山東大學(xué)法學(xué)雙學(xué)位民事訴訟法考試復(fù)習(xí)重點

PAGE38第一章民事訴訟一、民事糾紛（一）民事糾紛的概念和特征:民事糾紛,又稱民事沖突、民事爭議，是指平等主體之間發(fā)生的，以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會糾紛。民事糾紛具有下列特征：1.糾紛主體之間的法律地位具有平等性。民事糾紛主體為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主體，在民事糾紛中地位平等。2.糾紛權(quán)利義務(wù)內(nèi)容具有民事性。民事糾紛主體之間爭議的內(nèi)容應(yīng)為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。3.糾紛的解決具有可處分性?；诿袷聦嶓w法上私法自治原則，民事糾紛主體對其民事權(quán)利義務(wù)有自由處分的權(quán)利，可以協(xié)商變更、放棄、變通其民事權(quán)利義務(wù)具體內(nèi)容。（二）民事糾紛解決機(jī)制：民事糾紛解決機(jī)制，就是在一定社會中實行的，解決和消除民事糾紛的一整套制度和方式，可以分為私力救濟(jì)、公力救濟(jì)和社會型救濟(jì)。1.私力救濟(jì)。指在沒有第三方以中立名義介入糾紛解決的情形下，當(dāng)事人依靠自身或私人力量，解決糾紛，實現(xiàn)權(quán)利。其基本特征是無中立的第三方介入，糾紛解決過程非程序化，解決途徑依靠自身或私人力量，包括武力、說服、權(quán)威等。依據(jù)解決糾紛的方式不同，私力救濟(jì)可分為：（1）強(qiáng)制/自決。指糾紛主體一方憑借自身的力量強(qiáng)行使對方服從以解決糾紛或保護(hù)權(quán)益。比如，遠(yuǎn)古時期的血親報復(fù)、同態(tài)復(fù)仇、決斗等；現(xiàn)代法律所認(rèn)可的正當(dāng)防衛(wèi)等。法內(nèi)的自力救濟(jì)方法；法外的自力救濟(jì)方法（法無規(guī)定的、禁止的）一般而言，“自決”的過程很難受到正當(dāng)程序的控制，在現(xiàn)代法治社會，當(dāng)事人一方能夠使用的須是法律允許的“自決”方式。在我國現(xiàn)行民事法律領(lǐng)域中，當(dāng)事人可以運用的“自決”方式，主要有：①當(dāng)事人的自助行為和自衛(wèi)行為（包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等）。②權(quán)利人可以自力行使民事實體法上的救濟(jì)權(quán)，來保護(hù)受到侵害的物權(quán)、債權(quán)、名譽權(quán)等實質(zhì)權(quán)。（如物上請求權(quán)即私人討債等）（2）交涉/“和解”，又稱“協(xié)商”，是以“和”的方式，達(dá)到“解”的目的。換言之，是指糾紛雙方主體以自由平等協(xié)商、相互妥協(xié)的方式和平地解決糾紛。①高度的自治性。②非嚴(yán)格的規(guī)范性。2、社會救濟(jì)：指基于糾紛主體的合意，依靠社會力量解決民事糾紛的機(jī)制，包括調(diào)解（訴訟外調(diào)解）和仲裁。（1）調(diào)解是以“調(diào)”的方式達(dá)到“解”的目的，中立的第三人居中主持、調(diào)處，雙方和平協(xié)商、相互妥協(xié)的方式和平解決糾紛。，它是指依靠社會力量處理民事糾紛的一種機(jī)制。訴訟外調(diào)解，主要包括居委會調(diào)解、單位調(diào)解等。①調(diào)解人的居中性。②糾紛主體的自治性。=3\*GB3③非嚴(yán)格的規(guī)范性。（2）仲裁，在我國又稱“公斷”，是指民事糾紛雙方主體在糾紛發(fā)生前或發(fā)生后達(dá)成協(xié)議（仲裁協(xié)議）或者根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，將糾紛交給特定的中立的民間組織（仲裁機(jī)構(gòu)）進(jìn)行審理，并作出具有法律效力的裁決（仲裁裁決）①仲裁的自愿性②仲裁的民間性=3\*GB3③仲裁的自治性=4\*GB3④仲裁的法律性一般仲裁和涉外仲裁。3、公力救濟(jì)。指國家設(shè)置的，通過國家公權(quán)力強(qiáng)制性解決糾紛的機(jī)制。包括行政救濟(jì)和司法救濟(jì)，司法救濟(jì)在民事糾紛解決機(jī)制中即是指民事訴訟制度。民事訴訟具有①強(qiáng)制性、②程序性和=3\*GB3③終局性等特點。二、民事訴訟的目的性價值在訴訟程序中，某些需要的滿足，是訴訟價值主體活動的內(nèi)在目的本身，因此，訴訟程序滿足這種需要所形成的價值，就叫做“目的性價值”/內(nèi)在價值，包括公正、效率及自由等具體形式。（一）程序公正價值：1.程序公正具有的內(nèi)涵:對現(xiàn)代民事訴訟程序公正的評價具體表現(xiàn)在以下方面：（1）平等性，這是從有效保證當(dāng)事人訴訟權(quán)利的角度考慮的。具體包括兩層涵義：①當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利。這是公正審判的先決條件。②法院平等地保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使。這就要求法官在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)給予各方當(dāng)事人以平等參與的機(jī)會，對各方的主張、意見和證據(jù)給予同等的尊重和關(guān)注。（2）中立性，這是從民事訴訟的居中裁判者的角度出發(fā)而制定的標(biāo)準(zhǔn)。戈爾丁為裁判者中立設(shè)定了三項規(guī)則：①任何人不能作為有關(guān)自己案件的法官。②沖突的結(jié)果中不能含有解決者個人的利益。③沖突的解決者不應(yīng)有對一方當(dāng)事人的好惡偏見。（3）參與性，這也是從當(dāng)事人角度考慮的一個重要的價值要素，尤其是與當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等密切關(guān)聯(lián)。只有從制度上充分地保障當(dāng)事人享有和行使程序參與權(quán)，訴訟程序才能為審判結(jié)果帶來公正性。具體而言，程序參與包括兩項基本要求：①當(dāng)事人對訴訟程序的參與必須是自主、自愿的，而非受強(qiáng)制、被迫的行為；②當(dāng)事人必須具有影響訴訟過程和裁判結(jié)果的充分參與機(jī)會，這是程序參與的核心。（4）公開性，程序公開又稱為審判公開，它是指訴訟的每一階段和步驟都應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人和社會公眾可以知曉的方式進(jìn)行，其實質(zhì)是通過審判的公開達(dá)成社會的監(jiān)督保障程序正義和實體正義的實現(xiàn)。程序公開在我國有確定的法律依據(jù)，包括憲法、我國司法制度及民事訴訟制度的要求。程序公開的全過程應(yīng)當(dāng)包括證據(jù)公開、質(zhì)證認(rèn)證公開、辯論公開以及判決理由公開，這四個環(huán)節(jié)的公開如果欠缺任何一項，就不能認(rèn)為是完整的程序公開。（二）訴訟效益價值：訴訟效益包括兩個基本要素，即經(jīng)濟(jì)成本與經(jīng)濟(jì)收益。經(jīng)濟(jì)成本是指程序主體在實施訴訟行為的過程中所耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。對法院而言，經(jīng)濟(jì)收益是指其收取的訴訟費用；對于當(dāng)事人而言，則是指預(yù)期利益的實現(xiàn)或預(yù)期不利益的避免。訴訟效益這一概念反映的是經(jīng)濟(jì)成本與經(jīng)濟(jì)收益之間的函數(shù)關(guān)系?？傮w說來，以較少的經(jīng)濟(jì)成本投入獲得既定水平的經(jīng)濟(jì)收益，或是既定的經(jīng)濟(jì)成本投入達(dá)到較大的經(jīng)濟(jì)收益，都說明訴訟效益的提高。具體說來，在民事訴訟當(dāng)中，可以通過如下做法提高訴訟效益：1.降低訴訟成本。民事訴訟是一種高成本的糾紛解決機(jī)制，降低成本從根本上是講就要取消不必要的開支，對于相同的收益，投入的活勞動與物化勞動越少，訴訟效率越高，這是一個很直觀的判斷，這就需要我們對不同案件的情況作出合理的價值估算，從定量的角度進(jìn)行優(yōu)化，合理確定訴訟的投入。2.有效利用時間。訴訟期間制度直接指向訴訟活動的效率價值目標(biāo)。其意義在于通過規(guī)定某些訴訟步驟所持續(xù)的最長時限，確立一個可接受的訴訟效率。3.確保法官在一定程度上的自由裁量權(quán)。法律不可能面面俱到，對于法律沒有明確規(guī)定，或雖有規(guī)定但具有一定的裁量幅度時，應(yīng)允許法官選擇適當(dāng)?shù)脑V訟活動方式及步驟。在確保法官自由裁量權(quán)的同時，還必須注意使法官恣意的危險減少到最低限度。4.要建立科學(xué)合理的司法體制結(jié)構(gòu)?？茖W(xué)合理的體制結(jié)構(gòu)是法院高效工作的前提，司法體制結(jié)構(gòu)的確立應(yīng)與法院組織法的完善同步。司法機(jī)構(gòu)的工作過程和流程應(yīng)短而有序，司法系統(tǒng)內(nèi)部應(yīng)有科學(xué)合理的分層、分工、信息流通關(guān)系和相互協(xié)作關(guān)系。5.加強(qiáng)民事訴訟程序的規(guī)范性和可操作性?！耙?guī)范性”要求訴訟規(guī)則應(yīng)是明確的、清楚的；“可操作性”則要求這些規(guī)則具體而便于操作。第四章訴與訴權(quán)一、訴的含義與特征“訴”從民事訴訟的角度來講，是指民事爭議發(fā)生時一方當(dāng)事人針對糾紛的另一方當(dāng)事人向人民法院提出的關(guān)于解決爭議的請求。民事訴訟中的“訴”具有以下特征：1.訴的主體是當(dāng)事人。沒有當(dāng)事人，訴無從提起。2.訴是當(dāng)事人用來保護(hù)自己民事權(quán)益的一種救濟(jì)手段。訴的內(nèi)容是當(dāng)事人請求人民法院解決的民事權(quán)益爭議。當(dāng)事人提起訴的目的是要求人民法院對自己受到侵犯的民事權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。3.訴是法院行使審判權(quán)的前提。訴是當(dāng)事人向人民法院提出的請求。訴的對象具有特定性，它是當(dāng)事人請求人民法院對民事爭議進(jìn)行審理和裁判的行為。4.訴兼有程序與實體雙重內(nèi)涵，訴是當(dāng)事人期望獲得司法保護(hù)的一種請求。二、訴的構(gòu)成要素訴的要素，即構(gòu)成一個訴必需具備的因素。按照我國學(xué)界通說的觀點，一個完整的訴是由訴的主體（當(dāng)事人）、訴訟標(biāo)的和訴的理由構(gòu)成的。1.訴的主體：指訴訟當(dāng)事人，包括原告和被告。任何一個訴都必須有提出請求的一方當(dāng)事人和與其相對的一方當(dāng)事人，人民法院才能對案件進(jìn)行審理。2.訴的標(biāo)的：（1）涵義:訴的標(biāo)的/訴訟標(biāo)的，按照我國學(xué)界通說的觀點，它是指當(dāng)事人之間發(fā)生爭議，并要求人民法院作出裁判的民事法律關(guān)系。訴的標(biāo)的，是任何一個民事案件都必須具有的，大多數(shù)民事案件只有一個訴訟標(biāo)的，但有的民事案件也可能有兩個以上的訴訟標(biāo)的。（2）訴的標(biāo)的與標(biāo)的物的關(guān)系:標(biāo)的物，是法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)所指向的對象。訴的標(biāo)的與標(biāo)的物雖有聯(lián)系，但二者又有明顯的區(qū)別。在民事訴訟中，任何一個訴都有訴訟標(biāo)的，但不一定都有標(biāo)的物。訴訟標(biāo)的變更會導(dǎo)致訴的變更，但是僅僅是標(biāo)的物的變更則不具有這樣的作用。