第12章 臨時性救濟3

第12章臨時性救濟參考文獻：

周翠：《中外民事臨時救濟制度比較研究》，清華大學(xué)出版社2014年版任明艷：《國際商事仲裁中臨時性保全措施研究》，上海交通大學(xué)出版社，2010年版李仕春：《民事保全程序研究》，中國法制出版社2005版楊良宜、楊大明：《禁令》，中國政法大學(xué)出版社2000年版肖建國、張寶成：《論民事保全錯誤損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則—兼論《民訴法》第105條與《侵權(quán)責(zé)任法》第5條的關(guān)系》，《法律適用》2016年1期引例1、甲乙有蜜橘買賣合同，甲將蜜橘由火車運到約定的地點，卸貨后，乙以蜜橘質(zhì)量不符合約定為由拒收。時值六月，蜜橘堆在站臺，隨時有腐爛可能。甲乙不能就爭議解決達成協(xié)議，怎么處理？2、甲乙公司有采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，甲已按合同約定付款，但乙不配合甲向國土資源部門申請辦理轉(zhuǎn)讓審批手續(xù)。而且因礦產(chǎn)品急遽升值，乙意欲將采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓給出價更高的丙。甲怎么辦？3、甲乙有房屋租賃合同，甲私下里將房屋賣給丙，并且辦理了過戶登記手續(xù)。乙得知后，以侵害優(yōu)先購買權(quán)為由提起買賣合同無效之訴。該訴訟能否保護乙的利益？4、甲乙系鄰居，乙在甲必經(jīng)的人行通道上壘墻，妨害甲通行。甲提起侵害通行權(quán)訴訟，能否保護其利益？民事訴訟法上的三類程序●審判程序也稱判決程序。主要服務(wù)于權(quán)利的判定或確認。例外情況下，通過判決形成或塑造法律關(guān)系?！駡?zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)判決的給付命令，也可以實現(xiàn)其他執(zhí)行依據(jù)中的給付內(nèi)容?！癖Ｈ绦蚺c確認和實現(xiàn)權(quán)利的程序并列的程序。旨在保全未來的權(quán)利實現(xiàn)，或者暫時確定受到威脅的法律關(guān)系狀態(tài)。民事保全程序的三種立法模式★單行法模式：

——制定單獨的民事保全法，如日本、韓國

▲執(zhí)行程序法模式

——將民事保全程序規(guī)定于執(zhí)行程序中：德國◆審判程序法模式

——將民事保全程序規(guī)定于民事訴訟審判程序中：中國我國臨時性救濟制度體系民事保全程序的基本特征財產(chǎn)保全和行為保全

——以保全程序所欲保全的本案請求是否必須具有財產(chǎn)性質(zhì)為標準財產(chǎn)保全

制度功能：實現(xiàn)本案權(quán)利緊急性：“近水救近火”預(yù)防性和暫定性：對本案權(quán)利并非最終確定，而是暫時確定行為保全確保型行為保全，與財產(chǎn)保全特點相同制止型行為保全：維護法律關(guān)系現(xiàn)狀+防止申請人其他合法權(quán)益受到侵害各國臨時救濟制度的類型臨時性救濟類型類型德國假處分（一般假處分和定暫處分）假扣押法國緊急審理依申請做出裁決英美法判決前救濟瑪利瓦禁令和中間禁令▲美國法上判決前救濟（prejudgmentremedies）針對被告在訴訟系屬前或中會處分財產(chǎn)，逃避債務(wù)履行的情況，美國法設(shè)有三種臨時裁決供債權(quán)人申請：扣押（扣押債務(wù)人的財產(chǎn)（attachment）、扣押在第三人手中的債務(wù)人的財產(chǎn)（garnishment））、指定接管人（receivership）以及取回動產(chǎn)的占有（replevin）?！鲴R利華禁令也叫凍結(jié)令（freezingorder）旨在阻止被告把他的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移出法院的管轄區(qū)，并且阻止他在該管轄區(qū)內(nèi)處分他的財產(chǎn)?！糁虚g禁令（Interlocutory

injunction

）與永久禁令（permanentinjunction）相對，是指在判決作出以前，甚至起訴前由債權(quán)人向法院申請禁止債務(wù)人不為或為一定行為，其目的在于在某時間內(nèi)暫定雙方當事人的法律關(guān)系的禁令?！睹绹?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第65條，中間禁令可區(qū)分為臨時禁令（preliminaryinjunction）和具有緊急處置性質(zhì)的短期強制限制令（TemporaryRestrainingOrders，TRO）。9保全程序?qū)韴?zhí)行之確保避免重大損害或急迫的暴力行為（定暫時狀態(tài)假處分§940）假扣押（§916）對人對物確保性假處分

（§935）物之給付行為給付作為不作為制止性（暫定法律狀態(tài)的）履行性（例外的，滿足的）德國法的保全制度構(gòu)造民事保全程序的兩階構(gòu)造參考教材P.231-232保全程序中的審執(zhí)分立保全程序＝保全裁定程序+保全執(zhí)行程序

