合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

目錄摘要 3一、合同的簽約主體 41. 分公司以及辦事處的合同效力問題 42. 合同主體的風(fēng)險(xiǎn) 4二、合同標(biāo)的（產(chǎn)品或者服務(wù)） 61. 合同標(biāo)的的法律風(fēng)險(xiǎn) 62. 合同標(biāo)的通常的分類 73. 合同標(biāo)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件和時(shí)間 74. 合同的質(zhì)量 75. 合同標(biāo)的物的損失風(fēng)險(xiǎn) 7三、合同的權(quán)利義務(wù) 91. 一般情況下合同中的賣方義務(wù) 92. 一般情況下合同中的買方義務(wù) 93. 合同權(quán)利義務(wù)的主要法律風(fēng)險(xiǎn) 94. 七條出現(xiàn)責(zé)任的合同的義務(wù)的法律 95. 《合同法》約定了權(quán)利和義務(wù)是對等的 106.合同費(fèi)方面——關(guān)于包裝費(fèi)的案例 107.合同中的財(cái)務(wù)和稅務(wù)條款 108.如何防范合同權(quán)利義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn) 11四、合同的履行 121.不安抗辯權(quán)及案例 122.合同變更及案例 123. 債權(quán)轉(zhuǎn)移及案例 134. 合同解除權(quán)及案例 135. 如何防范合同履行的風(fēng)險(xiǎn) 14五、合同的違約責(zé)任 151. 合同履行過程中違約的風(fēng)險(xiǎn) 152. 代位權(quán) 153. 撤銷權(quán) 164. 如何應(yīng)對違約風(fēng)險(xiǎn) 165. 合同的檔案管理的重要性 16六、合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范 171. 在合同擬定中從法律的角度應(yīng)該著重審核哪些要點(diǎn) 172. 多次轉(zhuǎn)手的銀行匯票無效處理的責(zé)任歸屬 173. 交付地點(diǎn)是否默認(rèn)為賣方履行地？ 184. 專利交叉的許可合同如何滿足稅務(wù)局的條件 18摘要簡單介紹中國的《合同法》，角度是公司合同方面有哪些風(fēng)險(xiǎn)，對于公司來說應(yīng)該怎么樣防范。本文介紹的主要是狹義上的“合同”，即《合同法》所指的“債權(quán)合同”，俗稱“經(jīng)濟(jì)合同”，包括以前的經(jīng)濟(jì)合同、涉外經(jīng)濟(jì)合同和技術(shù)合同，而不涉及勞動合同、行政合同等。首要提醒：在工作中或者跟別的部門交往過程中，若《意向書》中沒有“不具有約束力”這六個(gè)字，不要輕易簽署。如果一定要簽，建議在《意向書》里寫明對于各方?jīng)]有約束力，它只是對于未來?xiàng)l款的概述。一、合同的簽約主體我國法律一般認(rèn)為合同的主體是自然人、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織，自然人一般是有執(zhí)照的個(gè)體工商戶。做生意前財(cái)務(wù)部門要做一些相關(guān)的前期工作如資信調(diào)查等。分公司以及辦事處的合同效力問題首先，對方的分公司簽合同，要特別注意分公司是否有營業(yè)執(zhí)照，如果沒有營業(yè)執(zhí)照的話尤其要謹(jǐn)慎。如果一旦發(fā)生什么糾紛，可要求總公司承擔(dān)責(zé)任。其次，如果不期望將來發(fā)生爭議，對方在簽訂合同之前出示分公司的營業(yè)執(zhí)照后最好出具總公司的授權(quán)委托書（一般有授權(quán)委托書的公司是會出具的）。最后，如果合同的交易非常重大，建議要求總公司出具承擔(dān)法律責(zé)任或者承擔(dān)連帶責(zé)任的承諾函，這樣一旦發(fā)生任何爭議，合同的另一方的權(quán)利是能夠得到保障的。合同主體的風(fēng)險(xiǎn)第一，對方?jīng)]有資信能力或者因財(cái)產(chǎn)太少而沒有履行能力。第二，公司內(nèi)部職能部門簽訂的或者沒有營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)簽訂的合同是有問題的。第三，對方?jīng)]有代理權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)過期。第四，我方代理人沒有授權(quán)或者授權(quán)終止以后，對方來簽合同。案例解析—第三方付款在交易過程中，A公司跟B公司簽訂合同，C公司付款。一般情況下B公司跟C公司有所關(guān)聯(lián)，比如母公司、子公司、分公司的關(guān)系，還有相關(guān)的合作關(guān)系，統(tǒng)稱為關(guān)聯(lián)公司，關(guān)聯(lián)公司之間的這種代收代付的情況是比較多的。