（3）訴的標(biāo)的與訴訟請求的關(guān)系:訴訟請求是當(dāng)事人通過人民法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人所主張的具體權(quán)利。訴的標(biāo)的與訴訟請求，既有聯(lián)系又有區(qū)別。如果法律關(guān)系不存在，或者雖有法律關(guān)系，但原告在這一法律關(guān)系中不享有權(quán)利，訴訟請求也就不能存在?？梢娫V的標(biāo)的與訴訟請求是兩個不同的概念，既不能混淆，也不能互相代替。在民事訴訟中，訴的標(biāo)的的變更意味著變更了原來的訴。當(dāng)事人變更后的訴，實際上是一個新的案件，但是，對訴訟請求則允許變更或放棄。3.訴的理由/訴訟理由：指當(dāng)事人向人民法院請求審判保護(hù)和進(jìn)行訴訟的根據(jù)，包括事實根據(jù)和法律依據(jù)。作為事實根據(jù)通常包括兩方面的事實：一是引起當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的事實；二是當(dāng)事人民事權(quán)益受到侵犯或者發(fā)生爭議的事實。作為法律依據(jù)的訴訟理由，是指當(dāng)事人的訴訟請求在法律上受到保護(hù)的根據(jù)。三、訴的種類（一）給付之訴：給付之訴，是指原告請求被告履行一定民事義務(wù)之訴。在實體法領(lǐng)域原告對被告享有特定的實體給付請求權(quán)，是給付之訴成立的前提。原告勝訴的判決為給付判決，給付判決命令被告履行一定的民事義務(wù)，從而具有執(zhí)行力。給付之訴按照給付的內(nèi)容不同，可以分為：①特定物的給付之訴。指原告要求被告給付的特定物，不能以其他物品代替。②種類物的給付之訴。指原告要求被告交付的物品，可以用同種類物替代。③行為的給付之訴。指原告要求被告為一定行為或者不為一定行為。給付之訴按照給付時間的不同，可分為：①現(xiàn)在給付之訴。在判決生效后，被告應(yīng)當(dāng)立即履行給付義務(wù)。②將來給付之訴。在判決生效后，待履行期到來時或者履行條件具備時，被告始向原告履行一定的義務(wù)。對于現(xiàn)在給付之訴，由于履行期已到而未履行的，當(dāng)然可以提起現(xiàn)在給付之訴；但是，對于將來給付之訴的提起，法律上往往作出限制。給付之訴的特點：人民法院不僅需要確認(rèn)當(dāng)事人之間一定的民事法律關(guān)系存在，而且要根據(jù)這一民事法律關(guān)系，判令被告履行一定的義務(wù)，因此，給付之訴具有可執(zhí)行性。（二）確認(rèn)之訴：確認(rèn)之訴，是指原告請求人民法院確認(rèn)其主張的法律關(guān)系存在或不存在之訴。其中，主張法律關(guān)系存在的，是積極確認(rèn)之訴；主張法律關(guān)系不存在的，是消極確認(rèn)之訴。一般認(rèn)為，只能對“現(xiàn)在的法律關(guān)系”提起確認(rèn)之訴。確認(rèn)之訴的特點在于人民法院僅需要確認(rèn)當(dāng)事人之間是否存在某一民事法律關(guān)系，無須判令當(dāng)事人履行一定的義務(wù)，也無須改變法律關(guān)系存在或不存在的現(xiàn)狀。（三）變更之訴：變更之訴/形成之訴，指原告請求人民法院變更某法律關(guān)系之訴。原告提起變更之訴的目的，是請求人民法院以判決的方式改變與被告之間現(xiàn)在的法律關(guān)系。如果原告的請求得到人民法院的支持，則在判決生效之時，無須強(qiáng)制執(zhí)行就自動發(fā)生法律關(guān)系變動的效果。變更之訴的特點：雙方當(dāng)事人對于他們之間現(xiàn)在存在的民事法律關(guān)系的性質(zhì)與狀態(tài)沒有爭議，并且在人民法院作出變更民事法律關(guān)系判決生效以前，當(dāng)事人之間的原民事法律關(guān)系仍然保持現(xiàn)狀，但是在判決發(fā)生法律效力以后，原來的民事法律關(guān)系就發(fā)生了變化。第五章民事訴訟法基本原則一、以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則（一）“以事實為根據(jù)”的內(nèi)涵：以事實為根據(jù)，是指在民事訴訟中，審判主體要在查明事實真相的基礎(chǔ)上作出判決或裁定。在民事訴訟中，事實分為兩個層次，一是客觀事實，一是法律事實。從應(yīng)然層面出發(fā)，法官在作出民事裁判時，應(yīng)該以客觀事實為依據(jù)，破解事實真相，作出事實判斷。但是，如果將案件事實的查明置于特定的時間、空間和技術(shù)條件與認(rèn)識能力下，我們不得不承認(rèn)可知論是存在局限性的。在所有的案件中，要求完全按照客觀真實情況作出事實判斷是不現(xiàn)實的。民事審判所能依據(jù)的事實只能是經(jīng)過法定的證明程序證實的事實，即法律事實。這是案件事實查明的實然狀態(tài)。（二）“以法律為準(zhǔn)繩”的內(nèi)涵：以法律為準(zhǔn)繩，是指在民事訴訟中，審判主體要嚴(yán)格依據(jù)民事訴訟法的程序性規(guī)定受理、審理和裁判，同時嚴(yán)格依據(jù)民事實體法來確定當(dāng)事人的實體權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任。事實判斷是合法性判斷的基礎(chǔ)，法律是合法性判斷的依據(jù)。法律與事實不存在簡單的對應(yīng)關(guān)系，法律只有經(jīng)過選擇和解釋才能適用，法律解釋是法律選擇的前提。在我國民事訴訟過程中，以法律為準(zhǔn)繩這一原則性規(guī)范的貫徹仍有諸多體制性與法律技術(shù)層面的問題等待解決。二、辯論原則辯論原則，是指在審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人有權(quán)對他們之間的爭議相互進(jìn)行答辯和反駁，陳述各自的主張和事實根據(jù)，以維護(hù)各自的合法權(quán)益。當(dāng)事人的辯論對法官的裁判具有約束力。關(guān)于辯論原則的內(nèi)涵要理解和把握四個方面：1.辯論的全程性。在民事訴訟的整個過程中，當(dāng)事人都可以行使辯論權(quán)。從原告向人民法院起訴至人民法院作出判決前，雙方當(dāng)事人都可以通過法定形式，展開辯論。2.辯論的全面性。當(dāng)事人進(jìn)行辯論的方式具有全面性。當(dāng)事人既可以通過口頭方式辯論，也可以通過書面方式辯論。3.辯論的全方位性。在民事訴訟過程中，當(dāng)事人既可以就案件爭議的實體問題進(jìn)行辯論，也可以就程序爭議問題進(jìn)行辯論。在實體問題上，當(dāng)事人既可以就案件爭議的事實問題進(jìn)行辯論，也可以就法律適用問題進(jìn)行辯論。4.辯論的約束性。約束性辯論原則的基本內(nèi)涵是：①直接決定法律效果發(fā)生或者消滅的必要事實必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，沒有在當(dāng)事人辯論中出現(xiàn)的事實不能作為法院裁判的依據(jù)；②當(dāng)事人一方提出的事實，對方當(dāng)事人無爭議的，人民法院應(yīng)將其作為裁判的依據(jù)；③人民法院對案件證據(jù)的調(diào)查只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的證據(jù)。在理解約束性辯論原則時應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：①按照辯論原則的基本要求，人民法院在作出判決時，應(yīng)限于當(dāng)事人在訴訟請求中主張的范圍；②根據(jù)辯論原則的要求，人民法院只能按照當(dāng)事人在訴訟中指明的訴訟標(biāo)的進(jìn)行裁判，即法院裁判的訴訟標(biāo)的應(yīng)與當(dāng)事人主張的訴訟標(biāo)的具有同一性；③辯論原則要求法院裁判的依據(jù)來自于當(dāng)事人的主張，這其中包括當(dāng)事人向法院提出的證據(jù)線索在內(nèi)；④辯論原則雖然使人民法院處于相對被動的地位，但并不是說人民法院完全沒有作為。三、處分原則處分原則/處分權(quán)原則，指當(dāng)事人可以自主決定行使民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的方式和內(nèi)容。該原則是民法中當(dāng)事人意思自治原則的體現(xiàn)和延伸。當(dāng)事人對實體權(quán)利的處分通過提出、變更、放棄訴訟請求以及反駁或者承認(rèn)對方訴訟請求、和解等方式實現(xiàn)。當(dāng)事人對訴訟權(quán)利的處分，是指當(dāng)事人有權(quán)決定訴訟程序的啟動和退出（程序的選擇）、管轄法院的選擇、參加訴訟的形式以及進(jìn)行訴訟的方式。對處分權(quán)的絕對化理解，必然導(dǎo)致對處分權(quán)的濫用，導(dǎo)致對他人合法權(quán)益、國家和集體利益的侵害。因此，在民事訴訟中當(dāng)事人的處分權(quán)不能濫用，即當(dāng)事人必須在法律允許的范圍內(nèi)處分自己的民事實體權(quán)利和訴訟權(quán)利，否則，人民法院就會對當(dāng)事人的處分行為進(jìn)行干涉，不予認(rèn)可。（一）處分原則的內(nèi)容：①處分權(quán)的主體是當(dāng)事人②處分權(quán)的對象是民事權(quán)利和訴訟權(quán)利③處分原則在民事訴訟中的體現(xiàn)（不同權(quán)利、各個階段）④處分權(quán)的行使不得違反法律的禁止性規(guī)定（二）處分權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系：①處分權(quán)制約審判權(quán)②審判權(quán)監(jiān)督處分權(quán)③審判權(quán)應(yīng)保障處分權(quán)的行使第六章民事訴訟基本制度一、公開審判的例外（一）應(yīng)當(dāng)不公開審理的情形：涉及國家秘密的案件、涉及個人隱私的案件屬于應(yīng)當(dāng)不公開審理的情形。國家秘密是關(guān)系國家的安全利益，依照法定程序確定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項。國家秘密的密級分為“絕密”、“機(jī)密”、“秘密”三級。個人隱私指當(dāng)事人不愿為社會公眾所知的隱秘性信息。（二）可以不公開審理的情形：涉及商業(yè)秘密的案件和離婚案件屬于經(jīng)當(dāng)事人申請可以不公開審理的案件。對這兩類案件可以申請不公開審理主要是考慮到對當(dāng)事人意愿的尊重。商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。離婚案件中的當(dāng)事人都有不愿為外人知悉的一些情感挫折、心理體驗，為使婚姻糾葛得以真正解決，為避免造成不必要的傷害，當(dāng)事人可以申請對離婚案件不公開審理。二、合議制度的概念合議制度，是指由3名以上單數(shù)的審判員、陪審員組成或者由3名以上單數(shù)的審判員組成的審判庭，代表人民法院行使審判權(quán)，并對民事案件進(jìn)行審理與作出裁判的制度。合議制是與獨任制相對的審判組織形式。獨任制只適用于按簡易程序?qū)徖淼暮唵蔚拿袷掳讣?。法院審理案件以合議制度為原則，以獨任制為例外.三、合議庭的適用范圍1.第一審合議庭：人民法院在審判第一審民事案件時，可以由審判員和陪審員共同組成合議庭，也可以全部由審判員組成合議庭。合議庭的組成必須是單數(shù)，并且不能全部由陪審員組成。第二審人民法院發(fā)回重審的民事案件，原審人民法院應(yīng)當(dāng)按照第一審程序另行組成合議庭。特別程序中的選民資格案件和重大疑難的非訟案件，必須由審判員組成合議庭。2.第二審合議庭：人民法院審判第二審民事案件時，全部由審判員組成合議庭。3.再審合議庭：審理再審民事案件時，原來是第一審的按照第一審程序另行組成合議庭；原來是第二審的或者是上級人民法院提審的，按照第二審程序另行組成合議庭。