第一階：保全裁定程序也稱保全命令程序、保全審理程序，任務(wù)是法院或仲裁庭審查保全申請，作出保全裁定的程序第二階：保全執(zhí)行程序作出保全裁定后，申請人以保全裁定為執(zhí)行依據(jù)，申請法院強制執(zhí)行保全裁定（在執(zhí)行程序中講授該內(nèi)容）。第一節(jié)財產(chǎn)保全一、財產(chǎn)保全的類型和適用財產(chǎn)保全，指法院在利害關(guān)系人起訴前或者當事人起訴后，執(zhí)行前為保障將來的生效判決能夠得到執(zhí)行或避免財產(chǎn)遭受損失，對當事人的財產(chǎn)或爭議的標的物，采取限制當事人處分的強制措施。訴訟財產(chǎn)保全（民訴法100）訴前財產(chǎn)保全（民訴法101）仲裁財產(chǎn)保全（民訴法101、仲裁法28）執(zhí)行前財產(chǎn)保全（民訴解釋163、查封規(guī)定3）《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》（簡稱《財產(chǎn)保全規(guī)定》，法釋〔2016〕22號

）2016年12月1日施行財產(chǎn)保全類型申請時間申請人申請理由擔保訴訟財產(chǎn)保全人民法院受理案件之后作出判決之前當事人書面申請；法院依職權(quán)提出；當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害可以責(zé)令訴前財產(chǎn)保全訴訟之前，且情況緊急 利害關(guān)系人情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的必須擔保執(zhí)行前財產(chǎn)保全 作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書生效后至申請執(zhí)行前債權(quán)人一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全。仲裁財產(chǎn)保全仲裁中和仲裁前當事人而非仲裁機構(gòu)當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害仲裁前必須擔保二、財產(chǎn)保全的共通性要件1、須有申請（債權(quán)人可以代位申請）2、申請須具備訴訟要件（如當事人能力、訴訟能力、管轄權(quán)等）3、須保全作為給付之訴的金錢債權(quán)或物的交付請求權(quán)例如，甲訴乙，要求賠償10萬元又如，丙訴丁，要求丁交付合同約定的特定物注意：1）將來給付之訴的債權(quán)請求權(quán)，也可申請財產(chǎn)保全；2）附期限給付之訴的債權(quán)請求權(quán)，可以申請財產(chǎn)保全；3）附條件給付之訴的債權(quán)請求權(quán)，可以申請財產(chǎn)保全（德國法也允許，但臺灣地區(qū)由法官裁量）4）刑事附帶民事訴訟的請求權(quán)，可以申請財產(chǎn)保全4、須日后裁判難以強制執(zhí)行

“當事人一方的行為”：包括被申請人的不正當行為（如隱匿、揮霍財產(chǎn)、增加負擔、逃匿），和沒有過錯的行為（危及強制執(zhí)行的行為未必是被申請人的過錯行為而引起）。

“其他原因”：客觀原因，如被申請人財產(chǎn)狀況的惡化等

難以強制執(zhí)行的法律擬制：債務(wù)人在國內(nèi)沒有充分的財產(chǎn)，債權(quán)人不得不到國外執(zhí)行其將來獲得的判決（德國法、臺灣地區(qū)法律）5、實務(wù)中常見的認為無保全必要的情形

1）債權(quán)人的債權(quán)時效屆滿

2）債權(quán)人的請求明顯沒有法律依據(jù)

3）債務(wù)人已就該債務(wù)提供確實充分的擔保

4）債務(wù)人僅單純遲延給付的情形

5）有擔保物權(quán)的債權(quán)（臺灣地區(qū)法律，但我國大陸地區(qū)法律例外）

6）再審中的財產(chǎn)保全（《財產(chǎn)保全規(guī)定》第19條）再審審查期間，債務(wù)人申請保全生效法律文書確定給付的財產(chǎn)的，人民法院不予受理。

再審審理期間，原生效法律文書中止執(zhí)行，當事人申請財產(chǎn)保全的，人民法院應(yīng)當受理。討論案例●甲訴乙要求還款100萬元，丙為保證人，問甲能否對乙申請財產(chǎn)保全？觀點1：區(qū)別說。如保證人資金充沛，甲沒有對乙進行保全的必要，因為甲可以向丙求嘗；觀點2：肯定說，可以對乙申請財產(chǎn)保全●接上例，甲能否申請保全保證人丙的財產(chǎn)？保證合同一旦成立，保證人在主債務(wù)人不清償債務(wù)時，就要承擔保證責(zé)任。盡管保證人有先訴抗辯權(quán)，但該權(quán)利并不等于保證人有拒絕清償權(quán)。故應(yīng)當允許債權(quán)人甲對保證人丙申請財產(chǎn)保全。三、財產(chǎn)保全的申請與審理訴訟程序抑或非訟程序

——財產(chǎn)保全審理程序的法律性質(zhì)之爭論觀點1：財產(chǎn)保全審理程序，本質(zhì)上為訴訟程序，原則上依據(jù)民訴法關(guān)于訴訟程序的規(guī)定（如德國法）。觀點2：財產(chǎn)保全審理程序，本質(zhì)上為非訟程序，法院雖根據(jù)申請人提供的證據(jù)進行形式審查，但對于明顯違反法律的強制性規(guī)定、違反公序良俗的請求，能夠做出實質(zhì)判定（如臺灣地區(qū)法律）。我國大陸采用了后一觀點。1、管轄法院與管轄恒定以申請財產(chǎn)保全時為準，嗣后管轄的原因發(fā)生變更的，不影響管轄權(quán)。