對這種情況要引起注意，因?yàn)镃公司不是合同的一方，如果C公司付款會造成一些不確定性并帶來相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)，比如理論上C公司事后是否有權(quán)利要求不當(dāng)?shù)美?，比如C公司說錢打錯了要求把錢還給它，付款后B公司是否承認(rèn)，這涉及到C公司跟B公司轉(zhuǎn)移合同權(quán)利義務(wù)，債權(quán)債務(wù)有沒有轉(zhuǎn)移，雙方合同變成三方合同等。很多公司作為賣家認(rèn)為收款和交易安全是第一位的，這是業(yè)務(wù)部門或者財(cái)務(wù)部門、管理層首先考慮的一個(gè)因素。所以不要拒絕這種方式，而是要采取措施規(guī)范它：在接受第三方代付款時(shí)可以要求交易對象和付款方聯(lián)合出具一個(gè)通知，說明交易是委托由誰付款，或者以財(cái)務(wù)部的名義給付款方發(fā)一個(gè)正式的通知要求其蓋章，通知的格式可以由財(cái)務(wù)部門擬定，就能避免將來應(yīng)收應(yīng)付款的糾紛、保證交易安全。案例解析—印章管理一個(gè)合資企業(yè)的部門隨便蓋了章，這章歸副總經(jīng)理管理，這個(gè)印章值人民幣五千多萬，蓋章后過了很多年因造成風(fēng)險(xiǎn)銀行跟企業(yè)打官司，企業(yè)敗訴，最后導(dǎo)致公司直接關(guān)閉。公司的各個(gè)印章一般都保留在財(cái)務(wù)部門或者法務(wù)部門，一定要加強(qiáng)印章的管理，如果沒有適當(dāng)?shù)膶徍撕蛢?nèi)部的審查程序不要輕易的蓋章。現(xiàn)在很多外企覺得有法人或者授權(quán)人的簽字就夠了，但是在中國這種環(huán)境下，大部分情況下法院還是認(rèn)章的，比如行政章或者合同章，除非有相反的證據(jù)能夠表明有惡意串通或者重大誤解等，一般章敲出去后要承擔(dān)很大責(zé)任。二、合同標(biāo)的（產(chǎn)品或者服務(wù)）合同標(biāo)的的法律風(fēng)險(xiǎn)合同標(biāo)的不合法中國有相關(guān)的法律法規(guī)，并不是任何東西都可以自由買賣，尤其是注意限制轉(zhuǎn)讓的和一定期限之內(nèi)不能夠自由轉(zhuǎn)讓的東西。比如實(shí)行專買制度的煙酒、煙草、農(nóng)藥、化肥等，國家制定的特許企業(yè)才能夠從事相關(guān)的經(jīng)營活動。又比如，房屋所有人要把出租房屋賣掉即簽訂租賃房屋合同的話，必須提前三個(gè)月通知承租人（租戶），租戶在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)，如果違背這條的話房屋的買賣合同很有可能是被認(rèn)定為無效的。案例：有一個(gè)人簽訂了一個(gè)轎車拍賣的合同，原告在拍賣會上買下這輛轎車，付了傭金、完善了拍賣成交確認(rèn)書、開始使用這輛車。但是后來原告在辦理過戶時(shí)發(fā)現(xiàn)這輛車的牌照是偽造的，車是不能過戶的。標(biāo)的是不合法造成的后果是拍賣合同無效，原告購買方起訴拍賣公司和第三人車主，要求確認(rèn)合同無效，最后法院判決合同無效，返還車款并賠償損失。合同標(biāo)的不能交付也不能給付，不能完成合同不是合同簽了東西在那里就能夠交的，有的情況下標(biāo)的物不能給付，那么合同就不能再繼續(xù)了。案例：有一個(gè)人在五年前有一批稀有名畫，他把名花鎖在家里的小柜子里，從來沒有打開過，所以他確定畫肯定在里面。后來他跟別人簽訂了一個(gè)買賣名畫的合同，約定金額為100萬。買方是一個(gè)潛客，把這個(gè)合同賣給了另外一方，他跟另外一方簽訂了買賣合同，約定金額為120萬。后來藏畫的人發(fā)現(xiàn)畫在柜子里被蟲蛀壞了，于是無法履行合同。合同標(biāo)的不確定在涉及到很多的標(biāo)的物還有無形資產(chǎn)的情況下，注意在無形資產(chǎn)交付的時(shí)候要確定權(quán)屬，無形資產(chǎn)的權(quán)屬、產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)一定要辦全。很多企業(yè)在對外購買無形資產(chǎn)的時(shí)候，要清楚對方是否有權(quán)屬證明文件，賣完之后要辦理相關(guān)的登記手續(xù)包括土地出讓金等。合同的標(biāo)的寫的不清楚造成了爭議。案例：甲乙雙方簽訂了一個(gè)設(shè)備租賃合同，約定好了租期、租金等。等租期屆滿對方把設(shè)備還回來后，甲方發(fā)現(xiàn)這不是當(dāng)初出租的設(shè)備。雙方經(jīng)辦人員都已離職，合同上沒有明顯特征能夠表明租賃機(jī)器設(shè)備的型號，這個(gè)引發(fā)了糾紛、導(dǎo)致了訴訟。甲方拿到了一臺不屬于自己的設(shè)備并損失了不少錢。因?yàn)闆]有寫清楚設(shè)備的信息。合同標(biāo)的通常的分類有形資產(chǎn)：包括生產(chǎn)資料、社會資料、貨幣、有價(jià)證券等，是可以自由流通的；無形財(cái)產(chǎn)：勞務(wù)，比如企業(yè)跟物流運(yùn)輸公司簽訂運(yùn)輸合同，運(yùn)輸行為就是勞務(wù)。比如代理合同里的代理就是勞務(wù)、工作成果。