需要注意的是：①按照第一審程序再審的民事案件，不能適用獨任制，必須組成合議庭進(jìn)行審理；②再審合議庭必須另行組成，原合議庭的審判員不能成為再審合議庭成員。第七章當(dāng)事人一、當(dāng)事人的概念一般來說，當(dāng)事人是指民事訴訟程序中起訴和應(yīng)訴的人，起訴的人為原告，被訴的人為被告。民事訴訟理論對當(dāng)事人概念的界定有一個發(fā)展過程，即從利害關(guān)系當(dāng)事人到程序當(dāng)事人的演變。（一）利害關(guān)系當(dāng)事人概念：我國民事訴訟理論的傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，當(dāng)事人是指因民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進(jìn)行訴訟，并受人民法院裁判約束的直接利害關(guān)系人。該觀點認(rèn)為，當(dāng)事人必須與案件有利害關(guān)系。這樣界定當(dāng)事人的概念必然縮小對民事實體權(quán)利的救濟(jì)，使民事關(guān)系的實現(xiàn)和恢復(fù)受到限制。（二）權(quán)利保護(hù)當(dāng)事人概念：這是對傳統(tǒng)利害關(guān)系當(dāng)事人概念的修正，是指因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛，以自己的名義進(jìn)行訴訟，旨在保護(hù)民事權(quán)益，并能引起民事訴訟程序發(fā)生、變更或消滅的人。它與利害關(guān)系當(dāng)事人概念的最根本的區(qū)別是，它不僅包括那些為保護(hù)自己的民事權(quán)益而進(jìn)行訴訟的人，還包括那些為保護(hù)他人的民事權(quán)益進(jìn)行訴訟的人。（主要是指對爭議的民事權(quán)利享有管理權(quán)和處分權(quán)的人，如遺產(chǎn)執(zhí)行人，破產(chǎn)清算組）（三）程序當(dāng)事人的概念：指以自己的名義要求人民法院保護(hù)其民事權(quán)利或法律關(guān)系的人及其相對方。簡單地說，凡是以自己名義起訴、應(yīng)訴的人，就是當(dāng)事人。其構(gòu)成要件是：1.必須以自己的名義起訴、應(yīng)訴，進(jìn)行訴訟活動。2.必須是向法院請求確定私權(quán)或其他民事權(quán)益的一方及其相對方。3.必須在訴狀內(nèi)明確表示。起訴時就應(yīng)確定，確定后訴訟才得以繼續(xù)進(jìn)行如果從利害關(guān)系當(dāng)事人理論出發(fā)，應(yīng)以實體法或適格當(dāng)事人為標(biāo)準(zhǔn)。如果從程序當(dāng)事人理論出發(fā)，應(yīng)以起訴狀和為訴狀載明的當(dāng)事人為標(biāo)準(zhǔn)判斷和確認(rèn)某個案件的當(dāng)事人。民訴法規(guī)定：原告是與本案有直接利害關(guān)系的人，被告只需明確即可?？傊?，民事訴訟中的當(dāng)事人就是程序當(dāng)事人。教材：民事訴訟中的當(dāng)事人，是指因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭議，以自己的名義進(jìn)行訴訟，要求人民法院行使民事裁判權(quán)的人。當(dāng)事人有狹義和廣義之分。狹義上的當(dāng)事人，僅指原告和被告。原告是指為了保護(hù)自己的民事權(quán)益，以自己的名義向人民法院提起訴訟的人；被告是指被原告聲稱侵犯其民事權(quán)益或者與原告發(fā)生爭議而被人民法院通知應(yīng)訴的人。當(dāng)事人的稱謂，因訴訟程序和階段的不同而有所不同。當(dāng)事人的不同稱謂，表明了當(dāng)事人因所處程序不同而具有不同的訴訟地位及訴訟權(quán)利義務(wù)。1.第一審普通程序和簡易程序－－原告、被告2.第二審程序－－上訴人、被上訴人3.特別程序、督促程序和公示催告程序－－申請人、被申請人（債務(wù)人）等選民資格案件中稱之為起訴人4.審判監(jiān)督程序：再審申請人、再審被申請人適用第一審程序－－原審原告、原審被告適用第二審程序－－原審上訴人、原審被上訴人5.執(zhí)行程序－－申請人、被申請人廣義上的當(dāng)事人，除原告和被告以外，還包括共同訴訟人、第三人。二、當(dāng)事人適格當(dāng)事人適格，是指當(dāng)事人在特定的案件中有資格起訴或應(yīng)訴，成為原告或被告，并受人民法院判決約束。適格當(dāng)事人就具體的案件作為原告或者被告進(jìn)行訴訟的權(quán)能稱為訴訟實施權(quán)。一般來講，判斷當(dāng)事人是否適格應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人是否是所爭議的民事法律關(guān)系(即本案訴訟標(biāo)的)的主體為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，只要是民事法律關(guān)系或民事權(quán)利的主體，以該民事法律關(guān)系或民事權(quán)利為訴訟標(biāo)的進(jìn)行訴訟，一般就是適格的當(dāng)事人。在某些例外的情況下，非民事法律關(guān)系或民事權(quán)利的主體，也可以作為適格的當(dāng)事人。這些例外主要有以下幾種：1.根據(jù)當(dāng)事人的意思或法律的規(guī)定，依法對他人的民事法律關(guān)系或民事權(quán)利享有管理權(quán)，比如，失蹤人的財產(chǎn)代管人、遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人以及清算組等。當(dāng)受其管理的民事法律關(guān)系或民事權(quán)利發(fā)生爭議以后，這些人可以自己名義起訴或應(yīng)訴。2.在消極的確認(rèn)之訴中，對訴訟標(biāo)的有確認(rèn)利益的人。通常認(rèn)為，在消極的確認(rèn)之訴中，原告只要對該訴訟標(biāo)的有確認(rèn)利益，就可以成為適格的當(dāng)事人，而被告只要與作為原告訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系有爭議，就可以成為適格的被告。3.死亡公民的人格保護(hù)。死者的近親屬除了可以向侵權(quán)人提起精神損害賠償?shù)脑V訟外，為了維護(hù)死者的名譽權(quán)，還可以作為適格的當(dāng)事人向侵權(quán)人提出侵權(quán)之訴。4.侵犯胎兒的繼承權(quán)的，胎兒的母親有權(quán)利進(jìn)行訴訟。三、民事訴訟權(quán)利能力與民事訴訟行為能力（一）民事訴訟權(quán)利能力：民事訴訟權(quán)利能力/當(dāng)事人能力，是指可以作為民事訴訟當(dāng)事人的能力或資格。按照我國法律的規(guī)定，對于自然人而言，其民事訴訟權(quán)利能力始于出生，終于死亡；對于法人和其他組織而言，其民事訴訟權(quán)利能力始于依法成立，終于解散或撤銷。1.公民。公民作為民事主體，在與他人發(fā)生民事爭議時，可以自己的名義起訴或應(yīng)訴，成為原告或被告。公民作為當(dāng)事人的情形還包括：（1）以業(yè)主身份作為當(dāng)事人。即公民系個體工商戶的，應(yīng)以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號的，還應(yīng)在法律文書中注明登記的字號。（2）以雇主身份作為當(dāng)事人。即個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇用的人員在雇用合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。（3）以直接責(zé)任人的身份作為當(dāng)事人。即法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。2.法人。法人作為主體的民事法律關(guān)系與他人發(fā)生爭議，可以以自己的名義起訴、應(yīng)訴。法人作為民事訴訟的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)由其法定代表人進(jìn)行訴訟。法人作為當(dāng)事人的情形，還包括：（1）法人工作人員因職務(wù)行為或者授權(quán)行為發(fā)生訴訟時，該法人為當(dāng)事人。（2）企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)法人為當(dāng)事人。（3）非法設(shè)立或沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立的法人為當(dāng)事人。（4）法人未被清算即被撤銷的，有清算組的，以清算組為當(dāng)事人，沒有清算組的，以作出撤銷決定的機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人。3.其他組織。其他組織，是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。其他組織包括：①依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨資企業(yè)、合伙組織；②依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；③依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；④經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會團(tuán)體登記證的社會團(tuán)體；⑤法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)；⑥中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；⑦中國人民保險公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；⑧經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；⑨符合本條規(guī)定條件的其他組織。我國民事訴訟法承認(rèn)它們具有民事訴訟權(quán)利能力，準(zhǔn)許它們以自己的名義起訴、應(yīng)訴，作為民事訴訟的當(dāng)事人。其他組織作為民事訴訟當(dāng)事人時，應(yīng)由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟。（二）民事訴訟行為能力：民事訴訟行為能力是當(dāng)事人親自進(jìn)行訴訟活動，以自己的行為行使訴訟權(quán)利和承擔(dān)訴訟義務(wù)的能力。公民的民事訴訟行為能力依法為在民事上具有完全民事行為能力人所具有，于死亡或宣告死亡或宣告為無民事行為能力時終止。在民事上為限制行為能力或無行為能力人，在民事訴訟中視為無民事訴訟行為能力，由他們的法定代理人代為進(jìn)行訴訟。法人與其他組織的民事訴訟行為能力與其民事訴訟權(quán)利能力完全一致，即有民事訴訟權(quán)利能力就有民事訴訟行為能力。在掌握當(dāng)事人的民事訴訟權(quán)利能力與民事訴訟行為能力時，一定要注意，民事訴訟權(quán)利能力是取得當(dāng)事人資格的條件，而不是進(jìn)行民事訴訟行為的能力，因此，未成年人或者精神病患者這樣的無民事訴訟行為能力人仍然可以獨立成為民事訴訟中的當(dāng)事人。四、必要的共同訴訟（一）必要共同訴訟的概念：必要的共同訴訟，是指當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，人民法院必須合并審理并作出同一判決的訴訟形式。訴訟標(biāo)的是共同的，在司法實踐中常見于以下兩種情況：①共同訴訟人對訴訟標(biāo)的具有共同的權(quán)利或義務(wù)。②共同訴訟人的訴訟權(quán)利或義務(wù)，是基于同一事實或法律上的原因而產(chǎn)生的。（二）必要共同訴訟的特征：1.訴訟標(biāo)的具有同一性。訴訟標(biāo)的的同一性是由民事實體法律關(guān)系決定的。