1）本案管轄法院（民訴法100、101）

2）保全財產(chǎn)所在地法院（民訴法101）

3）被申請人住所地法院（民訴法101）

4）二審中的保全，二審法院或委托一審法院（民訴解釋162）

5）再審中的保全，再審法院或委托原審法院、執(zhí)行法院（民訴解釋162）

6）執(zhí)行前的保全，執(zhí)行管轄法院（民訴解釋163）

7）我國仲裁財產(chǎn)保全，同2）、3）

8）國際商事仲裁中的財產(chǎn)保全，仲裁庭或緊急仲裁員行使保全裁定的管轄權(quán)2、申請程序1）申請方式

——書面申請。申請書應(yīng)載明以下內(nèi)容：2）申請人

——當事人（原被告）+法定代理人+代位權(quán)人3）保全的請求

——金錢給付請求（明確金額）+交付物的請求（明確物的價值）4）保全的原因

——日后難以強制執(zhí)行5）保全管轄法院《財產(chǎn)保全規(guī)定》第1條

當事人、利害關(guān)系人申請財產(chǎn)保全，應(yīng)當向法院提交申請書，并提供相關(guān)證據(jù)材料。

申請書應(yīng)當載明下列事項：

（一）申請保全人與被保全人的身份、送達地址、聯(lián)系方式（二）請求事項和所根據(jù)的事實與理由；（三）請求保全數(shù)額或者爭議標的；

（四）明確的被保全財產(chǎn)信息或者具體的被保全財產(chǎn)線索；（五）為財產(chǎn)保全提供擔保的財產(chǎn)信息或資信證明，或者不需要提供擔保的理由；（六）其他需要載明的事項。法律文書生效后，進入執(zhí)行程序前，債權(quán)人申請財產(chǎn)保全的，應(yīng)當寫明生效法律文書的制作機關(guān)、文號和主要內(nèi)容，并附生效法律文書副本。3、法院審理1）申請人的舉證責(zé)任申請人就保全的債權(quán)之存在、保全原因（日后難以強制執(zhí)行），承擔舉證責(zé)任。對于上述兩項舉證事項，申請人只需進行自由證明，提出可供法院即時調(diào)查的證據(jù)進行證明。2）疏明：申請人的證明標準財產(chǎn)保全強調(diào)迅速，故降低了當事人的證明要求，只要疏明（釋明：臺灣地區(qū)法律）就足夠了。3）保全管轄法院的形式審查保全的債權(quán)請求權(quán)是否存在，法院僅作形式審查，不作實體上審查判斷，否則，就等同于本案審理了。至于保全原因（日后難以強制執(zhí)行），如果疏明理由不充分，申請人可以通過提供擔保來強化法官的心證。此際，疏明被認為得到補足。

擔保是疏明不足時的補充制度，如果申請人未作任何疏明，則理論上不認可僅提供擔保就可以保全。4）審理方式：要不要開庭？以不開庭為原則以不經(jīng)言詞辯論為原則情況緊急時，獨任法官審查處理4、法院裁判1）裁判方式

——無論準許或駁回，均為裁定。（德國法：對于經(jīng)言詞辯論程序者，作出判決）2）駁回裁定

——申請欠缺程序要件（當事人能力、法院管轄等）和實質(zhì)要件（保全的請求不存在+保全的原因不成立）3）財產(chǎn)保全裁定

——符合全部申請要件，法院作出財產(chǎn)保全裁定。4）財產(chǎn)保全裁定的內(nèi)容具備民事裁定的一般內(nèi)容要求（民訴法154）特別內(nèi)容包括：保全原因、保全金額或價額、交付物請求保全中的特定物5）保全裁定的效力▲兩種自動轉(zhuǎn)化效力第17條利害關(guān)系人申請訴前財產(chǎn)保全，在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)依法提起訴訟或者申請仲裁的，訴前財產(chǎn)保全措施自動轉(zhuǎn)為訴訟或仲裁中的保全措施；進入執(zhí)行程序后，保全措施自動轉(zhuǎn)為執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)措施?！艚固幏直Ｈ珮说奈锛捌淅獾?0條財產(chǎn)保全期間，被保全人請求對被保全財產(chǎn)自行處分，人民法院經(jīng)審查，認為不損害申請保全人和其他執(zhí)行債權(quán)人合法權(quán)益的，可以準許，但應(yīng)當監(jiān)督被保全人按照合理價格在指定期限內(nèi)處分，并控制相應(yīng)價款。被保全人請求對作為爭議標的的被保全財產(chǎn)自行處分的，須經(jīng)申請保全人同意。

5、財產(chǎn)保全擔保1）兩種保全擔保申請人擔保+被申請人反擔保

——申請人擔保：申請人疏明不足的補充、申請人保全錯誤時對被申請人的賠償責(zé)任。

——被申請人反擔保：以反擔保替代財產(chǎn)保全功能，并解除財產(chǎn)保全。2）財產(chǎn)保全擔保方式

——《擔保法》的五種擔保方式，只有三種方式適用于財產(chǎn)保全擔保，即：抵押、質(zhì)押、保證。3）財產(chǎn)保全中抵押、質(zhì)押擔保的程序▲適用民訴法231條提供執(zhí)行擔保的程序▲現(xiàn)行法上相互沖突的規(guī)定《執(zhí)行規(guī)定》第84條：被執(zhí)行人或其擔保人以財產(chǎn)向法院提供執(zhí)行擔保的，應(yīng)當依據(jù)《擔保法》的有關(guān)規(guī)定，按照擔保物的種類、性質(zhì)，將擔保物移交執(zhí)行法院，或依法到有關(guān)機關(guān)辦理登記手續(xù)?！稉７ń忉尅返?32條：在案件審理或執(zhí)行程序中，當事人提供財產(chǎn)擔保的，法院應(yīng)當對該財產(chǎn)的權(quán)屬證書予以扣押，同時向有關(guān)部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其在規(guī)定的時間內(nèi)不予辦理擔保財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)?！睹裨V解釋》470（2）：被執(zhí)行人或者他人提供財產(chǎn)擔保的，應(yīng)當參照物權(quán)法、擔保法的有關(guān)規(guī)定辦理相應(yīng)手續(xù)?！睹裨V解釋》164：對申請保全人或者他人提供的擔保財產(chǎn)，人民法院應(yīng)當依法辦理查封、扣押、凍結(jié)等手續(xù)。