買賣合同的標(biāo)的一般是有形資產(chǎn)，一般的服務(wù)合同的標(biāo)的是服務(wù)，在做合同的標(biāo)的時(shí)候主要是要明確標(biāo)的是什么，將來在合同執(zhí)行過程中才能夠有效的防范合同執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。合同標(biāo)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件和時(shí)間在很多情況下是可以約定的，比如合同在交付時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)，比如倒手后轉(zhuǎn)移，有的約定在買方付清全部價(jià)款的時(shí)候轉(zhuǎn)移所有權(quán)，有的約定分期付款達(dá)到一定的比例或者數(shù)額時(shí)合同的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。合同的質(zhì)量要注意很多有國家的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者樣品，主要是要確定驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)。合同標(biāo)的物的損失風(fēng)險(xiǎn)首先，沒有約定的情況下，標(biāo)的物的損失風(fēng)險(xiǎn)一般以交付的時(shí)候?yàn)榻?，交付以前損壞的是由賣方承擔(dān)，交付以后是由買方承擔(dān)。其次，在誰的保管期間由誰來承擔(dān)，以及在運(yùn)輸途中物品丟失，在這種情況下類似的原因和不可抗力的問題造成的損失由誰來承擔(dān)或者由相關(guān)部門承擔(dān)，對此一定要約定好。第三，《合同法》第144條規(guī)定出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)膸С鰳?biāo)的物（除另有約定外），標(biāo)的物的損失、損毀和滅失的風(fēng)險(xiǎn)是由買售人承擔(dān)。案例：一家北京的賓館向上海的一家家具廠訂購100套家具，雙方約定交付定金，等貨物運(yùn)來后再交清。家具廠正好有一批貨正運(yùn)往北京的倉庫，它建議直接把貨發(fā)送到賓館，就不用發(fā)到倉庫去了。貨物這時(shí)候并不是由誰訂了的，只是家具廠發(fā)到北京的倉庫先存儲起來。賓館同意家具廠直接把貨物發(fā)來，雙方通過傳真簽訂了一個(gè)買賣協(xié)議。最后運(yùn)輸車輛由于駕駛員的問題導(dǎo)致了交通事故，貨物全部毀損，產(chǎn)生了糾紛：家具廠認(rèn)為賓館得把貨收了，賓館認(rèn)為家具廠負(fù)責(zé)在運(yùn)貨物，他們打官司，最后錢由賓館支付，因?yàn)殡p方?jīng)]有約定在途貨物的風(fēng)險(xiǎn)由誰承擔(dān)，按照《合同法》第144條的規(guī)定，在途的貨物風(fēng)險(xiǎn)是由買售人承擔(dān)的。賓館可以找責(zé)任方事后追索，但是他首先要把購買家具的錢還給家具廠。三、合同的權(quán)利義務(wù)合同的權(quán)利義務(wù)包括交易的具體內(nèi)容、雙方的權(quán)利義務(wù)。一般情況下合同中的賣方義務(wù)首先，實(shí)際交付標(biāo)的物，交付提取標(biāo)的物的單證，交付必要的有關(guān)資料，按期交付標(biāo)的物，按照約定地點(diǎn)交付標(biāo)的物，按照約定的質(zhì)量要求交付標(biāo)的物，按照約定的包裝方式交付標(biāo)的物。其次，轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。相應(yīng)的把有關(guān)的權(quán)屬證明文件轉(zhuǎn)過去，比如賣房子，要把房子的產(chǎn)權(quán)證過戶給買方。第三，瑕疵擔(dān)保義務(wù)。基本上能夠保證物品在我目前能力所及的范圍內(nèi)沒有什么質(zhì)量問題，如果有質(zhì)量問題的話買方就可以來索賠?！ひ话闱闆r下合同中的買方義務(wù)支付價(jià)款，受理標(biāo)的物，對這個(gè)標(biāo)的物的按期檢查和通知義務(wù)，這三個(gè)義務(wù)是對等的。合同權(quán)利義務(wù)的主要法律風(fēng)險(xiǎn)第一類,合同權(quán)利義務(wù)約定不清導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。由于對標(biāo)的物數(shù)量、質(zhì)量、包裝、運(yùn)輸、風(fēng)險(xiǎn)、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)或是檢驗(yàn)期間等缺乏明確約定。第二類,對法律規(guī)定的義務(wù)認(rèn)識不清。對自身的權(quán)利沒有充分認(rèn)識，沒有充分保護(hù)自身利益。