訴訟標(biāo)的的同一性要求共同訴訟人一同起訴或應(yīng)訴，如果共同訴訟人未一同起訴或應(yīng)訴，人民法院應(yīng)當(dāng)予以追加。2.必要共同訴訟是一種不可分之訴，人民法院必須合并審理、合一判決。所謂人民法院必須合并審理，合一判決，是指對必要的共同訴訟，人民法院必須適用同一訴訟程序進(jìn)行審理，并對共同訴訟人的權(quán)利義務(wù)作出內(nèi)容相同的裁判。（三）必要共同訴訟的情形：1.個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。2.營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人。3.個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個人合伙有依法核準(zhǔn)登記的字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號。全體合伙人可以推選代表人；被推選的代表人，應(yīng)由全體合伙人出具推選書。4.企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)法人為共同訴訟人。5.借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。6.在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權(quán)利的，人民法院仍應(yīng)把其列為共同原告。7.被代理人和代理人承擔(dān)連帶責(zé)任的，為共同訴訟人。8.共有財產(chǎn)權(quán)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人應(yīng)當(dāng)列為共同訴訟人。9.在因連帶保證合同糾紛提起的訴訟中，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的外，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。10.民事訴訟中因共同侵權(quán)引起的訴訟，所有實施侵權(quán)行為的人為共同訴訟人。11.共同危險行為致人損害的，實施共同危險行為的人為共同訴訟人。12．原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，應(yīng)將新的用人單位和勞動者列為共同被告。五、普通的共同訴訟（一）普通共同訴訟的概念：普通的共同訴訟，是指當(dāng)事人的一方或雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的屬于同一種類，當(dāng)事人同意合并訴訟，人民法院認(rèn)為可以合并審理的訴訟。（二）普通共同訴訟的特征：1.普通共同訴訟的訴訟標(biāo)的屬于同一種類。所謂訴訟標(biāo)的屬于同一種類，是指各個共同訴訟人與對方當(dāng)事人爭議的法律關(guān)系的性質(zhì)或請求權(quán)的性質(zhì)是相同的，即他們各自享有的權(quán)利或承擔(dān)的義務(wù)屬于同一類型。2.普通共同訴訟是一種可分之訴，各共同訴訟人的訴訟行為具有獨立性。在普通共同訴訟中，共同訴訟人既可以單獨起訴，也可以共同起訴。共同起訴的，人民法院認(rèn)為可以合并審理，而當(dāng)事人又同意合并審理時，就形成了普通共同訴訟。（三）普通共同訴訟人之間的關(guān)系：各普通共同訴訟人的訴訟行為具有較大的獨立性，表現(xiàn)在：①每個共同訴訟人都有權(quán)利獨立進(jìn)行訴訟行為，不需要經(jīng)過其他共同訴訟人的同意，但是該行為只對行為人本人發(fā)生法律效力，對其他共同訴訟人不產(chǎn)生法律效力。②訴訟中特殊情形的獨立性。如普通共同訴訟人一人出現(xiàn)訴訟中止、未按時參與庭審等特殊情形時，不影響其他共同訴訟人繼續(xù)進(jìn)行訴訟活動。③人民法院對普通共同訴訟人的訴訟請求及其相應(yīng)證據(jù)的審查應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行，并可以根據(jù)審查的結(jié)果，作出實體結(jié)果完全不同的裁判。（四）普通共同訴訟與必要共同訴訟之間的區(qū)別：1.在訴訟標(biāo)的的性質(zhì)方面，普通共同訴訟的訴訟標(biāo)的屬于同一種類，必要共同訴訟的訴訟標(biāo)的是同一的。這是普通共同訴訟與必要共同訴訟的基本區(qū)別。2.在訴的特征方面，普通的共同訴訟屬于可分之訴，必要的共同訴訟屬于不可分之訴。3.在訴訟請求的數(shù)量方面，普通的共同訴訟有兩個或兩個以上的訴訟請求；在必要的共同訴訟中，一般只有一個訴訟請求。4.在法院的審理和裁判方式方面，普通的共同訴訟可以共同起訴或應(yīng)訴，也可以分別起訴或應(yīng)訴，法院可合并，也可分開審理，合并審理時，也須分別判決；必要的共同訴訟則要求一同起訴或應(yīng)訴，法院必須合并審理、合一判決。5.在內(nèi)部關(guān)系方面，普通共同訴訟人一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生法律效力，每個共同訴訟人的訴訟行為只對自己發(fā)生效力；必要共同訴訟人一人的訴訟行為經(jīng)全體承認(rèn)后，對全體共同訴訟人發(fā)生法律效力。六、訴訟代表人概述（一）訴訟代表人的概念與特征：訴訟代表人，是指當(dāng)事人一方或雙方人數(shù)眾多，由當(dāng)事人中數(shù)人作為代表，代表全體當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動的當(dāng)事人。我國目前的代表人訴訟制度具有以下特征：1.訴訟主體人數(shù)眾多:當(dāng)事人一方或雙方的人數(shù)在10人以上的，就可以構(gòu)成代表人訴訟。2.訴訟主體的代表性:代表人訴訟與共同訴訟的一個重要區(qū)別是：在共同訴訟中，要求全體共同訴訟人參加訴訟活動，每個共同訴訟人都直接行使訴訟權(quán)利，承擔(dān)訴訟義務(wù)。而在代表人訴訟中，不要求眾多的當(dāng)事人都參加訴訟活動，訴訟活動由他們的代表人代為進(jìn)行。3.承擔(dān)法律后果的伸展性:在代表人訴訟中，人民法院作出的裁判，不僅對親自參加訴訟的代表人具有拘束力，對被代表的全體成員同樣具有拘束力。訴訟代表人是一種獨立的訴訟主體，不同于一般的訴訟代理人：①訴訟代表人是本案當(dāng)事人，與本案訴訟標(biāo)的有法律上的利害關(guān)系，并以自己的名義進(jìn)行訴訟；而訴訟代理人不是本案當(dāng)事人，與本案訴訟標(biāo)的沒有法律上的利害關(guān)系，以被代理人的名義進(jìn)行訴訟。②訴訟代表人參加訴訟的目的，既是保護(hù)自己的民事權(quán)益，也是為了保護(hù)被代表的其他當(dāng)事人的民事權(quán)益；而訴訟代理人參加訴訟的目的則是保護(hù)被代理人的民事權(quán)益。③在代表人訴訟中，訴訟上的法律后果由訴訟代表人和被代表人全體共同享有與承擔(dān)；而訴訟代理人在代理權(quán)限內(nèi)所實施的訴訟行為，其法律后果由被代理人享有與承擔(dān)。雖然代表人訴訟制度是建立在共同訴訟制度的基礎(chǔ)之上的，以眾多當(dāng)事人之間具有共同利害關(guān)系作為內(nèi)在聯(lián)系，但是，兩者之間有著明顯區(qū)別：①當(dāng)事人的人數(shù)不同。共同訴訟要求一方或雙方為二人以上，而代表人訴訟則要求當(dāng)事人一方或雙方為10人以上。②進(jìn)行訴訟活動的主體不同。共同訴訟要求全體當(dāng)事人共同進(jìn)行訴訟，而代表人訴訟要求訴訟代表人代表全體進(jìn)行訴訟。③訴訟行為的效力不同。共同訴訟分為必要的共同訴訟和普通的共同訴訟。在必要的共同訴訟中，共同訴訟人中一人的行為經(jīng)全體承認(rèn)的，對全體發(fā)生效力，在普通的共同訴訟中，共同訴訟人中一人的行為只對本人發(fā)生效力。而訴訟代表人的訴訟行為，除對本人發(fā)生效力外，還對被代表的當(dāng)事人發(fā)生效力。④人民法院裁判的效力不同。在共同訴訟中，人民法院的裁判只對參加訴訟的當(dāng)事人有拘束力，而在代表人訴訟中，人民法院作出的裁判，不僅對所有向人民法院登記的權(quán)利人有效，而且對那些雖然沒有向人民法院登記，但在訴訟時效期間內(nèi)向人民法院起訴的其他權(quán)利人也有效。七、有獨立請求權(quán)的第三人（一）有獨立請求權(quán)第三人的概念和特征：有獨立請求權(quán)的第三人，是指對原、被告之間爭議的訴訟標(biāo)的，認(rèn)為有獨立的請求權(quán)，因而參加到原、被告之間已經(jīng)開始的訴訟中來的第三方當(dāng)事人。有獨立請求權(quán)的第三人具有以下特征：1.對原、被告之間爭議的訴訟標(biāo)的認(rèn)為有全部或部分的獨立請求權(quán)。所謂“獨立請求權(quán)”是指第三人認(rèn)為案件中原告和被告之間爭議的訴訟標(biāo)的，其合法權(quán)益全部或部分是自己的，無論法院判決原告勝訴還是被告勝訴，都將損害第三人的合法權(quán)益。2.在本訴審理的過程中參加訴訟。3.以起訴的方式參加訴訟。八、無獨立請求權(quán)的第三人（一）無獨立請求權(quán)第三人的概念與特征：無獨立請求權(quán)的第三人，是指對原、被告之間的訴訟標(biāo)的雖然不能主張獨立的請求權(quán)，但其與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，為了維護(hù)自己的利益而參加到訴訟中去的訴訟參加人。無獨立請求權(quán)的第三人具有以下特征：1.與案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系。所謂法律上的利害關(guān)系，是指作為當(dāng)事人之間爭議的法律關(guān)系，與第三人參加的另一法律關(guān)系有牽連。即另一法律關(guān)系的權(quán)利的行使、義務(wù)的履行，對當(dāng)事人爭議法律關(guān)系的權(quán)利的行使、義務(wù)的履行有直接、間接的影響。2.所參加的訴訟正在進(jìn)行。3.自己申請參加訴訟或由人民法院通知其參加訴訟。無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟的方式有兩種：①第三人本人申請，經(jīng)人民法院同意后參加訴訟；②由人民法院依職權(quán)通知其參加訴訟。（二）可以作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟的具體情形：1.代位權(quán)訴訟中的第三人。債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。2.撤銷權(quán)訴訟中的第三人。債權(quán)人提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，沒有將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。3.合同轉(zhuǎn)讓情形下的第三人。在合同權(quán)利或義務(wù)轉(zhuǎn)讓或者概括轉(zhuǎn)讓后，受讓人與原合同繼續(xù)存在的當(dāng)事人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，以下情形可以通知出讓人作為第三人參加訴訟：①合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓后，債務(wù)人對原債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的；②合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的，受讓人就原債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的；③合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的，對方就合同權(quán)利義務(wù)提出抗辯的。