金錢質(zhì)押：保證金賬戶資金質(zhì)押擔保的要件

最高法院指導(dǎo)案例54號

中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行安徽省分行訴張大標、安徽長江融資擔保集團有限公司執(zhí)行異議之訴糾紛案（最高法院審判委員會討論通過2015年11月19日發(fā)布，載于《最高人民法院公報》2015年第1期，P39-43）關(guān)鍵詞執(zhí)行異議之訴、金錢質(zhì)押、特定化、移交占有裁判要旨當事人依約為出質(zhì)的金錢開立保證金專門賬戶，且質(zhì)權(quán)人取得對該專門賬戶的占有控制權(quán)，符合金錢特定化和移交占有的要求，即使該賬戶內(nèi)資金余額發(fā)生浮動，也不影響該金錢質(zhì)權(quán)的設(shè)立。相關(guān)法條

《物權(quán)法》第212條基本案情

原告中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行安徽省分行（下稱農(nóng)發(fā)行安徽分行）訴稱：其與第三人安徽長江融資擔保集團有限公司（下稱長江擔保公司）按照簽訂的《信貸擔保業(yè)務(wù)合作協(xié)議》，就信貸擔保業(yè)務(wù)按約進行了合作。長江擔保公司在農(nóng)發(fā)行安徽分行處開設(shè)的擔保保證金專戶內(nèi)的資金實際是長江擔保公司向其提供的質(zhì)押擔保，請求判令其對該賬戶內(nèi)的資金享有質(zhì)權(quán)。被告張大標辯稱：農(nóng)發(fā)行安徽分行與第三人長江擔保公司之間的《貸款擔保業(yè)務(wù)合作協(xié)議》沒有質(zhì)押的意思表示；案涉賬戶資金本身是浮動的，不符合金錢特定化要求，農(nóng)發(fā)行安徽分行對案涉保證金賬戶內(nèi)的資金不享有質(zhì)權(quán)。第三人長江擔保公司認可農(nóng)發(fā)行安徽分行對賬戶資金享有質(zhì)權(quán)的意見。法院經(jīng)審理查明：2009年4月7日，農(nóng)發(fā)行安徽分行與長江擔保公司簽訂一份《貸款擔保業(yè)務(wù)合作協(xié)議》。其中第三條“擔保方式及擔保責(zé)任”約定：甲方（長江擔保公司）向乙方（農(nóng)發(fā)行安徽分行）提供的保證擔保為連帶責(zé)任保證；保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金和實現(xiàn)債權(quán)的費用等。第四條“擔保保證金（擔保存款）”約定：甲方在乙方開立擔保保證金專戶，擔保保證金專戶行為農(nóng)發(fā)行安徽分行營業(yè)部，賬號尾號為9511；甲方需將具體擔保業(yè)務(wù)約定的保證金在保證合同簽訂前存入擔保保證金專戶，甲方需繳存的保證金不低于貸款額度的10%；未經(jīng)乙方同意，甲方不得動用擔保保證金專戶內(nèi)的資金。第六條“貸款的催收、展期及擔保責(zé)任的承擔”約定：借款人逾期未能足額還款的，甲方在接到乙方書面通知后五日內(nèi)按照第三條約定向乙方承擔擔保責(zé)任，并將相應(yīng)款項劃入乙方指定賬戶。第八條“違約責(zé)任”約定：甲方在乙方開立的擔保專戶的余額無論因何原因而小于約定的額度時，甲方應(yīng)在接到乙方通知后三個工作日內(nèi)補足，補足前乙方可以中止本協(xié)議項下業(yè)務(wù)。甲方違反本協(xié)議第六條的約定，沒有按時履行保證責(zé)任的，乙方有權(quán)從甲方在其開立的擔保基金專戶或其他任一賬戶中扣劃相應(yīng)的款項。2009年10月30日、2010年10月30日，農(nóng)發(fā)行安徽分行與長江擔保公司還分別簽訂與上述合作協(xié)議內(nèi)容相似的兩份《信貸擔保業(yè)務(wù)合作協(xié)議》。上述協(xié)議簽訂后，農(nóng)發(fā)行安徽分行與長江擔保公司就貸款擔保業(yè)務(wù)進行合作，長江擔保公司在農(nóng)發(fā)行安徽分行處開立擔保保證金賬戶，賬號尾號為9511。長江擔保公司按照協(xié)議約定繳存規(guī)定比例的擔保保證金，并據(jù)此為相應(yīng)額度的貸款提供了連帶保證責(zé)任擔保。自2009年4月3日至2012年12月31日，該賬戶共發(fā)生了107筆業(yè)務(wù)，其中貸方業(yè)務(wù)為長江擔保公司繳存的保證金；借方業(yè)務(wù)主要涉及兩大類，一類是貸款歸還后長江擔保公司申請農(nóng)發(fā)行安徽分行退還的保證金，部分退至債務(wù)人的賬戶；另一類是貸款逾期后農(nóng)發(fā)行安徽分行從該賬戶內(nèi)扣劃的保證金。

