來證明某年某月的某一天某人和公證人基于某事，到某地，向誰送達(dá)了這樣一個(gè)文書，對方雖然拒不簽收，但是公證員會(huì)給出一個(gè)結(jié)論，依然視為有效送達(dá)。②公告送達(dá)不到萬不得已不建議選擇此送達(dá)方式。一個(gè)合同從一開始到結(jié)束，是一個(gè)完整的整體和過程，要高度重視和呵護(hù)它；簽署合同時(shí)一定不要簽錯(cuò)；如果對對方蓋出的章產(chǎn)生疑慮，一定要想辦法求證；面對詢證函或新的文件，一定要謹(jǐn)慎；關(guān)于證據(jù)，要有意識(shí)地提前進(jìn)行收集和整理；至于發(fā)生不可抗力，并非一定是護(hù)身符，須根據(jù)不可抗力的因素做出一個(gè)綜合的判斷和理解。第十一講

如何消除爭議解決的“風(fēng)險(xiǎn)”（上）一、或裁或?qū)?.為何選擇仲裁

在國際商事領(lǐng)域，大都選擇仲裁，原因有以下幾種：（1）仲裁不公開審理。不允許旁聽，不允許新聞?dòng)浾卟稍L，仲裁的結(jié)果和過程是保密的；（2）易于執(zhí)行。中國是1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的締約國，稱之為1958年的紐約公約，在此公約中，世界各國約定，仲裁是需要得到貫徹和執(zhí)行的；（3）專家仲裁。仲裁委員會(huì)的仲裁員基本上都是知名的學(xué)者、律師、法官、檢察官、大學(xué)教授等，相對來說他能夠傳遞出一種更好的審判思路；（4）一裁終局；（5）氣氛比較和諧。

2.選擇仲裁條款的規(guī)范寫法（1）選擇仲裁機(jī)構(gòu)。一定要在合同的條款當(dāng)中寫清楚雙方準(zhǔn)備把仲裁提交給哪個(gè)仲裁委員會(huì)來仲裁。如“凡因?yàn)楸竞贤鸬幕蚺c本合同相關(guān)的任何爭議，均應(yīng)當(dāng)提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)上海分會(huì)，按照申請仲裁時(shí)該會(huì)現(xiàn)行有效的仲裁裁決在上海進(jìn)行仲裁，仲裁的裁決是終局，對雙方當(dāng)事人都有法律上的約束力”。（2）寫清楚仲裁機(jī)構(gòu)名稱。比如北京只有兩個(gè)仲裁委員會(huì)，一是北京市仲裁委員會(huì)，二是中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)。（3）選擇仲裁要雙方當(dāng)事人作出明確意思表示。3.法院訴訟的規(guī)范寫法例如：①雙方同意將爭議提交北京市人民法院以訴訟的方式解決。②雙方同意將爭議提交北京市朝陽區(qū)人民法院以訴訟的方式解決。③雙方同意將爭議提交甲方所在地人民法院以訴訟方式來解決問題。國家的管轄有兩種：一種是地域管轄；另外一種是級(jí)別管轄。級(jí)別管轄是指基于金額的不同，基層人民法院、中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院和最高人民法院，有各自的審判權(quán)限。比如原來北京市規(guī)定500萬以下的標(biāo)的額由區(qū)一級(jí)基層人民法院審理，500萬以上的標(biāo)的額由中級(jí)人民法院去審理，1億的標(biāo)的額由北京市高級(jí)人民法院審理，現(xiàn)在改為5000萬以下的標(biāo)的額都由基層人民法院審理。如果雙方約定，此合同所發(fā)生的爭議都將由朝陽區(qū)人民法院來受理，但是此合同爭議的標(biāo)的額為5000萬，朝陽區(qū)人民法院無法受理，雙方約定變成無效。如果執(zhí)行的是甲方所在地人民法院（朝陽區(qū)人民法院或是北京市人民法院），如此就繞開了級(jí)別管轄的束縛。如果合同沒有約定，一般是被告住所地或者合同履行地人民法院；如果有約定，可以約定為原告住所地、合同簽署地，或者雙方同意將爭議提交合同簽署地人民法院解決，然后在合同的最后或者開頭寫明本合同簽署于XXX市、區(qū)或縣，最后，合同約定在甲方所在地人民法院。

二、訴訟時(shí)效的法律規(guī)定1.訴訟時(shí)效的概念時(shí)效的法律理解是一定的事實(shí)狀態(tài)持續(xù)地達(dá)到一定期間而發(fā)生一定財(cái)產(chǎn)法效果的制度保護(hù)穩(wěn)定的社會(huì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系。法律意義上的強(qiáng)制規(guī)定，如果不積極行使你的權(quán)利，過了一定的時(shí)效期你就不能夠?qū)で笕嗣穹ㄔ旱谋Ｗo(hù)，變成自然之戰(zhàn)。《中華人民共和國民法通則》第七章“訴訟時(shí)效”第135條：“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外”；第138條：“超過訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效限制”；

｛案例｝某自然人民間借貸糾紛案2005年7月6日，當(dāng)事人陳某向王某借款2000元，并立下一張借據(jù)，雙方約定于同年11月30日歸還借款，到期之后陳某分文未付。直至2008年1月，王某委托律師要求陳某歸還借款，陳某無錢歸還。同年3月份，王某向法院提起訴訟，王某能否勝訴？雙方約定2005年11月30日還款，但是陳某未能履行，從2005年12月1日起王某的權(quán)利受到侵害，以此日期為起點(diǎn)至2007年11月30日，共兩年。王某于2008年1月第一次向陳某主張權(quán)利，已過了兩年的訴訟時(shí)效，將得不到法律的保護(hù)。之后陳某良心發(fā)現(xiàn)，稱自己購買了很多股票，愿變賣