4.勞動爭議案件中的第三人。用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，原用人單位與勞動者發(fā)生的勞動爭議，可以列新的用人單位為第三人。原用人單位以新的用人單位侵權(quán)為由向人民法院起訴的，可以列勞動者為第三人。（三）不得作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟的具體情形：1.與原、被告雙方爭議的訴訟標(biāo)的無直接牽連和不負(fù)有返還或賠償義務(wù)的人。2.與原、被告約定仲裁或約定管轄的案外人，或?qū)俟茌牥讣囊环疆?dāng)事人。3.產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件中原、被告法律關(guān)系之外的以下人員：①有證據(jù)證明已經(jīng)提供了合同約定或符合法律規(guī)定的產(chǎn)品的。②案件中的當(dāng)事人未在規(guī)定的質(zhì)量異議期間向其提出異議的人。③案件中的收貨方已經(jīng)認(rèn)可向其提供產(chǎn)品質(zhì)量的人。④已經(jīng)履行其義務(wù)，或依法取得了一方當(dāng)事人的財產(chǎn)，并支付了相應(yīng)的對價的原、被告之間法律關(guān)系以外的人。⑤在工商行政管理部門進(jìn)行鑒證、商檢局對商品質(zhì)量進(jìn)行檢驗的合同中，當(dāng)事人以合同糾紛提起訴訟，并以工商行政管理部門、商檢局有過錯應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任為由要求將他們列為第三人的，法院不宜將他們列為第三人。第八章法院與管轄一、主管的范圍1.主體條件。作為訴訟主體的不限于我國公民、法人或其他組織，還包括外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織。2.內(nèi)容條件，即人民法院受理的是平等主體之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系引起的民商事糾紛，而不是因其他社會關(guān)系引起的糾紛。由民法、商法、婚姻法調(diào)整的平等主體之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系所發(fā)生的糾紛，是民事訴訟主管的主要對象。它包括因財產(chǎn)所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)或債權(quán)而發(fā)生的糾紛案件；因?qū)＠麢?quán)、商標(biāo)專有權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)或者著作權(quán)而發(fā)生的糾紛案件；因生命健康權(quán)、姓名權(quán)（或名稱權(quán)）、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)等人身權(quán)而發(fā)生的糾紛案件；因婚姻家庭關(guān)系而發(fā)生的離婚、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、分家析產(chǎn)、繼承、收養(yǎng)等糾紛，以及因民事侵權(quán)行為所引起的糾紛案件。由勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系而發(fā)生的依法按照民事訴訟法審理的糾紛案件。3.程序條件，即只有人民法院審理的民事案件，才適用民事訴訟法的程序規(guī)定，由其他國家機(jī)關(guān)或社會團(tuán)體處理的民商事糾紛，則不適用民事訴訟法的程序規(guī)定。二、特殊地域管轄特殊地域管轄，是指以訴訟標(biāo)的、訴訟標(biāo)的物所在地，或者引起法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的法律事實所在地為標(biāo)準(zhǔn)所確定的管轄。1.因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。被告住所地，包括被告住所地或者經(jīng)常居住地；合同履行地，是指合同規(guī)定履行義務(wù)和接受義務(wù)的地點，主要是合同標(biāo)的物交貨的地點。因合同糾紛提起的訴訟，合同中的合同履行地明確并且正在履行的，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄；合同中的合同履行地不明確，或者雖然合同履行地明確但沒有實際履行的，由被告住所地人民法院管轄。合同的雙方當(dāng)事人在書面合同中約定的履行地與實際履行地不一致的，根據(jù)實際履行地確定管轄。2.因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險標(biāo)的物所在地人民法院管轄。保險標(biāo)的物是運輸工具或者運輸中的貨物的，由被告住所地或者運輸工具登記注冊地、運輸目的地、保險事故發(fā)生地的人民法院管轄。3.因票據(jù)糾紛提起的訴訟，由票據(jù)支付地或者被告住所地人民法院管轄。4.因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯(lián)合運輸合同糾紛提起的訴訟，由運輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄。水上運輸合同糾紛案件由海事法院管轄，與鐵路運輸有關(guān)的合同糾紛由鐵路運輸法院管轄。水上運輸或水陸聯(lián)合運輸合同糾紛發(fā)生在我國海事法院轄區(qū)的，由海事法院管轄。5.因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。侵權(quán)行為實施地，是指實施侵權(quán)行為的地點或者侵權(quán)行為連續(xù)進(jìn)行的地點。侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，是指侵權(quán)后果出現(xiàn)的地點。因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害提起的訴訟，被告住所地、產(chǎn)品制造地或銷售地的人民法院都有管轄權(quán)。6.因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達(dá)地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄。7.因船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發(fā)生地、受碰撞船舶最先到達(dá)地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄。8.因海難救助費用提起的訴訟，由救助地或者被救助船舶最先到達(dá)地人民法院管轄。9.因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達(dá)地、共同海損理算地或者航程終止地的人民法院管轄。在我國進(jìn)行的共同海損的理算通常在北京理算。三、專屬管轄某類民事案件，法律規(guī)定必須由一定地區(qū)的法院管轄，其他法院無權(quán)管轄，也不允許當(dāng)事人協(xié)議變更管轄的，稱為專屬管轄。專屬管轄具有排他性：①排除一般地域管轄和特殊地域管轄的適用。②排除協(xié)議管轄的適用。1.因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。“因不動產(chǎn)提起的訴訟”，包括涉及不動產(chǎn)的所有權(quán)確認(rèn)、買賣、租賃、抵押、典當(dāng)、互易、贈與、征用拆遷、侵權(quán)損害等方面的訴訟。2.因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。港口作業(yè)中發(fā)生的訴訟，包括因港口裝卸、搬運、理貨發(fā)生糾紛提起的訴訟，以及因船舶在港口作業(yè)中違章操作損壞了港口設(shè)施而提起的訴訟。3.因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。四、協(xié)議管轄協(xié)議管轄，是指雙方當(dāng)事人在合同糾紛發(fā)生之前或發(fā)生之后，用協(xié)議的方式來選擇解決他們之間爭議的管轄法院。協(xié)議管轄須具備以下條件：1.在審級上，協(xié)議管轄僅適用于第一審民事案件。第二審民事案件以及重審、再審、提審的民事案件，不存在協(xié)議管轄的問題。2.在案件類型上，協(xié)議管轄僅限于因合同糾紛提起的訴訟。3.在表現(xiàn)形式上，協(xié)議管轄必須以書面合同的形式選擇管轄，用口頭形式約定管轄的，其約定無效。4.在選擇范圍上，僅限于本案的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地和標(biāo)的物所在地的人民法院，而不能選擇與合同沒有實際聯(lián)系的地區(qū)的人民法院。5.在管轄類型上，當(dāng)事人只能協(xié)議變更第一審的地域管轄，而不能協(xié)議變更級別管轄和專屬管轄。五、移送管轄移送管轄，是指某一人民法院受理民事案件后，發(fā)現(xiàn)自己對該案沒有管轄權(quán)，將案件移送給有管轄權(quán)的人民法院審理。移送管轄有兩種情況：一種是同級人民法院之間的移送，屬于地域管轄的范圍；另一種是上下級人民法院的移送，屬于級別管轄的范圍。移送管轄必須具備以下三個條件：①移送的案件必須是已經(jīng)受理的案件；②移送的人民法院對案件沒有管轄權(quán)；③受移送的人民法院對該案有管轄權(quán)。移送人民法院的移送對受移送的人民法院具有法律約束力，受移送的人民法院不能因為接受移送的案件難審或者其他原因，再自行移送給其他有管轄權(quán)的人民法院。如果受移送的人民法院認(rèn)為移送來的案件本院也無管轄權(quán)時，既不能將該案退回原移送的人民法院，也不能再移送給其他人民法院，而只能報請上級人民法院指定管轄。依法對案件有管轄權(quán)的人民法院受理案件后，不得以行政區(qū)域變更為由，將案件移送給變更后有管轄權(quán)的人民法院。六、管轄權(quán)異議管轄權(quán)異議，是指人民法院受理案件后，當(dāng)事人認(rèn)為受訴人民法院對該案并無管轄權(quán)，而向受訴人民法院提出的不服該法院管轄的意見或主張。（一）、管轄權(quán)異議的主體：提出管轄權(quán)異議的主體必須是本案的當(dāng)事人。這里的“當(dāng)事人”僅限于本訴中的被告，不包括原告和第三人。這是因為：原告是向受訴法院主動提起訴訟的當(dāng)事人，就意味著選擇了本訴的管轄法院。如果原告認(rèn)為起訴不當(dāng)，可以撤訴后另行起訴。此外，即使受訴法院認(rèn)為自己對原告的起訴無管轄權(quán)而依職權(quán)將案件移送其他法院時，原告對法院的移送裁定有意見也不應(yīng)提出異議。有獨立請求權(quán)的第三人主動參加他人已開始的訴訟，應(yīng)視為承認(rèn)和接受了受訴法院的管轄，因而不發(fā)生對管轄權(quán)提出異議的問題；如果是受訴法院依職權(quán)通知他參加訴訟，則他有權(quán)選擇是以有獨立請求權(quán)的第三人的身份參加訴訟，還是以原告身份向其他有管轄權(quán)的法院另行起訴。無獨立請求權(quán)的第三人參加他人已開始的訴訟，是通過支持一方當(dāng)事人的主張，維護(hù)自己的利益，由于他在訴訟中始終輔助一方當(dāng)事人，并以一方當(dāng)事人的主張為轉(zhuǎn)移，所以，他無權(quán)對受訴法院的管轄權(quán)提出異議。（二）、提起管轄權(quán)異議的客體：管轄權(quán)異議的客體，即管轄權(quán)異議所指的對象，是指管轄權(quán)異議的主體對哪些類型的民事訴訟管轄主張管轄權(quán)異議。