2011年12月19日，安徽省合肥市中級人民法院在審理張大標訴安徽省六本食品有限責(zé)任公司、長江擔保公司等民間借貸糾紛一案過程中，根據(jù)張大標的申請，對長江擔保公司上述保證金賬戶內(nèi)的資金1495.7852萬元進行保全。該案判決生效后，合肥市中級人民法院將上述保證金賬戶內(nèi)的資金1338.313257萬元劃至該院賬戶。農(nóng)發(fā)行安徽分行作為案外人提出執(zhí)行異議，2012年11月2日被合肥市中級人民法院裁定駁回異議。隨后，農(nóng)發(fā)行安徽分行因與被告張大標、第三人長江擔保公司發(fā)生執(zhí)行異議糾紛，提起本案訴訟。裁判結(jié)果

安徽省合肥市中級法院于2013年3月28日作出(2012)合民一初字第00505號民事判決：駁回農(nóng)發(fā)行安徽分行的訴訟請求。宣判后，農(nóng)發(fā)行安徽分行提出上訴。安徽省高級法院于2013年11月19日作出（2013）皖民二終字第00261號民事判決：一、撤銷安徽省合肥市中級法院(2012)合民一初字第00505號民事判決；二、農(nóng)發(fā)行安徽分行對長江擔保公司賬戶（賬號尾號9511）內(nèi)的13383132.57元資金享有質(zhì)權(quán)。裁判理由

法院生效裁判認為：本案二審的爭議焦點為農(nóng)發(fā)行安徽分行對案涉賬戶內(nèi)的資金是否享有質(zhì)權(quán)。對此應(yīng)當從農(nóng)發(fā)行安徽分行與長江擔保公司之間是否存在質(zhì)押關(guān)系以及質(zhì)權(quán)是否設(shè)立兩個方面進行審查。一、農(nóng)發(fā)行安徽分行與長江擔保公司是否存在質(zhì)押關(guān)系

《物權(quán)法》第210條規(guī)定：“設(shè)立質(zhì)權(quán)，當事人應(yīng)當采取書面形式訂立質(zhì)權(quán)合同。質(zhì)權(quán)合同一般包括下列條款：（一）被擔保債權(quán)的種類和數(shù)額；（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（三）質(zhì)押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況；（四）擔保的范圍；（五）質(zhì)押財產(chǎn)交付的時間?！北景钢?，農(nóng)發(fā)行安徽分行與長江擔保公司之間雖沒有單獨訂立帶有“質(zhì)押”字樣的合同，但依據(jù)該協(xié)議第四條、第六條、第八條約定的條款內(nèi)容，農(nóng)發(fā)行安徽分行與長江擔保公司之間協(xié)商一致，對以下事項達成合意：長江擔保公司為擔保業(yè)務(wù)所繳存的保證金設(shè)立擔保保證金專戶，長江擔保公司按照貸款額度的一定比例繳存保證金；農(nóng)發(fā)行安徽分行作為開戶行對長江擔保公司存入該賬戶的保證金取得控制權(quán)，未經(jīng)同意，長江擔保公司不能自由使用該賬戶內(nèi)的資金；長江擔保公司未履行保證責(zé)任，農(nóng)發(fā)行安徽分行有權(quán)從該賬戶中扣劃相應(yīng)的款項。該合意明確約定了所擔保債權(quán)的種類和數(shù)量、債務(wù)履行期限、質(zhì)物數(shù)量和移交時間、擔保范圍、質(zhì)權(quán)行使條件，具備《物權(quán)法》第210條規(guī)定的質(zhì)押合同的一般條款，故應(yīng)認定農(nóng)發(fā)行安徽分行與長江擔保公司之間訂立了書面質(zhì)押合同。二、案涉質(zhì)權(quán)是否設(shè)立

《物權(quán)法》第212條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立?！薄稉７ń忉尅返?5條規(guī)定，債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償。依照上述法律和司法解釋規(guī)定，金錢作為一種特殊的動產(chǎn)，可以用于質(zhì)押。金錢質(zhì)押作為特殊的動產(chǎn)質(zhì)押，不同于不動產(chǎn)抵押和權(quán)利質(zhì)押，還應(yīng)當符合金錢特定化和移交債權(quán)人占有兩個要件，以使金錢既不與出質(zhì)人其他財產(chǎn)相混同，又能獨立于質(zhì)權(quán)人的財產(chǎn)。本案中，首先金錢以保證金形式特定化。長江擔保公司于2009年4月3日在農(nóng)發(fā)行安徽分行開戶，且與《貸款擔保業(yè)務(wù)合作協(xié)議》約定的賬號一致，即雙方當事人已經(jīng)按照協(xié)議約定為出質(zhì)金錢開立了擔保保證金專戶。保證金專戶開立后，賬戶內(nèi)轉(zhuǎn)入的資金為長江擔保公司根據(jù)每次擔保貸款額度的一定比例向該賬戶繳存保證金；賬戶內(nèi)轉(zhuǎn)出的資金為農(nóng)發(fā)行安徽分行對保證金的退還和扣劃，該賬戶未作日常結(jié)算使用，故符合《擔保法解釋》第85條規(guī)定的金錢以特戶等形式特定化的要求。其次，特定化金錢已移交債權(quán)人占有。占有是指對物進行控制和管理的事實狀態(tài)。案涉保證金賬戶開立在農(nóng)發(fā)行安徽分行，長江擔保公司作為擔保保證金專戶內(nèi)資金的所有權(quán)人，本應(yīng)享有自由支取的權(quán)利，但《貸款擔保業(yè)務(wù)合作協(xié)議》約定未經(jīng)農(nóng)發(fā)行安徽分行同意，長江擔保公司不得動用擔保保證金專戶內(nèi)的資金。同時，《貸款擔保業(yè)務(wù)合作協(xié)議》約定在擔保的貸款到期未獲清償時，農(nóng)發(fā)行安徽分行有權(quán)直接扣劃擔保保證金專戶內(nèi)的資金，農(nóng)發(fā)行安徽分行作為債權(quán)人取得了案涉保證金賬戶的控制權(quán)，實際控制和管理該賬戶，此種控制權(quán)移交符合出質(zhì)金錢移交債權(quán)人占有的要求。據(jù)此，應(yīng)當認定雙方當事人已就案涉保證金賬戶內(nèi)的資金設(shè)立質(zhì)權(quán)。

