上海帆凌裝飾工程有限公司與安徽常青建設(shè)集團(tuán)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案

法律俠客在線lawbingo上海帆凌裝飾工程有限公司與安徽常青建設(shè)集團(tuán)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案安徽省合肥市中級(jí)人民法院

民事判決書(2014)合民一終字第00712號(hào)

上訴人（原審原告）：上海帆凌裝飾工程有限公司。

法定代表人：樊守磊，董事長(zhǎng)。

委托代理人：龔英亮，安徽美林律師事務(wù)所律師。

委托代理人：張?jiān)录t，安徽美林律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：安徽常青建設(shè)集團(tuán)有限公司。

法定代表人：胡國(guó)春，董事長(zhǎng)。

委托代理人：陳長(zhǎng)志，安徽新洲律師事務(wù)所律師。

委托代理人：沈華俊，安徽新洲律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審第三人）：許道文。

上訴人上海帆凌裝飾工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱帆凌公司）因與被上訴人安徽常青建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱常青公司）、許道文建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服合肥高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2013）合高新民一初字第00526號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案，帆凌公司的委托代理人龔英亮、張?jiān)录t，常青公司的委托代理人沈華俊及許道文到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院審理查明：2011年11月28日，常青公司山水居3某樓項(xiàng)目部（甲方）與帆凌公司（乙方）簽訂《外墻外保溫系統(tǒng)工程承包合同》，約定：甲方將其總承包的位于合肥市高新區(qū)望江西路與香樟大道交匯處的瑞和山水居3某樓的涂料飾面外保溫系統(tǒng)工程分包給乙方施工，每平方米單價(jià)為45元，按照實(shí)際工作量計(jì)算。工期自2011年10月30日至2012年元月5日。工程款支付方式為：工程進(jìn)行到一半甲方支付已完工程60%工程款，工程完工支付總工程款70%，竣工支付95%工程款，剩余5%工程款在竣工后1年內(nèi)付清。許道文以甲方代表人身份簽字并加蓋了常青公司資料專用章11號(hào)，帆凌公司法定代表人簽字并加蓋了公章。合同簽訂后，帆凌公司按約進(jìn)行施工。因?qū)嶋H施工需要，合同外新增加每棟樓按27道自上而下通長(zhǎng)線條（即明角），許道文確認(rèn)按照實(shí)際長(zhǎng)度每延長(zhǎng)一米按7.5元計(jì)算。帆凌公司施工的工程經(jīng)安徽省建筑工程質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測(cè)站進(jìn)行檢驗(yàn)，質(zhì)量全部合格。隱蔽工程經(jīng)檢驗(yàn)合格。

帆凌公司主張其實(shí)際施工面積30485.426平方米，實(shí)際完成通長(zhǎng)線條4944.5米，許道文對(duì)此不予認(rèn)可。另許道文提供的證據(jù)證明帆凌公司實(shí)際施工面積為27070平方米，帆凌公司認(rèn)為許道文提供的證據(jù)是其單方面制作的，不予認(rèn)可。

原審另查明：許道文是涉案工程的實(shí)際施工人，許道文于2011年10月24日向常青公司書面承諾：因建設(shè)單位安徽瑞和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱瑞和公司）未按約定支付工程款導(dǎo)致停工至今，許道文承諾該工程復(fù)工后至結(jié)構(gòu)封頂期間所需的資金，由許道文自行籌措并承擔(dān)復(fù)工期間的責(zé)任。常青公司不承擔(dān)復(fù)工期間的責(zé)任。如該工程主體結(jié)構(gòu)具備驗(yàn)收條件后，建設(shè)單位仍未付款，許道文保證在建設(shè)單位付款前，不要求常青公司支付款項(xiàng)。涉案工程的建設(shè)單位瑞和公司因資金鏈短缺，整體工程長(zhǎng)時(shí)間停工。涉案工程尚未竣工驗(yàn)收，許道文和帆凌公司未進(jìn)行決算。帆凌公司多次向常青公司催要所欠工程款未果，遂訴至原審法院，請(qǐng)求判令：常青公司支付帆凌公司工程款1138927.92元，及延期付款的利息損失（按照中國(guó)人民銀行貸款年利率6.15%計(jì)算，從2012年5月17日計(jì)算至判決生效之日止）。

原審法院審理認(rèn)為：《外墻外保溫系統(tǒng)工程承包合同》上加蓋的是常青公司資料專用章，許道文所出具的承諾書證明許道文能夠獨(dú)立自行承擔(dān)民事責(zé)任。原審法院查明的事實(shí)證明許道文是涉案工程的實(shí)際施工人。許道文與帆凌公司簽訂的《外墻外保溫系統(tǒng)工程承包合同》是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，應(yīng)為合法、有效。帆凌公司按約履行了合同義務(wù)，許道文應(yīng)當(dāng)向帆凌公司支付下欠的工程款。常青公司作為總包單位，其和帆凌公司并無(wú)直接的承包關(guān)系，常青公司應(yīng)在欠付許道文工程款范圍內(nèi)向帆凌公司承擔(dān)支付責(zé)任。訴訟期間，原審法院向帆凌公司釋明應(yīng)當(dāng)向許道文主張債權(quán)，但帆凌公司堅(jiān)持僅向常青公司主張債權(quán)，為查明事實(shí)，原審法院依法追加許道文作為本案第三人參與訴訟?，F(xiàn)帆凌公司訴請(qǐng)常青公司支付工程款1138927.92元及延期付款的利息損失，不予支持。綜上，原審法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：駁回上海帆凌裝飾工程有限公司的訴訟請(qǐng)求。