亦即提起管轄權(quán)異議的客體范圍專指第一審民事案件的管轄權(quán)，不包括第二審民事案件的管轄權(quán),因為第二審民事案件的管轄是依據(jù)第一審案件的管轄而定的。第一審民事訴訟管轄包括地域管轄和級別管轄,對第一審民事案件的地域管轄主張管轄權(quán)異議目前學(xué)界沒有爭議,對于級別管轄和裁定管轄當(dāng)事人是否能夠提出異議的問題，目前在理論和實務(wù)界有不同意見。根據(jù)相關(guān)司法解釋，當(dāng)事人就級別管轄權(quán)提出管轄異議的，受訴法院應(yīng)認(rèn)真審查，確無管轄權(quán)的，應(yīng)將案件移送有管轄權(quán)的法院，并告知當(dāng)事人，但不作裁定。受訴法院拒不移送，當(dāng)事人向其上級法院反映情況并就此提出異議的，上級法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查了解，認(rèn)真研究，并作出相應(yīng)的決定，如情況屬實確有必要移送的，應(yīng)當(dāng)通知下級法院將案件移送有管轄權(quán)的法院；對下級法院拒不移送，作出實體判決的，上級法院應(yīng)當(dāng)以程序違法為由撤銷下級法院的判決，并將案件移送有管轄權(quán)的法院。（三）、提起管轄權(quán)異議的時間：當(dāng)事人對管轄權(quán)的異議，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。當(dāng)事人在法定的答辯期間內(nèi)對受訴法院的管轄權(quán)提出了異議，但是在受訴法院就有無管轄權(quán)問題作出裁定前又以書面或口頭形式表示接受受訴法院管轄的，視為當(dāng)事人自動放棄了異議。此后，當(dāng)事人在民事訴訟中再行提出異議的，人民法院不再審議。（四）、管轄權(quán)異議的處理：對當(dāng)事人提出的符合條件的管轄權(quán)異議，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。對當(dāng)事人的異議未經(jīng)審查或者審查后尚未作出決定前，不得進(jìn)入對該案的實體審理。經(jīng)過審查，當(dāng)事人對管轄權(quán)的異議成立的，受訴法院應(yīng)當(dāng)作出裁定書，將案件移送有管轄權(quán)的人民法院。異議不成立的，裁定予以駁回。裁定應(yīng)送達(dá)雙方當(dāng)事人。當(dāng)事人對受訴法院的裁定不服的，有權(quán)在10日內(nèi)，向上一級人民法院提起上訴，當(dāng)事人在二審法院確定該案的管轄權(quán)后，即應(yīng)按人民法院通知參加訴訟。一、二審法院駁回管轄權(quán)異議的裁定發(fā)生法律效力后，當(dāng)事人就人民法院的管轄權(quán)問題申訴的，不影響人民法院對案件進(jìn)行審理。人民法院對案件作出的判決發(fā)生法律效力后，如果當(dāng)事人對駁回管轄權(quán)異議的裁定和判決一并申訴的，人民法院經(jīng)過復(fù)查，發(fā)現(xiàn)管轄雖有錯誤，但判決正確的，應(yīng)當(dāng)不再變動；如果經(jīng)過復(fù)查，認(rèn)為管轄和判決均有錯誤，應(yīng)按審判監(jiān)督程序處理。經(jīng)過再審或者提審，原判決和裁定均被撤銷的，應(yīng)將案件移送有管轄權(quán)的人民法院審理。第九章民事訴訟證據(jù)與證明一、證據(jù)與證據(jù)材料的概念“證據(jù)材料”是指當(dāng)事人向人民法院提供的或者人民法院依職權(quán)調(diào)查收集的用以證明案件事實的各種資料。“證據(jù)”則指人民法院用以證明案件真實情況、正確處理案件的根據(jù)。證據(jù)材料與證據(jù)的區(qū)別就在于，證據(jù)材料可能存在虛假的可能，因此證據(jù)材料必須經(jīng)過人民法院查證屬實才能作為認(rèn)定事實的依據(jù)。二、證據(jù)的特征（一）客觀性客觀性是指證據(jù)所反映的內(nèi)容必須是客觀存在的事實，不是主觀臆想的或虛構(gòu)的主觀之物。證據(jù)的客觀性表現(xiàn)在內(nèi)容和形式兩個方面：1.證據(jù)內(nèi)容的客觀性指證據(jù)的內(nèi)容必須是客觀存在的事實，必須反映客觀實際。2.證據(jù)形式的客觀性指證據(jù)必須能夠以某種方式為人所感知。（二）關(guān)聯(lián)性關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)與案件事實之間存在某種聯(lián)系或?qū)ψC明案件事實具有某種意義。1.從形式上看，證據(jù)與待證事實之間必須存在邏輯上的聯(lián)系，即我們運用邏輯推理的方法可以從已知的證據(jù)推導(dǎo)出案件事實。2.從內(nèi)容上看，由于證據(jù)與案件事實之間的聯(lián)系有直接聯(lián)系、間接聯(lián)系、偶然聯(lián)系、必然聯(lián)系，聯(lián)系的方式不同，證據(jù)對證明案件事實的幫助也不同。（三）合法性按照通說的觀點，證據(jù)的合法性是指在訴訟過程中使用的證據(jù)必須符合法律對證據(jù)的要求，并且以合法的手段和程序收集、提供。1.從形式上看，證據(jù)必須具備法定的表現(xiàn)形式。證據(jù)有七種表現(xiàn)形式，只有屬于這七種表現(xiàn)形式的證據(jù)才能在訴訟中使用。此外，如果實體法規(guī)定對某些法律事實或法律行為必須用特定形式的證據(jù)加以證明時，應(yīng)當(dāng)使用特定形式的證據(jù)。2.從取證的方法方面看，證據(jù)必須由法定人員依據(jù)法律規(guī)定的程序和方法收集。無論是當(dāng)事人還是人民法院，收集證據(jù)的行為必須合法。3.從證據(jù)使用的程序方面看，當(dāng)事人提供的證據(jù)材料最終成為定案根據(jù)必須經(jīng)過法定的程序。這一法定程序指證據(jù)的質(zhì)證程序。三、證據(jù)能力與證明力（一）證明力的含義證明力/證據(jù)力，是指證據(jù)資料在訴訟證明中的價值，它是證據(jù)資料在事實審理者心目中產(chǎn)生相信與否的力量或程度。證明力的大小與程度取決于許多因素。證據(jù)能力與證明力在以下兩個方面存在顯著的區(qū)別：1.證明力的實質(zhì)是證據(jù)的可信程度，而這種可信程度是靠審理者的內(nèi)心來感知的。因而關(guān)于什么樣的證據(jù)應(yīng)該產(chǎn)生何種分量，立法多無法事先作出硬性規(guī)定，只能交由事實審理者依據(jù)經(jīng)驗與理性判斷。但是證據(jù)能力則不然，它不是證據(jù)本身所具有的特征，而是立法者外加給證據(jù)的，關(guān)于證據(jù)能力的規(guī)則中蘊涵著立法者的價值判斷，審理者被要求嚴(yán)格按照立法者所確定的規(guī)則對證據(jù)能力的有無進(jìn)行識別。2.證明力是對證據(jù)可信性的判斷，不同的證據(jù)可信性有大小之別。而證據(jù)能力只有有無之別，無大小之別。也就是說證據(jù)力是定量的概念，證據(jù)能力是定性的概念。當(dāng)然，證據(jù)能力與證據(jù)力也不是毫無聯(lián)系的。一方面，許多關(guān)于證據(jù)能力的規(guī)則都是由證明力問題轉(zhuǎn)化而來的。另一方面，對于證據(jù)力大小的判斷總是離不開經(jīng)驗、倫理規(guī)則，因此，如果某一證據(jù)的采信明顯違背經(jīng)驗法則，立法一般不承認(rèn)該種證據(jù)具有證據(jù)能力。四、民事訴訟證據(jù)的分類證據(jù)的分類是學(xué)理上根據(jù)證據(jù)的某些本質(zhì)特征或外部形式等，依據(jù)特定的標(biāo)準(zhǔn)將證據(jù)劃分為不同的類別。（一）言詞證據(jù)與實物證據(jù)：1.言詞證據(jù)與實物證據(jù)劃分的標(biāo)準(zhǔn)與概念。以證據(jù)存在和表現(xiàn)的形式不同為標(biāo)準(zhǔn)，證據(jù)可以分為言詞證據(jù)與實物證據(jù)兩類。言詞證據(jù)/人證,是以人的陳述為表現(xiàn)形式的證據(jù)。當(dāng)事人陳述、證人證言、鑒定結(jié)論都屬于言詞證據(jù)。理解言詞證據(jù)時要注意：①言詞證據(jù)就其內(nèi)容而言，是陳述人直接或間接感知的與案件有關(guān)的事實，而其陳述又往往固定于一定的載體之中。不能因載體表現(xiàn)為實物而認(rèn)為其為實物證據(jù)。②鑒定結(jié)論也屬于言詞證據(jù)。③勘驗筆錄不屬于言詞證據(jù)。實物證據(jù)是以實物形態(tài)為存在和表現(xiàn)形式的證據(jù)。實物證據(jù)又被稱為廣義的物證，包括物證、書證、音像資料、勘驗筆錄等。2.言詞證據(jù)與實物證據(jù)的特點。（1）言詞證據(jù)的特點：①言詞證據(jù)具有生動形象的特征，證明作用比較明顯。②言詞證據(jù)不易滅失。③言詞證據(jù)的真實性易受言詞證據(jù)的提供者的主、客觀因素的影響。（2）實物證據(jù)的特點：①實物證據(jù)能夠比較客觀地反映案件真實情況。②實物證據(jù)容易受環(huán)境影響而發(fā)生物理或化學(xué)變化。因此，對司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人而言，對實物證據(jù)的收集應(yīng)當(dāng)及時、迅速，對易腐爛、變質(zhì)的物證應(yīng)當(dāng)及時采取保全措施。③實物證據(jù)關(guān)聯(lián)性不明顯，并且只能從靜態(tài)上證明案件事實。關(guān)聯(lián)性不明顯，是指實物證據(jù)一般不能自己證明它與案件事實之間的聯(lián)系，而需要另外有證據(jù)揭示它對證明案件事實的意義。只能從靜態(tài)上證明案件事實，指實物證據(jù)不能像言詞證據(jù)那樣生動、全面地反映案件事實，實物證據(jù)往往只能證明事實的一個部分。言詞證據(jù)與實物證據(jù)各有自己的優(yōu)點與缺點，因此，關(guān)于言詞證據(jù)與實物證據(jù)的運用，最佳途徑和方法是把言詞證據(jù)與實物證據(jù)結(jié)合起來使用，相互印證、相互充實，發(fā)揮各自的優(yōu)勢，避免各自的弱點。（二）間接證據(jù)與直接證據(jù)1.直接證據(jù)與間接證據(jù)的運用。直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)。在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)針對直接證據(jù)與間接證據(jù)的各自特點，將兩種證據(jù)結(jié)合起來使用。應(yīng)當(dāng)重視對直接證據(jù)的收集和審查、判斷。同時，應(yīng)當(dāng)對直接證據(jù)的合法性加以審查，當(dāng)事人用法律禁止的或侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的直接證據(jù)同樣不能在訴訟中使用。總之，只有被證明具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性的直接證據(jù)才能作為認(rèn)定事實的依據(jù)。在間接證據(jù)的使用方面必須注意遵循以下規(guī)則：①單個間接證據(jù)不能單獨證明案件事實；②間接證據(jù)本身必須真實可靠并且必須與案件事實具有關(guān)聯(lián)性；③各個間接證據(jù)之間必須協(xié)調(diào)一致，相互印證，不存在矛盾；④運用間接證據(jù)組成的證據(jù)體系進(jìn)行推理時，所得出的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是肯定的、惟一的。（三）原始證據(jù)與傳來證據(jù)1.原始證據(jù)與傳來證據(jù)的概念與劃分標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)證據(jù)來源的不同，可以將證據(jù)分為原始證據(jù)與傳來證據(jù)。