關(guān)于賬戶資金浮動是否影響金錢特定化的問題。保證金以專門賬戶形式特定化并不等于固定化。案涉賬戶在使用過程中，隨著擔保業(yè)務(wù)的開展，保證金賬戶的資金余額是浮動的。擔保公司開展新的貸款擔保業(yè)務(wù)時，需要按照約定存入一定比例的保證金，必然導(dǎo)致賬戶資金的增加；在擔保公司擔保的貸款到期未獲清償時，扣劃保證金賬戶內(nèi)的資金，必然導(dǎo)致賬戶資金的減少。雖然賬戶內(nèi)資金根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)生情況處于浮動狀態(tài)，但均與保證金業(yè)務(wù)相對應(yīng)，除繳存的保證金外，支出的款項均用于保證金的退還和扣劃，未用于非保證金業(yè)務(wù)的日常結(jié)算。即農(nóng)發(fā)行安徽分行可以控制該賬戶，長江擔保公司對該賬戶內(nèi)的資金使用受到限制，故該賬戶資金浮動仍符合金錢作為質(zhì)權(quán)的特定化和移交占有的要求，不影響該金錢質(zhì)權(quán)的設(shè)立。4）財產(chǎn)保全中保證擔保的程序▲適用民訴法231條提供執(zhí)行擔保的程序▲現(xiàn)行法的規(guī)定——保證人的資格要件民訴解釋470：擔保人應(yīng)當具有代為履行或者代為承擔賠償責(zé)任的能力。銀行、擔保公司、資產(chǎn)管理公司、保險公司的保證擔保資格，則需要銀監(jiān)會、保監(jiān)會備案或央行批準——第三人保證擔保的方式保證擔保，由“他人提供執(zhí)行保證的，應(yīng)當向執(zhí)行法院出具保證書，并將保證書副本送交申請執(zhí)行人。”關(guān)于銀行、擔保公司、保險公司、資產(chǎn)管理公司提供信用擔保的方式，為保證書或保函擔保，即應(yīng)當向執(zhí)行法院出具保函。實踐中也有出具保證書的。關(guān)于財產(chǎn)保全信用擔?！敦敭a(chǎn)保全規(guī)定》第8條金融監(jiān)管部門批準設(shè)立的金融機構(gòu)以獨立保函形式為財產(chǎn)保全提供擔保的，人民法院應(yīng)當依法準許。山東高院：銀行、保險公司、資產(chǎn)管理公司等金融機構(gòu)，可以為自己提供信用擔保。安徽高院：融資擔保公司、保險公司或其他符合條件的第三人，可以提供信用擔保天津高院：經(jīng)銀監(jiān)會、保監(jiān)會備案開展擔保業(yè)務(wù)的大型商業(yè)銀行、保險公司，具有擔保能力，可以提供信用擔保。內(nèi)蒙古高院：經(jīng)央行批準設(shè)立的的各類銀行、非銀行金融組織，經(jīng)保監(jiān)會批準設(shè)立的保險公司，以及資產(chǎn)管理公司，可以提供信用擔保。湖南高院：商業(yè)銀行、保險公司、資產(chǎn)管理公司等金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)，可以提供信用擔保。實踐中財產(chǎn)保全責(zé)任保險擔保

的兩種性質(zhì)1、保險公司向法院提供的保函擔保，屬于信用擔保（北京四中院以外的其他法院）責(zé)任保險保全擔保，引入的前提是遵循民訴法的規(guī)定，由保險公司向人民法院提供信用擔保；保全申請錯誤的，被保全人有權(quán)請求保險公司賠償。保全申請人與保險公司之間責(zé)任保險合同的內(nèi)部關(guān)系，不能對抗被保全人，也不能與民訴法相沖突。

2、北京四中院——提交財產(chǎn)保全責(zé)任保險合同擔保北京四中院的規(guī)定，是將擔保責(zé)任改變?yōu)楸ｋU合同責(zé)任，即保險公司與保全申請人之間的合同責(zé)任。這一點，可能會弱化對保全被申請人的保護。保全錯誤的賠償，是由保全申請人依據(jù)責(zé)任保險合同，請求保險公司賠償。將民訴法關(guān)于擔保人直接向保全被申請人擔責(zé)的法律關(guān)系，改變?yōu)楸Ｈ簧暾埲?保全申請人-保險公司的三方關(guān)系，保全被申請人不能直接向保險公司索賠。如果保全申請人怠于向保險公司主張權(quán)利，保全被申請人和保險合同沒有任何的直接利害關(guān)系，能否代位求償，也成為問題。《財產(chǎn)保全規(guī)定》第7條