上訴人帆凌公司不服原審判決上訴稱：一、一審法院部分事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)重新查明認(rèn)定。一審法院認(rèn)定帆凌公司“依約定進(jìn)行施工”、“施工的工程經(jīng)安徽省建筑工程質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)站進(jìn)行檢驗(yàn)，質(zhì)量全部合格。隱蔽工程經(jīng)檢驗(yàn)合格”和“常青公司是總承包單位”等事實(shí)認(rèn)定正確，但最終卻認(rèn)定許道文是“涉案工程的實(shí)際施工人”沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。1、庭審中，常青公司和許道文都明確表示該項(xiàng)目的施工人是常青公司，不是許道文，許道文是該公司員工，是該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。常青公司和許道文之間的《承諾書》上明確載明“許道文是瑞和山水居項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人，實(shí)行內(nèi)部經(jīng)濟(jì)目標(biāo)管理責(zé)任承包“。2、一審法院認(rèn)定常青公司是涉案工程的總承包單位，又認(rèn)定許道文是涉案工程的實(shí)際施工人，應(yīng)當(dāng)要查明他們之間是違法轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系，還是掛靠關(guān)系，一審法院沒(méi)有查明以上必要事實(shí)。3、合肥市中級(jí)人民法院（2012）合民二初字第00295號(hào)民事判決書已經(jīng)生效，該判決已經(jīng)查明以下事實(shí)和做了以下認(rèn)定：常青公司是瑞和山水居項(xiàng)目的施工人，許道文是常青公司員工，是該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。許道文加蓋資料專用章從事與該項(xiàng)目有關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律后果由常青公司承擔(dān)。

二、一審法院適用法律錯(cuò)誤。1、我國(guó)民事法律規(guī)定，內(nèi)部承包人發(fā)生的法律后果仍由發(fā)包企業(yè)承擔(dān)，企業(yè)不得以內(nèi)部承包協(xié)議抗辯要求內(nèi)部承包人對(duì)第三人承擔(dān)法律責(zé)任。因此，本案的內(nèi)部承包人許道文發(fā)生的法律后果應(yīng)當(dāng)由常青公司承擔(dān)。

2、司法解釋規(guī)定，發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，一審法院認(rèn)定常青公司是涉案工程的總承包人，不是發(fā)包人，卻又認(rèn)定“常青公司僅在欠付許道文工程款范圍內(nèi)向帆凌公司承擔(dān)支付責(zé)任“，該認(rèn)定無(wú)法律依據(jù)。

三、一審程序違法。一審期間，帆凌公司向一審法院遞交了調(diào)查申請(qǐng)書，申請(qǐng)要求到合肥市中級(jí)人民法院調(diào)取生效的合肥市中級(jí)人民法院（2012）合民二初字第00295號(hào)民事判決書和合肥市中級(jí)人民法院正在審理的安徽瑞和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司和常青公司之間的訴訟庭審筆錄，該判決書和庭審筆錄，都認(rèn)定常青公司是瑞和山水居項(xiàng)目的施工人，許道文是常青公司員工，是該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。許道文加蓋資料專用章從事與該項(xiàng)目有關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律后果由常青公司承擔(dān)。但一審法院沒(méi)有依法調(diào)查，查清上述事實(shí)。

被上訴人常青公司答辯稱：一、涉案工程至今未完工，更未竣工，帆凌公司所依據(jù)的合同的支付條件也未成就。帆凌公司提交的安徽省建筑質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測(cè)站的檢驗(yàn)報(bào)告只是對(duì)施工材料樣品的一個(gè)檢測(cè)報(bào)告，而不是已完工程的檢測(cè)報(bào)告。同時(shí)，帆凌公司提交的《墻體節(jié)能分項(xiàng)工程檢驗(yàn)批質(zhì)量驗(yàn)收記錄》和《隱蔽工程驗(yàn)收記錄》也不能證明工程已經(jīng)驗(yàn)收合格。2012年6月15日，合肥市建筑質(zhì)量安全監(jiān)督站出具的巡查意見(jiàn)通知書，明確說(shuō)明當(dāng)時(shí)外墻保溫工程尚未完工，工程也實(shí)際未完工，更未竣工。即使依據(jù)帆凌公司提交的合同，工程竣工才能支付95%的工程款。