原始證據(jù)/第一手證據(jù),是指直接來源于案件事實的證據(jù)。傳來證據(jù)是指經(jīng)過復(fù)制、復(fù)印、傳抄、轉(zhuǎn)述等中間環(huán)節(jié)，間接來源于案件事實的證據(jù)。2.原始證據(jù)與傳來證據(jù)的運用。原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)。（1）原始證據(jù)優(yōu)先原則。當(dāng)事人和人民法院在訴訟中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先收集、提供、采納原始證據(jù)。（2）補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則。即傳來證據(jù)必須與原物、原件相互印證才能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。五、法定的民事訴訟證據(jù)種類（一）書證：1.書證的概念與特征。所謂書證，是指以文字、符號、圖形等表達(dá)的思想內(nèi)容對案件事實起證明作用的證據(jù)。書證作為民事訴訟中常見的證據(jù)，具有以下特征：（1）書證是以材料記載的思想內(nèi)容來證明待證事實的，此為書證的最主要特征。（2）書證的思想內(nèi)容必須通過一定的物質(zhì)載體表現(xiàn)出來。（3）書證一般能夠起到較好的證明效果，往往能夠直接證明案件的主要事實。2.書證的分類。（1）按照書證記載的內(nèi)容及其法律后果不同，可以將書證劃分為：①處分性書證。指具有確立、變更或消滅某一特定法律關(guān)系的內(nèi)容的書證。②報道性書證。指只是記載了某種具有法律意義的事實，不能引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的書證。區(qū)分意義在于，處分性書證一般可以直接證明法律關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅，但是單獨的報道性書證卻不能起到這樣的證明作用。（2）按照書證制作主體的不同，可以將書證劃分為：①公文書。指由國家機(jī)關(guān)或者具有公信權(quán)限的機(jī)構(gòu)制作的文書。②非公文書。指公民個人、企事業(yè)單位和不具有公信權(quán)力的社會團(tuán)體制作的文書。劃分意義在于，二者所提供的證據(jù)效力不同。公文書的證明力高于非公文書。（3）以書證的制作是否必須具備特定的形式要求為標(biāo)準(zhǔn)，可以將書證劃分為：①普通形式的書證。指對形式和手續(xù)沒有特定要求的書證。②特定形式的書證。指法律規(guī)定必須具備一定形式或履行一定手續(xù)的書證。區(qū)分意義在于，對于特殊形式的書證，如果在制作的過程中沒有采取法定的形式、履行法定的手續(xù)就不能對案件事實起到證明作用。（4）按照書證來源的不同，可以把書證分為原本、正本、副本、復(fù)印件和節(jié)錄本。原本（或稱原件）是指文件制作人最初制成的文本。正本是指按原本抄錄或印制，與原本具有相同效力的文本。副本是該文書的全部內(nèi)容照原本制作，對外具有與原本同樣效力的文書。復(fù)印件是指用復(fù)印的手段制作的材料。節(jié)錄本（或稱節(jié)本），是指摘抄了原本文件部分內(nèi)容的文本。分類的意義在于，不同來源的書證具有不同的證據(jù)力。一般而言，原本、正本的證明力高于其他種類的書證。3.物證與書證的聯(lián)系與區(qū)別：（1）書證具有一定的思想內(nèi)容，并以此證明案件事實，物證本身不具有思想內(nèi)容，而是以其存在、外形特征等證明案件事實。（2）法律對某些書證的形式有特殊的要求，只有符合法律要求的書證才能起到證明作用，但是法律對物證的形式則沒有特殊的要求。（3）書證只要保持完好，在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)都可以起到證明作用。而物證隨著時間的推移、環(huán)境的變化有變質(zhì)、損毀、滅失的可能。4.鑒定人與證人及專家輔助人（技術(shù)顧問）的區(qū)別：鑒定人與證人存在許多不同之處，表現(xiàn)為：①是否需要專業(yè)知識不同。鑒定人必須具有一定的專業(yè)知識和技能；證人無需具備專業(yè)知識，普通人只要對案件事實知情，并且能夠正確表達(dá)，就可以作證。②了解案件事實的時間不同。鑒定人是在訴訟開始后通過閱卷等方式了解案件事實的；證人了解案件事實一般在案件事實的發(fā)生、發(fā)展過程中。③能否發(fā)生回避問題不同。民事訴訟法關(guān)于審判人員的回避的規(guī)定也適用于鑒定人；證人即使與案件有利害關(guān)系或者是當(dāng)事人的近親屬，也只會對證言的證明力產(chǎn)生影響，不發(fā)生回避問題。④是否具有可以替代性不同。鑒定人具有可以替代性；證人是不可替代的。⑤向法庭提供的信息不同。鑒定人向法庭提供的，是對專門問題進(jìn)行鑒定、分析后得出的結(jié)論；證人向法庭提供的是對案件事實的客觀描述，不需要對案件事實進(jìn)行分析判斷。鑒定人與專家輔助人都必須具有的專門知識，但是兩者存在以下區(qū)別：①參加訴訟的根據(jù)不同。在我國民事訴訟中，鑒定人的產(chǎn)生由當(dāng)事人協(xié)商確定，協(xié)商不成的由法院指定；專家輔助人則是由單方當(dāng)事人聘請參加訴訟活動的。②在訴訟中發(fā)揮的作用不同。鑒定人參加訴訟的目的是就案件中的專門性問題作出結(jié)論性意見，鑒定人作出的鑒定意見在訴訟中可以作為證據(jù)使用；專家輔助人的作用是幫助當(dāng)事人對案件中的專門性問題進(jìn)行說明和解釋，以及對鑒定人進(jìn)行詢問。③能否發(fā)生回避問題不同。六、民事訴訟中的證明對象（一）當(dāng)事人于訴訟上自認(rèn)的事實1.自認(rèn)的概念：自認(rèn)是一方當(dāng)事人作出的，認(rèn)為對方當(dāng)事人的事實主張是真實的意思表示。2.訴訟上自認(rèn)的效力：（1）對自認(rèn)方的效力。對于作出自認(rèn)的當(dāng)事人而言，該當(dāng)事人必須受自認(rèn)內(nèi)容的約束，不能再對自認(rèn)所涉及的事實作出相反的主張。自認(rèn)一經(jīng)作出非由于法定原因不得撤回。（2）對對方當(dāng)事人的效力。對于對方當(dāng)事人而言，該對方當(dāng)事人對自認(rèn)范圍內(nèi)的事實無須再承擔(dān)證明責(zé)任。（3）對于人民法院的效力。對于人民法院而言，按照民事訴訟中處分原則的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)將自認(rèn)的事實作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，在當(dāng)事人自認(rèn)的事實范圍內(nèi)不得再進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，自認(rèn)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)成為人民法院認(rèn)定案件事實的依據(jù)。并且，自認(rèn)對人民法院的拘束力不僅表現(xiàn)在一審程序中，在二審程序中，人民法院同樣應(yīng)當(dāng)受到當(dāng)事人自認(rèn)的拘束。但是，自認(rèn)對人民法院的拘束力并不是絕對的，在人民法院認(rèn)為當(dāng)事人的自認(rèn)是出于惡意或自認(rèn)是為了達(dá)到規(guī)避法律或其他非法目的，或自認(rèn)可能會給國家利益、社會公共利益或他人合法權(quán)益造成損害時，人民法院可以不受當(dāng)事人自認(rèn)的約束。七、證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)（一）.我國學(xué)界關(guān)于證明責(zé)任的理解目前的普遍觀點是，從行為與結(jié)果兩個角度理解證明責(zé)任的含義，認(rèn)為證明責(zé)任具有以下兩層含義，一是指誰主張就由誰提供證據(jù)加以證明，即行為意義上的證明責(zé)任；二是指不盡舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果，即結(jié)果意義上的證明責(zé)任。我們認(rèn)為民事訴訟中的證明責(zé)任就是指當(dāng)事人對其在訴訟中所主張的案件事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，并在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r應(yīng)當(dāng)由該當(dāng)事人承擔(dān)不利訴訟后果的責(zé)任。但是必須同時強(qiáng)調(diào)，證明責(zé)任的本質(zhì)與核心是“結(jié)果責(zé)任”，而不是“行為責(zé)任”。我們在理解證明責(zé)任的含義時，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題：（1）證明責(zé)任中的“結(jié)果責(zé)任”總是與“事實真?zhèn)尾幻鳌钡那闆r聯(lián)系在一起的。證明責(zé)任的主要作用是引導(dǎo)法院在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r作出裁判。證明責(zé)任實際上是通過將真?zhèn)尾幻鞯氖聦崱皵M制”為“真”或“擬制”為“假”的方式幫助法院作出裁決的。（2）“行為責(zé)任”或稱“提供證據(jù)的責(zé)任”，這種責(zé)任受當(dāng)事人贏得訴訟的心理的影響，在訴訟中轉(zhuǎn)化為具體的提出證據(jù)的行為，提出證據(jù)責(zé)任的分配取決于證明案件事實的需要，在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人都承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任。法律無法對提出證據(jù)的責(zé)任作出預(yù)先的規(guī)定。并且，提出證據(jù)的責(zé)任是一種動態(tài)的責(zé)任，在訴訟中隨著證明過程的推進(jìn)會在原、被告之間轉(zhuǎn)移，從主張事實的一方轉(zhuǎn)移到另一方，然后又從對方回到主張事實的一方。但是，“結(jié)果責(zé)任”不會發(fā)生轉(zhuǎn)移，由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)“結(jié)果責(zé)任”取決于實體法的有關(guān)規(guī)定，“結(jié)果責(zé)任”一旦確定后，在事實被證明之前就會始終處于穩(wěn)定狀態(tài)，不會發(fā)生轉(zhuǎn)移。（3）“結(jié)果責(zé)任”在訴訟中是由一方當(dāng)事人承擔(dān)的風(fēng)險。證明責(zé)任的承擔(dān)對當(dāng)事人而言只是一種風(fēng)險，而不是必然會發(fā)生的訴訟結(jié)果。（二）證明責(zé)任分配的基本原則：1.凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對作為該權(quán)利或法律關(guān)系構(gòu)成要件的事實負(fù)證明責(zé)任，不必對不存在權(quán)利妨礙要件承擔(dān)證明責(zé)任。否認(rèn)權(quán)利或事實存在的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對存在權(quán)利或法律關(guān)系妨礙要件承擔(dān)證明責(zé)任。2.凡主張權(quán)利或法律關(guān)系已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)變更或消滅的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對變更或消滅權(quán)利或法律關(guān)系的事實負(fù)證明責(zé)任，主張阻礙權(quán)利變更或法律關(guān)系消滅的事實不存在的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對其主張承擔(dān)證明責(zé)任。