保險人以其與申請保全人簽訂財產(chǎn)保全責(zé)任險合同的方式為財產(chǎn)保全提供擔保的，應(yīng)當向人民法院出具擔保書。擔保書應(yīng)當載明，因申請財產(chǎn)保全錯誤，由保險人賠償被保全人因保全所遭受的損失等內(nèi)容，并附相關(guān)證據(jù)材料。

相關(guān)評價北京四中院院長吳在存：

——近年來向法院申請保全的數(shù)量不斷增長，但由于傳統(tǒng)財產(chǎn)保全擔保方式相對單一，提供擔保的限定條件較多，審查程序繁瑣，使得傳統(tǒng)擔保方式存在一定的局限性。與傳統(tǒng)擔保相比，保險擔保賠償能力強，運作規(guī)范，保險費率低廉，以出具保函的方式提供擔保，無需申請人提供同等價值的財產(chǎn)，手續(xù)簡便易行。引入責(zé)任保險擔保，能夠為當事人提供通過司法獲取有效權(quán)利救濟的渠道，有效破解跨區(qū)域案件執(zhí)行難問題。廣東姚澤濤法官

——訴保責(zé)任險由平安開發(fā)出來，市場定位很準，基本上沒有理賠的。但以保險替代擔保，在責(zé)任分配上是不同的，也不同于民訴法規(guī)定。尤其是，引入責(zé)任險的訴保裁定，表述應(yīng)好好斟酌。

貴陽律協(xié)桂艷會長

——貴陽已經(jīng)在做了。客戶體驗度很好，比較起來價格又低。北京海淀法院李梅庭長

——法院中立的地位與商業(yè)行為的介入不僅是法理層面的探討，更有制度操作的顧慮，況且一旦今后出現(xiàn)理賠糾紛，法院必然要對保險合同的履行進行裁判，如何處理好與投保人的尷尬關(guān)系，還真要好好斟酌。訴前財產(chǎn)保全暫時先不采用這種擔保方式。北京金杜律師事務(wù)所張宇蛟：

——會不會發(fā)生保全申請人和被申請人串通騙保呢5）申請財產(chǎn)保全的擔保金額▲民訴法解釋152（2、3）的規(guī)定：申請訴前財產(chǎn)保全的，應(yīng)當提供相當于請求保全數(shù)額的擔保；情況特殊的，法院可以酌情處理。申請訴前行為保全的，擔保的數(shù)額由法院根據(jù)案件的具體情況決定。在訴訟中，法院依申請或者依職權(quán)采取保全措施的，應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況，決定當事人是否應(yīng)當提供擔保以及擔保的數(shù)額。

▲民訴法解釋起草中的爭論、全國律協(xié)的態(tài)度全國律協(xié)：設(shè)定申請人保全擔保數(shù)額的上限，不超過請求保全金額的15%，以緩解申請保全擔保難的困境▲臺灣地區(qū)實務(wù)做法按照申請人保全請求金額的三分之一，確定擔保金額。同時臺灣地區(qū)民訴法明確規(guī)定：保全的請求是扶養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、家庭生活費等請求，保全擔保金額不得高于請求金額的十分之一?！敦敭a(chǎn)保全規(guī)定》第5條

人民法院依照民訴法第一百條規(guī)定責(zé)令申請保全人提供財產(chǎn)保全擔保的，擔保數(shù)額不超過請求保全數(shù)額的百分之三十；申請保全的財產(chǎn)系爭議標的的，擔保數(shù)額不超過爭議標的價值的百分之三十。利害關(guān)系人申請訴前財產(chǎn)保全的，應(yīng)當提供相當于請求保全數(shù)額的擔保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。財產(chǎn)保全期間，申請保全人提供的擔保不足以賠償可能給被保全人造成的損失的，人民法院可以責(zé)令其追加相應(yīng)的擔保；拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全。6）無需提供擔保的情形《財產(chǎn)保全規(guī)定》第9條當事人在訴訟中申請財產(chǎn)保全，有下列情形之一的，人民法院可以不要求提供擔保：（一）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用、勞動報酬、工傷賠償、交通事故人身損害賠償?shù)?；（二）婚姻家庭糾紛案件中遭遇家庭暴力且經(jīng)濟困難的；（三）人民檢察院提起的公益訴訟涉及損害賠償?shù)?；（四）因見義勇為遭受侵害請求損害賠償?shù)?；（五）案件事實清楚、?quán)利義務(wù)關(guān)系明確，發(fā)生保全錯誤可能性較小的；（六）申請保全人為商業(yè)銀行、保險公司等由金融監(jiān)管部門批準設(shè)立的具有獨立償付債務(wù)能力的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)的。法律文書生效后，進入執(zhí)行程序前，債權(quán)人申請財產(chǎn)保全的，人民法院可以不要求提供擔保。6、財產(chǎn)保全與比例原則1）價值相當原則第15條可供保全的土地、房屋等不動產(chǎn)的整體價值明顯高于保全裁定載明金額的，人民法院應(yīng)當對該不動產(chǎn)的相應(yīng)價值部分采取查封、扣押、凍結(jié)措施，但該不動產(chǎn)在使用上不可分或者分割會嚴重減損其價值的除外。對銀行賬戶內(nèi)資金采取凍結(jié)措施的，人民法院應(yīng)當明確具體的凍結(jié)數(shù)額。

2）最小損害原則第13條被保全人有多項財產(chǎn)可供保全的，在能夠?qū)崿F(xiàn)保全目的的情況下，人民法院應(yīng)當選擇對其生產(chǎn)經(jīng)營活動影響較小的財產(chǎn)進行保全。人民法院對廠房、機器設(shè)備等生產(chǎn)經(jīng)營性財產(chǎn)進行保全時，指定被保全人保管的，應(yīng)當允許其繼續(xù)使用。7、不服財產(chǎn)保全裁定的救濟