二、常青公司未與帆凌公司進(jìn)行過(guò)任何形式的結(jié)算，帆凌公司單方制作的“工程量計(jì)算書“以及許道文出具的結(jié)算說(shuō)明，都不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。許道文所做的結(jié)算說(shuō)明，常青公司一審中不予認(rèn)可，常青公司也未授權(quán)許道文進(jìn)行結(jié)算。因?qū)こ虄r(jià)款存在爭(zhēng)議，帆凌公司至今也未申請(qǐng)鑒定，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。

三、帆凌公司之間未提供其具有相關(guān)施工資質(zhì)的資料，根據(jù)法律規(guī)定，建設(shè)工程專業(yè)分包工程，如果沒(méi)有相關(guān)資質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效合同，而根據(jù)法律規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，只有工程經(jīng)過(guò)竣工驗(yàn)收合格后，承包人才可參考合同約定主張工程款，況且工程至今尚未竣工驗(yàn)收，帆凌公司也未提供有效證據(jù)證明其施工的工程已經(jīng)驗(yàn)收合格，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，且相關(guān)訴求不能得到支持。

被上訴人許道文答辯稱：本人是常青公司委托的瑞和項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，本人和常青公司在2010年4月28日簽訂了勞動(dòng)合同書，在該項(xiàng)目中由我負(fù)責(zé)施工管理，本人和上海帆凌公司簽訂的合同是常青公司委托本人簽訂的。

二審期間，帆凌公司提供了常青公司與許道文簽訂的《合肥市建筑業(yè)勞動(dòng)合同書》，常青公司、許道文對(duì)其真實(shí)性均不持異議。常青公司認(rèn)可許道文是公司的員工，是案涉工程的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，不是實(shí)際施工人。許道文一、二審中均陳述其不是實(shí)際施工人，只是項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。一審法院認(rèn)定許道文系案涉工程實(shí)際施工人，與各方對(duì)許道文是項(xiàng)目負(fù)責(zé)人不是實(shí)際施工人的一致意見(jiàn)相左，也無(wú)證據(jù)支持，系事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，本院予以糾正。

本院認(rèn)為，常青公司與帆凌公司簽訂的《外墻外保溫工程承包合同》系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，雖然常青公司主張帆凌公司沒(méi)有相關(guān)施工資質(zhì)，但帆凌公司作為經(jīng)合法注冊(cè)的裝飾工程公司，其經(jīng)營(yíng)范圍包括保溫工程施工，常青公司沒(méi)有提供從事保溫工程應(yīng)具備其他行政許可的相關(guān)證據(jù)，故雙方簽訂的合同不存在違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情形，合同應(yīng)為合法有效。常青公司稱案涉工程至今未竣工，未通過(guò)驗(yàn)收，但常青公司于2012年5月16日出具的《瑞和山水居3某樓外墻保溫驗(yàn)收自評(píng)報(bào)告》載明，案涉工程達(dá)到質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范要求，工程質(zhì)量等級(jí)經(jīng)驗(yàn)收為合格，表明案涉工程已經(jīng)常青公司整體驗(yàn)收合格。常青公司應(yīng)依約向帆凌公司支付工程款。

許道文作為案涉工程的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，于2013年6月13日與帆凌公司進(jìn)行結(jié)算，出具《瑞和山水居3某樓外墻保溫已完工程結(jié)算單》，帆凌公司對(duì)該結(jié)算予以認(rèn)可。許道文作為案涉工程的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，其與帆凌公司進(jìn)行結(jié)算的相關(guān)法律后果依法由常青公司承擔(dān)。常青公司在沒(méi)有證據(jù)否認(rèn)結(jié)算單中載明的帆凌公司施工工程量的情況下，應(yīng)依該結(jié)算單向帆凌公司支付相關(guān)工程款。該結(jié)算單表明，帆凌公司已完工程造價(jià)為1239234元，常青公司已付工程款306000元，常青公司尚欠帆凌公司工程款933234元。帆凌公司上訴主張常青公司從2012年5月17日起承擔(dān)逾期付款的利息損失，但根據(jù)雙方合同約定，竣工支付95%工程款，剩余5%工程款在竣工后1年內(nèi)付清，故常青公司自2012年5月16日工程竣工驗(yàn)收時(shí)應(yīng)付款為1177272.3元，余款61961.7元應(yīng)于2013年5月16日付清。故常青公司應(yīng)從2012年5月17日起承擔(dān)應(yīng)付款871272.3元的逾期付款利息損失，從2013年5月17日起承擔(dān)應(yīng)付款61961.7元的逾期付款利息損失，上述利息均按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算。

據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷合肥高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2013）合高新民一初字第00526號(hào)民事判決，即：駁回上海帆凌裝飾工程有限公司的訴訟請(qǐng)求；

二、被上訴人安徽常青建設(shè)集團(tuán)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付上訴人上海帆凌裝飾工程有限公司工程款933234元，并支付逾期付款利息（其中以871272.3元為基數(shù)，按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率，自2012年5月17日起計(jì)算至實(shí)際支付日止；以61961.7元為基數(shù)，按照中國(guó)人民銀行同