3.凡主張權(quán)利受制的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對排除權(quán)利行使的事實負(fù)證明責(zé)任。（三）、證明責(zé)任的倒置證明責(zé)任的倒置是指按照法律要件分類說在雙方當(dāng)事人之間分配證明責(zé)任后，對依此分配結(jié)果原本應(yīng)當(dāng)由一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的證明責(zé)任，改由另一方當(dāng)事人承擔(dān)。證明責(zé)任倒置必須有法律的規(guī)定，法官不可以在訴訟中任意將證明責(zé)任分配加以倒置。在理解證明責(zé)任倒置這一概念時，應(yīng)當(dāng)注意兩個方面的問題：一方面，證明責(zé)任的倒置是以法律要件分類說作為分配證明責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)為前提的，屬于對該學(xué)說的局部修正。另一方面，證明責(zé)任的倒置屬于證明責(zé)任分配的范疇，因此證明責(zé)任倒置的對象是敗訴風(fēng)險，即被倒置的是結(jié)果責(zé)任而不是行為責(zé)任。1.因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任。在這種情況下，對違法行為這一構(gòu)成要件的證明責(zé)任的承擔(dān)，從原告轉(zhuǎn)移給被告，因此屬于證明責(zé)任倒置的情況。2.高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。本書認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，高度危險作業(yè)屬于特殊侵權(quán)行為，“損害是由受害人故意造成的”屬于權(quán)利妨礙要件，對于該要件的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由主張存在權(quán)利妨害事實的當(dāng)事人承擔(dān)。該規(guī)定屬于證明責(zé)任倒置的情況。3.因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。應(yīng)當(dāng)注意的是，環(huán)境污染侵權(quán)訴訟中對部分法律關(guān)系的構(gòu)成要件實行證明責(zé)任倒置，并不意味著原告在侵權(quán)訴訟中不承擔(dān)任何證明責(zé)任。原告仍需要對損害結(jié)果、違法行為承擔(dān)證明責(zé)任，否則，即使被告不能證明存在免責(zé)事由，原告的訴訟請求同樣不能得到法院的支持。4.建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。建筑物占有人、管理人的侵權(quán)行為屬于特殊侵權(quán)行為，歸責(zé)方式適用推定過錯原則。管理人欲免除責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)就權(quán)利妨害要件，即自己沒有過錯承擔(dān)證明責(zé)任。故該規(guī)定不屬于證明責(zé)任倒置的情況。5.飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。飼養(yǎng)動物致人損害的，加害人應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任，故該規(guī)定也不存在證明責(zé)任倒置的問題。6.因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任。我國對產(chǎn)品生產(chǎn)者和銷售者追究責(zé)任的原則采取無過錯原則。對于免責(zé)事由的證明，由生產(chǎn)者承擔(dān)。所以該規(guī)定不屬于證明責(zé)任的倒置。7.因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。該規(guī)定也不屬于證明責(zé)任倒置的情況。8.因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。該規(guī)定屬于證明責(zé)任倒置的規(guī)定。（四）、證明標(biāo)準(zhǔn)民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是指承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人提出證據(jù)證明案件事實應(yīng)當(dāng)達(dá)到的程度。我國民事訴訟法對于民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)沒有明確規(guī)定。理論界多年來堅持“客觀真實”的證明要求，忽視了訴訟證明與自然科學(xué)領(lǐng)域證明的區(qū)別，同時導(dǎo)致審判效率低下，浪費了有限的審判資源?！蹲C據(jù)規(guī)定》借鑒了兩大法系國家在證明標(biāo)準(zhǔn)上的規(guī)定，確立了相對真實的證明標(biāo)準(zhǔn)。在當(dāng)事人對同一事實舉出的相反證據(jù)都無法否定對方證據(jù)的情況下，由法院對當(dāng)事人證據(jù)的證明力進(jìn)行衡量。如果一方提供的證據(jù)的證明力明顯大于另一方，則可以認(rèn)為證明力較大的證據(jù)支持的事實具有高度蓋然性，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)這一事實作出裁判。如果雙方證據(jù)的證明力大小不明顯或無法判斷，即雙方證據(jù)支持的事實均不能達(dá)到高度蓋然性程度，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任的分配規(guī)則作出裁判，由負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的不利后果。八、證據(jù)規(guī)則（一）、補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則，是指某一證據(jù)材料不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，只有在其他證據(jù)材料佐證補(bǔ)強(qiáng)的情況下，才能作為案件的定案證據(jù)?！蹲C據(jù)規(guī)定》第69條規(guī)定：“下列證據(jù)不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)：①未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言；②與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言；③存有疑點的視聽資料；④無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品；⑤無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言?！保ǘ?、非法證據(jù)排除規(guī)則民事訴訟中的非法證據(jù)一般特指當(dāng)事人采用違法手段或程序取得的證據(jù)?！蹲C據(jù)規(guī)定》第68條明確規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)?！标P(guān)于當(dāng)事人用侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)的規(guī)定，尚有不妥之處：一方面，我國法律明確賦予公民的權(quán)利是多種多樣的，包括民主權(quán)利、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，如果認(rèn)為當(dāng)事人的取證行為侵犯了上述任何一項權(quán)利都應(yīng)認(rèn)定由此取得的證據(jù)不能采納，顯然是對民事訴訟證據(jù)的合法性提出了相當(dāng)高的要求，也似乎與立法者的初衷不符；另一方面，當(dāng)事人的違法取證行為又有不同的類型，有些違法行為不僅嚴(yán)重侵犯了公民受法律保護(hù)的基本人權(quán)而且違法行為本身使證據(jù)的證明力受到影響，另外一些違法取證行為雖然侵犯了他人的合法權(quán)益但并沒有影響到證據(jù)的證明力，我們認(rèn)為，對這兩種不同的“非法證據(jù)”應(yīng)在效力上有所區(qū)別，對前一種“非法證據(jù)”應(yīng)當(dāng)絕對地排除適用，對后一種類型的“非法證據(jù)”，由于還有可以利用的證據(jù)價值，因此應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)實際情況決定是否予以采納。九、證明程序（一）舉證時限的含義舉證時限是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的、或法院指定的期限內(nèi)提出證據(jù)，否則就可能承擔(dān)不利的法律后果的一項制度。舉證時限是與證據(jù)適時提出主義原則相聯(lián)系的，按照證據(jù)適時提出主義的要求，當(dāng)事人必須在訴訟過程中的適當(dāng)階段提出證據(jù)，逾期將承擔(dān)不利的后果。（二）.逾期舉證的法律后果。（1）證據(jù)失權(quán)。當(dāng)事人沒有在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料的，視為放棄舉證權(quán)利。（2）不組織質(zhì)證。對于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證。但對方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外。（3）承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。由于一方當(dāng)事人的原因未能在指定期限內(nèi)舉證，該當(dāng)事人請求提出新的證據(jù)的，另一方當(dāng)事人有權(quán)要求賠償由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費用以及由此擴(kuò)大的直接損失。（4）限制當(dāng)事人增加、變更訴訟請求和被告反訴。當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。在舉證期限屆滿后提出的，法院不予受理。（三）.舉證時限制度的例外——“新證據(jù)”的界定。（1）一審程序中的“新證據(jù)”。一審程序中的新的證據(jù)包括：①當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，所謂“新發(fā)現(xiàn)”既包括當(dāng)事人在舉證期間屆滿后，才知道該證據(jù)存在，也包括在舉證時限屆滿后新產(chǎn)生的證據(jù)；②當(dāng)事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)。當(dāng)事人在一審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在一審開庭前或者開庭審理時提出。（2）二審程序中的“新證據(jù)”。二審程序中的新的證據(jù)包括：①一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，所謂“新發(fā)現(xiàn)”既包括當(dāng)事人在一審?fù)徑Y(jié)束后，才知道該證據(jù)存在，也包