七條出現(xiàn)責(zé)任的合同的義務(wù)的法律需要注意合同標(biāo)的物的權(quán)利義務(wù)約定的不清楚，比如數(shù)量、質(zhì)量、包裝、運(yùn)輸、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)、檢驗(yàn)期限等沒有明確約定。《合同法》約定了權(quán)利和義務(wù)是對等的比如互相平等協(xié)商——一般合同要寫經(jīng)過雙方平等協(xié)達(dá)成以下條款以至共同遵守。在實(shí)際操作中需要取決于雙方的議價(jià)能力，沒有絕對的平等協(xié)商只有妥協(xié)，比如一個(gè)零售商為開店事宜與商場簽租約合同，除非是大牌零售商，一般情況下房東是占有強(qiáng)勢地位的，在這種情況下只有雙方妥協(xié)才能把合同簽好。6.合同費(fèi)方面——關(guān)于包裝費(fèi)的案例雙方簽訂了一個(gè)買賣合同，賣方自行以物箱包裝把東西交付給買方，包裝費(fèi)需要四萬塊，買方收到貨物后覺得沒有問題就付了貨款，但是不愿意付包裝費(fèi)，因?yàn)楹贤锩鏇]有約定要付包裝費(fèi)。雙方打官司，賣方想拿到包裝費(fèi)3萬元和利息?！逗贤ā返?50條規(guī)定，在沒有約定的情況下，賣方應(yīng)該以托運(yùn)的標(biāo)準(zhǔn)或者足以保護(hù)貨物的方式來包裝，在這種情況下是賣方自己承擔(dān)費(fèi)用。所以法院沒有支持賣方要求索要包裝費(fèi)以及利息的訴訟請求。7.合同中的財(cái)務(wù)和稅務(wù)條款與境外的交易，關(guān)于稅款，主要有以下情形：A.境外企業(yè)承擔(dān)全部稅款以及增值稅和所得稅；B.境內(nèi)企業(yè)全部承擔(dān)；C.境內(nèi)企業(yè)承擔(dān)所得稅，境外企業(yè)承擔(dān)增值稅；D.境外企業(yè)承擔(dān)所得稅，境內(nèi)企業(yè)承擔(dān)增值稅。境內(nèi)企業(yè)向境外企業(yè)支付服務(wù)費(fèi)，要考慮代扣代繳營業(yè)稅的問題，還涉及到附加稅如城市建設(shè)、教育附加、地方教育附加等等。當(dāng)事人對合同的條款以及內(nèi)容約定不明的情況適用《合同法》第62條。（1）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。（2）合同價(jià)款或者報(bào)酬約定不明的,按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。（3）履行地不明的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的在履行義務(wù)一方所在地履行。（4）履行的期限不明確的，債權(quán)人也可以隨時(shí)履行，但必須要給對方一些準(zhǔn)備時(shí)間。（5）履行方式不明確的話，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。（6）其他不明確的由履行義務(wù)的一方承擔(dān)，比如旅行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)。案例：北京的一家建筑公司和河北的一家絲瓦印刷企業(yè)有一個(gè)買賣合同，他們之間簽訂了一個(gè)購銷合同，約定了質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)，但是協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)不清楚，廠方認(rèn)為符合自己的標(biāo)準(zhǔn)，原告外貿(mào)公司認(rèn)為不符合標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)生了糾紛。因?yàn)檫@個(gè)產(chǎn)品屬于計(jì)劃測試，沒有行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)太籠統(tǒng)了以至于沒辦法判定是否符合標(biāo)準(zhǔn)，在這種情況下法院判定為這個(gè)產(chǎn)品沒有問題，這個(gè)公司必須付款。案例：關(guān)于不銹鋼產(chǎn)品的買賣合同，原告（買方）認(rèn)為被告提供的貨物存在質(zhì)量問題，提供了權(quán)威的鑒定結(jié)論，結(jié)論是不達(dá)標(biāo)。問題是買方已收獲并且放進(jìn)倉庫，過了提出質(zhì)量問題的時(shí)間，買方由于收貨手續(xù)和方式出問題而不能證明這批貨是被告提供的，被告說這批貨不是自己賣出的，在這種情況下買方只能撤訴。案例：2007年7月，有一個(gè)人和武漢一家公司簽訂了一個(gè)銷售合同，銷售KTV包房點(diǎn)歌設(shè)備，約定安裝調(diào)試設(shè)備并提供一些歌在這個(gè)設(shè)備里無償使用，賣方保證軟件是正品，沒有任何質(zhì)量問題，合同履行了。三年后買方接到了法院的訴狀，指明卡拉OK播放的設(shè)備里有些歌侵犯了他人的著作權(quán)，最后法院判決運(yùn)營方賠款。運(yùn)營方上告買方，說武漢公司出售的卡拉OK設(shè)備包括歌曲有質(zhì)量問題，使其在經(jīng)營過程中受到損害，要求賠償，最后法院支持了訴請。因?yàn)橘u方要對提供的產(chǎn)品合法性以及質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，合同默認(rèn)這些歌曲是正版的，法院最后判定他承擔(dān)賠償責(zé)任。8.如何防范合同權(quán)利義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)首先,在合同中明確雙方的權(quán)利義務(wù)，特別是質(zhì)量、數(shù)量、包裝、檢驗(yàn)等容易產(chǎn)生爭議的地方；其次，明確合同和法律規(guī)定的義務(wù)；第三,明確自身所擁有的各種權(quán)利，充分保護(hù)自身利益。四、合同的履行1.不安抗辯權(quán)及案例《合同法》第68~69條有一項(xiàng)不安抗辯權(quán)，指應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)的當(dāng)事人在發(fā)現(xiàn)對方在違約的情況下能夠暫時(shí)終止履行，比如對方經(jīng)營情況惡化、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、抽逃資金、逃避債務(wù)、喪失商業(yè)信譽(yù)、喪失或可能喪失履行債務(wù)的能力，我方可以要求對方提供擔(dān)保，如果對方不提供擔(dān)保，我方可以終止履行義務(wù)，如果對方提供擔(dān)保，我方恢復(fù)履行義務(wù)。如果對方在合理期限內(nèi)沒有恢復(fù)履行能力，比如經(jīng)濟(jì)狀況惡化、沒有得到實(shí)質(zhì)改善，或者沒有提供市場擔(dān)保，終止履行的一方就可以解除合同了。案例：某一汽車銷售公司跟一個(gè)汽車銷售制造廠商簽訂了一個(gè)購銷合同，前者買40輛轎車，每輛價(jià)值20萬，本月先交供貨質(zhì)量，后面每個(gè)月供貨貨到付款。簽訂以后第一批轎車質(zhì)量順利交付完畢，但是兩個(gè)月以后廠商發(fā)現(xiàn)汽車銷售公司經(jīng)營不善并有很大虧損，拖欠銀行巨額貸款，被法院凍結(jié)了很多資金，于是廠商終止了第二批貨物的發(fā)運(yùn)，同時(shí)通知汽車銷售公司提供擔(dān)?；蛘咛峁╊A(yù)付款，否則不發(fā)貨。銷售公司認(rèn)為廠商違約，于是上告。法院判斷廠商采取的不安抗辯權(quán)措施是合理的、必要的、合法的，駁回了汽車銷售公司的訴訟請求。當(dāng)廠商發(fā)現(xiàn)銷售公司經(jīng)營狀況已經(jīng)嚴(yán)重惡化，他繼續(xù)把轎車發(fā)過去的話會造成很大的風(fēng)險(xiǎn)，在這種情況下可以實(shí)行不安抗辯權(quán)。2.合同變更及案例《合同法》第77條規(guī)定，協(xié)商一致的情況下可以變更合同。有的合同在變更的時(shí)候要辦理行政上的登記，批準(zhǔn)承諾手續(xù)，按照法定程序來。合同達(dá)成一致后，如果沒有寫成書面的話是很麻煩的。案例：一個(gè)貿(mào)易商在某服裝廠買進(jìn)一批童裝，預(yù)付了20%的貨款，約定年底交貨。10月份的時(shí)候貿(mào)易公司的經(jīng)理打電話來要求改動花色，但是廠長不在，接電話的銷售人員記下了來電但忘記告訴廠家了，年底的時(shí)候服裝廠把貨物直接發(fā)給貿(mào)易公司了。貿(mào)易公司發(fā)現(xiàn)這個(gè)衣服上的花色沒有變化，所以不準(zhǔn)備要這批童裝了。賣方詢問誰接了那個(gè)電話無果。買方認(rèn)為自己合同變更了，把花色進(jìn)行了變更，但是賣方不知道，這種情況下工廠提起了訴訟，最后拿到了款項(xiàng)。在這種情況下認(rèn)為合同沒有變更的，雙方簽訂服裝買賣合同的時(shí)候是有書面的，但是變更的時(shí)候沒有書面，所以變不成立，法院的判決毫無爭議的判決出來，對工廠是有利的。債權(quán)轉(zhuǎn)移及案例《合同法》第80條規(guī)定債權(quán)人在約定債權(quán)的時(shí)候需要通知債務(wù)人，否則對債務(wù)人不發(fā)生效力。案例：2009年4月20號原告飛榮公司（音譯）與被告簽訂了一個(gè)融資租賃合同，原告購買了一批機(jī)器，他以融資租賃的方式租賃給對方使用，租賃期為一年，每月租金150元，租賃期滿以后這個(gè)機(jī)器就歸對方所有。合同一開始履行，到了幾個(gè)月以后租賃方?jīng)]有支付租金，這時(shí)候出租方懶得做了，他向另外一家公司出具了債權(quán)轉(zhuǎn)讓證明，我這個(gè)租金是有債權(quán)轉(zhuǎn)讓證據(jù)的，把這個(gè)享有的租金債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了第三方天華公司了，接受債權(quán)的一方向法院起訴要求承租人支付租金以及逾期支付的利息。這個(gè)轉(zhuǎn)讓沒有通知債務(wù)人即機(jī)器的承租人，導(dǎo)致第三人提起的訴訟沒有得到法院支持。把權(quán)利給了他人并不意味著這個(gè)權(quán)利對原來的債務(wù)人是有效的，即背著債務(wù)人私下轉(zhuǎn)讓債權(quán)對于債務(wù)人來說是無效的。合同解除權(quán)及案例《合同法》第94條規(guī)定了合同解除的權(quán)利。第一不可抗力導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)。第二在合同期內(nèi)一方表示或者一方行為表示不履行主要義務(wù)，或者一方說一方延遲履行債務(wù)，經(jīng)合同的守約方催了以后在合理期限內(nèi)仍未履行的。第三一方延遲履行債務(wù)或者其他的違約行為導(dǎo)致合同的目的無法實(shí)現(xiàn)。第四兜底條款，其他的法律規(guī)定的情形導(dǎo)致合同解除的。直接解除合同的行為是有法律風(fēng)險(xiǎn)的，要求解除合同的一方必須以書面形式通知對方，一旦有解除合同的法律規(guī)定的這些情形的話，要求解除合同的一方必須向?qū)Ψ桨l(fā)出書面通知。一般情況下解除合同通知書到達(dá)對方后，如果在疑議期限內(nèi)沒有提出疑議就生效了，如果沒有規(guī)定疑議期限的話法律規(guī)定是三個(gè)月。特殊合同的解除。關(guān)于加工定做合同，《合同法》規(guī)定定做人可以實(shí)時(shí)解除承攬合同，如果造成別人損失的話就要賠償。比如委托合同，因?yàn)槲惺腔陔p方的信任來定義的，如果委托人和受托人雙方?jīng)]有喪失信任的話可以解除委托的話，如果解除委托行為給對方造成損失的話，除非能夠證明有不可歸責(zé)的原因以外應(yīng)該賠償對方的損失，就是說，合同并不是不能夠解除的。不同的合同有不同的約定，比如委托合同和承攬合同是可以隨時(shí)解除的，解除給對方造成損失的話需要賠償。案例：2008年5月，一個(gè)傳媒公司和一個(gè)地產(chǎn)公司簽訂一個(gè)戶外廣告發(fā)布合同，約定傳媒公司為地產(chǎn)公司在高速路收費(fèi)站地方發(fā)布一個(gè)柱子上的房地產(chǎn)廣告，金額有30多萬，違約方付違約金5萬元，第二個(gè)月又簽訂了一個(gè)補(bǔ)充協(xié)議，地產(chǎn)公司向傳媒公司交了一筆制作費(fèi)。7月份傳媒公司向地產(chǎn)公司發(fā)出通知，由于2008年奧運(yùn)會的原因廣告位被政府征用了，地產(chǎn)公司要求傳媒公司賠償并上告。法院判定地產(chǎn)公司有權(quán)利解除這個(gè)廣告發(fā)布合同，它書面要求傳媒公司發(fā)布廣告的這一通知從發(fā)布之日起生效。法院認(rèn)為解除合同以后的損失問題不在本案的受理范圍，因?yàn)榈禺a(chǎn)公司在訴訟請求里面并沒有提到損失的問題，所以法院就沒有審理。案例：原告A和被告B簽訂了一個(gè)加工承攬合同，約定原告為被告生產(chǎn)兒童木馬玩具，履行方式是產(chǎn)品經(jīng)被告驗(yàn)收合格以后由被告自行包裝并提貨。合同簽訂后原告（廠家）開始生產(chǎn)，由于種種原因他們墊付了一部分資金，被告已經(jīng)付款了一部分貨款也提取了一批貨，但是履行一半的時(shí)候買家提出解除合同，這時(shí)廠家已經(jīng)生產(chǎn)的庫存產(chǎn)品有1000套了，在雙方有爭議的情況下法院認(rèn)為制作人有權(quán)解除合同，但是解除合同的損失由買方來承擔(dān)。在加工承攬合同里面任何一方可以隨時(shí)提出終止合同，但是如果給對方造成損失的話要彌補(bǔ)。如何防范合同履行的風(fēng)險(xiǎn)首先,嚴(yán)格依照雙方已經(jīng)約定好的合同全面履行合同的義務(wù)。其次,充分的行使合同履行中的各種權(quán)利，比如不安抗辯權(quán)等。第三,合同變更的時(shí)候要有書面的東西。第四,合同轉(zhuǎn)讓的時(shí)候需要履行雙方的程序，要通知對方。合同解除條件成立的時(shí)候需要履行通知的義務(wù)程序，這樣才能夠合法的解除這個(gè)合同。五、合同的違約責(zé)任違約是指交易存在問題，不能履行或者延遲履行或者不完全履行，甚至拒絕履行，或者債權(quán)人延長受理。違約行為救濟(jì)方式有強(qiáng)制履行、解除合同、賠償損失、支付違約金、恢復(fù)原狀等。合同履行過程中違約的風(fēng)險(xiǎn)第一，沒有按約定的時(shí)間和金額支付價(jià)款或者逾期交付，甚至逾期提取產(chǎn)品，或者沒有按照約定的方式、地點(diǎn)、數(shù)量、質(zhì)量來履行合同，或者沒有盡到相應(yīng)的通知、保密、協(xié)助等義務(wù)。第二，如果對方違約，如果我方?jīng)]有采取合理的措施防止損失擴(kuò)大，對于擴(kuò)大的損失我方要承擔(dān)責(zé)任。第三，我方?jīng)]有充分行使違約救濟(jì)的權(quán)利。比如有一個(gè)機(jī)械加工廠買了一個(gè)電器廠的電機(jī)操作臺，結(jié)果電機(jī)漏電造成一名工人傷殘，這個(gè)機(jī)械廠就向加工廠提出損失賠償，第一是退貨，第二是賠償損失，最后法院是支持了這個(gè)請求的。賣方承擔(dān)的產(chǎn)品要賠償給第三方造成的損失，這個(gè)是瑕疵擔(dān)保責(zé)任。關(guān)于延遲受理，出賣人按照約定把出讓標(biāo)的物放在一個(gè)交付的地點(diǎn)，買售人沒有收取這個(gè)標(biāo)的物導(dǎo)致造成標(biāo)的物的毀損和滅失的風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)損失的風(fēng)險(xiǎn)是由買售人承擔(dān)的。案列：有一個(gè)大蒜買賣合同，甲乙雙方價(jià)款是50萬元，交貨期限是8月25號，地點(diǎn)為山東某一個(gè)車站。甲方在20號辦理托運(yùn)的時(shí)候鐵路方面告訴他由于天氣原因有一段路基損毀，必須等待通知發(fā)貨，因?yàn)榻回洉r(shí)間是8月25號，到23號的時(shí)候鐵路說可以發(fā)貨了，結(jié)果到8月26號凌晨延遲一天到達(dá)了交付的車站，乙方（收購方）說甲方延遲交付了，不降價(jià)就不收。賣方只好在當(dāng)?shù)刈庖粋€(gè)小倉庫把這批貨物進(jìn)行保存，結(jié)果當(dāng)?shù)匕l(fā)生大暴雨，連續(xù)幾天的暴雨把大蒜浸泡了，浸泡后大蒜完全腐爛了，另外一些產(chǎn)品也發(fā)芽了造成大蒜這一標(biāo)的物的毀損，賣方要求買方賠償損失。法院判定乙方應(yīng)該為拒收大蒜的行為承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)該支付所有的貨款以及他租這個(gè)倉庫的租金，因?yàn)榧追窖舆t交付貨物是有理由的，延遲一天是因?yàn)樘鞖庠驅(qū)е妈F路毀損，在有原因的情況下乙方拒絕受理或者延遲受理導(dǎo)致的損失完完全由乙方承擔(dān)。代位權(quán)債務(wù)人代為行使第三人的權(quán)利，給予第三人的債權(quán)。案例：浦東一家銀行的一個(gè)支行跟一家公司發(fā)生了合同糾紛，一中院判決已經(jīng)生效了，法院判決公司償還銀行貸款992萬，但是公司破產(chǎn)了，所以資金就終止了，后來銀行發(fā)現(xiàn)借款合同中A公司有負(fù)債3000萬，A公司沒有聽清，到了時(shí)間后也不去要這個(gè)錢了，導(dǎo)致銀行1000多萬的貸款要不到了，因?yàn)锳公司不需要300萬的債權(quán)，在這種情況下銀行可以以A公司的名義起訴B公司，銀行起訴讓B公司償還這992萬，法院直接認(rèn)為代位權(quán)成立，判決B公司清償銀行貸款992萬，B上訴以后法院還是維持原判，這種情況叫代位權(quán)。債務(wù)人對外還有債權(quán)的話，債權(quán)人會代我方行使這個(gè)職責(zé)，權(quán)利人是有權(quán)利來行使代位權(quán)要求承擔(dān)法定賠償責(zé)任。撤銷權(quán)債務(wù)人放棄到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓債權(quán)，或者明顯低價(jià)轉(zhuǎn)讓債權(quán)，對他的債權(quán)人造成損害，那么債權(quán)人可以要求法院撤銷。《合同法》第74條、第75條有規(guī)定，假設(shè)甲方欠乙方100萬到期沒有還，但是甲方和另一方準(zhǔn)備起訴的時(shí)候他把自己價(jià)值300萬的財(cái)物以30萬賣給了B方，在這種情況下乙方得到這個(gè)財(cái)產(chǎn)以后向法院起訴，要求宣告300萬的財(cái)產(chǎn)以30萬低價(jià)轉(zhuǎn)讓的合同無效。這個(gè)叫撤銷權(quán)債務(wù)人知道或者應(yīng)該知道這個(gè)撤銷之日起五年之內(nèi)行使，但是無論如何五年之內(nèi)如果沒有行使的話這個(gè)撤銷權(quán)就沒有了?？墒俏覀円⒁獾饺绻髽I(yè)碰到風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候，我們可以要求主動調(diào)查欠款方，我們可以行使代位權(quán)或者我們可以行使撤銷權(quán)。如何應(yīng)對違約風(fēng)險(xiǎn)合同制度管理比較完善，業(yè)務(wù)部門和財(cái)務(wù)部門要密切合作關(guān)注合同的進(jìn)程，一旦發(fā)現(xiàn)異常情況就要果斷處理，同時(shí)收集好各種制度，保全好各種證據(jù)，充分利用合同賦予的各種權(quán)利。合同的檔案管理的重要性《合同法》規(guī)定有時(shí)間限制，比如合同的撤銷權(quán)的行使，比如一年或者五年，第二是標(biāo)的物存在瑕疵這個(gè)擔(dān)保責(zé)任一般是有期限的，如果沒有質(zhì)量保證期限的話，擔(dān)保責(zé)任比如是兩年，還有訴訟時(shí)效，還有我們手中沒有簽完的合同跟以前的合同有某些關(guān)聯(lián)的話，將來在訴訟中可能會有用，我們應(yīng)該做好合同的檔案管理。六、合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范時(shí)間：2014年5月19日主講人：舒海，北京中倫律師事務(wù)所上海分所合伙人在合同擬定中從法律的角度應(yīng)該著重審核哪些要點(diǎn)Q1：在合同擬定中從法律的角度應(yīng)該著重審核哪些要點(diǎn)？A1：首先，很重要的一點(diǎn)是要把標(biāo)的物約定好，比如標(biāo)的物具體的情況，比如數(shù)量、質(zhì)量、交付等。其次，注意付款條件即什么情況下付款，尤其注意風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)限點(diǎn)。Q2：在一些特別條款的擬定中如何防范企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)？類似于賬款催收困難或者后續(xù)無法履行合同時(shí)的爭議處理。A2：債款催收這方面建議約定一個(gè)條款，在付款完畢以后才能夠轉(zhuǎn)移貨款的所有權(quán)。一旦發(fā)現(xiàn)問題我方可以很快把貨要回來，而且可以約定分期付款，分期交付，對于賣方相對來說比較有利一點(diǎn)。多次轉(zhuǎn)手的銀行匯票無效處理的責(zé)任歸屬Q(mào)1：多次轉(zhuǎn)手的銀行匯票無效處理的責(zé)任歸屬合同付款條款約定發(fā)貨了我們就收款，我們在發(fā)貨時(shí)收到對方的銀行匯票，這張銀行匯票之前可能轉(zhuǎn)了兩次手，我們把這張銀行匯票轉(zhuǎn)到下一家去，當(dāng)下一家拿去承兌的時(shí)候銀行告知我們這個(gè)銀行匯票被另一家客戶在我們轉(zhuǎn)的這個(gè)時(shí)點(diǎn)之前取消了，即開票公司通知銀行說認(rèn)為這張匯票丟失并且取消了匯票。我們不知道具體的流程。我們給這個(gè)匯票客戶的時(shí)候他拒收，他認(rèn)為匯票是在我們手上被取消的。我們只是看賬面的具體信息來判斷，如果沒有問題的話就繼續(xù)往下一家轉(zhuǎn)。在轉(zhuǎn)讓的過程中涉及到很多公司，在這個(gè)票據(jù)到期日后最后一家公司也是去銀行承兌的時(shí)候才發(fā)現(xiàn)的這個(gè)問題，我們也只是整個(gè)票據(jù)的備注人以及被備注人中間的一個(gè)環(huán)節(jié)，其實(shí)我們跟第一個(gè)開票公司沒有任何業(yè)務(wù)關(guān)系。國內(nèi)目前有一些相應(yīng)的票據(jù)法或者流程規(guī)定嗎？A1：要分清楚責(zé)任的劃分，是誰造成這個(gè)匯票無效處理的申請我們最終就要起訴誰，這個(gè)流程比較復(fù)雜，需要調(diào)查，需要搞清楚到底是哪個(gè)環(huán)節(jié)出了問題。一般情況下很多公司都是直接去銀行把這個(gè)匯票給兌現(xiàn)成現(xiàn)金了。要經(jīng)過業(yè)務(wù)模式?jīng)Q定的話，必須通過不同的程序來匯出票據(jù)。Q2：這張票據(jù)是銀行承兌匯票，開票行是中國銀行。A2：一般是不會受理的。交付地點(diǎn)是否默認(rèn)為賣方履行地？Q1：交付地點(diǎn)是否默認(rèn)為賣方履行地？在合同中如果沒有規(guī)定交貨的地點(diǎn)，是否就認(rèn)定為合同接受貨幣方所在的履行地？就是說，如果我是賣方的話把賣方的履行地作為合同即銷售確認(rèn)的履行地？A1：《合同法》對此有比較明確的約定，交付應(yīng)該在賣方所在地。其他標(biāo)的是履行義務(wù)的一方所在地，應(yīng)該是你們公司所在地。如果你們簽訂的是買賣合同的話，應(yīng)該是你們產(chǎn)品所在地也就是上海，是你們簽合同的所在地?？梢约s定風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的點(diǎn)。Q2：如果最后權(quán)利義務(wù)沒有分清楚的話，最終可能承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的是買售人嗎？在合同的權(quán)利義務(wù)約定了賣方的義務(wù)和買方的義務(wù)，在合同賣方買方義務(wù)約定不再明確合同約定的時(shí)候，最終的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)人是不是買方授權(quán)人呢？A2：不能一概而論，因?yàn)檫@涉及到具體的交易，不是那么絕對的。比如在送貨的情況下，我要送一個(gè)空調(diào)，對方?jīng)]有說清楚包裝的費(fèi)用該算誰的，那么這個(gè)履行的義務(wù)就該算賣方的。如果合同里面提到特別的包裝，要求特殊包裝，但是如果沒有說要求誰付錢的話還是賣方的責(zé)任，比如買方說要求用金屬或者用貨柜來包裝，但是他沒有寫最后誰付錢，一般是賣方出錢。Q3：有分公司這個(gè)名稱稱號在的基本上都是有營業(yè)執(zhí)照的，沒有營業(yè)執(zhí)照的能不能分為分公司呢？A3：很多分公司只是在設(shè)立過程中或者沒有設(shè)立，存在無營業(yè)執(zhí)照的問題，因?yàn)橹袊暮芏嗥髽I(yè)并不是很規(guī)范化。專利交叉的許可合同如何滿足稅務(wù)局的條件Q1：專利交叉的許可合同如何滿足稅務(wù)局的條件我們公司跟一家日本企業(yè)簽訂了一個(gè)專利交叉的許可合同，合同中并沒有區(qū)分進(jìn)口金額跟出口金額，只是說明了我們要向?qū)Ψ街Ц兑欢ń痤~的入門費(fèi)，