——向本級法院申請復(fù)議民訴法解釋第171條當事人對保全或者先予執(zhí)行裁定不服的，可以自收到裁定書之日起五日內(nèi)向作出裁定的人民法院申請復(fù)議。人民法院應(yīng)當在收到復(fù)議申請后十日內(nèi)審查。裁定正確的，駁回當事人的申請；裁定不當?shù)模兏蛘叱蜂N原裁定。德國：判決可以上訴；超過600歐元保全請求的裁定，可以上訴我國臺灣地區(qū)：上訴8、財產(chǎn)保全裁定的解除民訴法解釋第166條、財產(chǎn)保全規(guī)定22、23條第23條人民法院采取財產(chǎn)保全措施后，有下列情形之一的，申請保全人應(yīng)當及時申請解除保全：（一）采取訴前財產(chǎn)保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請仲裁的；（二）仲裁機構(gòu)不予受理仲裁申請、準許撤回仲裁申請或者按撤回仲裁申請?zhí)幚淼模唬ㄈ┲俨蒙暾埢蛘哒埱蟊恢俨貌脹Q駁回的；（四）其他法院對起訴不予受理、準許撤訴或按撤訴處理；（五）起訴或者訴訟請求被其他人民法院生效裁判駁回的；（六）申請保全人應(yīng)當申請解除保全的其他情形第22條財產(chǎn)糾紛案件，被保全人或第三人提供充分有效擔保請求解除保全，人民法院應(yīng)當裁定準許。被保全人請求對作為爭議標的的財產(chǎn)解除保全的，須經(jīng)申請保全人同意。9、財產(chǎn)保全錯誤的賠償責(zé)任1）國家賠償責(zé)任

——法院依職權(quán)保全的賠償責(zé)任，依國家賠償法的規(guī)定2）侵權(quán)賠償責(zé)任借助保全申請，達到侵害他人（被申請人或案外人）合法權(quán)益的目的，申請人應(yīng)當承擔侵權(quán)賠償責(zé)任。這是民訴法上的特別侵權(quán)責(zé)任，優(yōu)先適用民訴法及司法解釋的規(guī)定，未規(guī)定的，適用《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定。◆歸責(zé)原則：我國：過錯責(zé)任原則（主流觀點，有爭議）德國法：法定責(zé)任、無過錯責(zé)任臺灣地區(qū)法：根據(jù)受害人在本案訴訟程序中訴求賠償，還是另行起訴要求賠償而定。前者，無過錯責(zé)任原則；后者，適用過錯責(zé)任原則。

請求權(quán)主體、責(zé)任主體：教材P236

賠償責(zé)任構(gòu)成要件：教材P237◆追究賠償責(zé)任的事由我國：“申請保全有錯誤”-民訴法105德國、日本、臺灣地區(qū)：以列舉方式限定范圍，包括保全自始不當、申請人未在規(guī)定期限內(nèi)提起本案訴訟（仲裁）、申請人撤銷保全裁定◆追究賠償責(zé)任的程序

一是受害人在本案訴訟中提起反訴、主張訴訟上抵銷；二是受害人另行起訴。法院傾向于第二種，當事人和律師傾向于第一種。第二種方式對受害人不利，限制較為嚴格。因為受害人要在另訴中就申請人具有故意、過失、造成的損害承擔證明責(zé)任，而且程序上較為繁瑣。民訴法解釋27：當事人申請訴前保全后沒有在法定期間起訴或者申請仲裁，給被申請人、利害關(guān)系人造成損失引起的訴訟，由采取保全措施的法院管轄。

當事人申請訴前保全后在法定期間內(nèi)起訴或者申請仲裁，被申請人、利害關(guān)系人因保全受到損失提起的訴訟，由受理起訴的法院或者采取保全措施的法院管轄。第二節(jié)行為保全一、對于非財產(chǎn)權(quán)的請求，因債務(wù)人的行為或者其他原因，可能使判決難以執(zhí)行或造成當事人其他損害的，債權(quán)人可以向法院申請制止某種行為或者要求作出某種行為的保全，即為行為保全。

類型：

1、確保型行為保全：以保證判決將來的強制執(zhí)行為目的，知識產(chǎn)權(quán)訴訟中訴前停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)的訴前禁令請求，往往屬于確保型行為保全范疇。識別的方法很簡單，要看訴前停止侵權(quán)行為的保全請求，是否屬于原告起訴的訴訟請求之一。如果是，則為確保型行為保全。

2、制止型行為保全：以防止給當事人造成本案訴訟請求所保護的法益以外的其他損害為目的。二、確保型行為保全

1、確保型行為保全，在制度功能、條件、程序（管轄、申請程序、法院審理程序、裁判及其救濟）等方面，大體適用財產(chǎn)保全的一般規(guī)定，但有自己的特別規(guī)定。特別規(guī)定主要有：

1）保全請求針對行為，包括作為和不作為；

2）行為保全的審理程序、保全措施、方法，保全裁定的效力，不同于財產(chǎn)保全；

3）行為保全不因被申請人提供反擔保而解除（民訴法104）。

2、確保型行為保全可能與財產(chǎn)保全之間出現(xiàn)競合現(xiàn)象。此際，申請人有自由選擇權(quán)。例如，甲乙之間特定物古董的買賣合同爭議，具備相應(yīng)保全條件時，乙可以申請法院財產(chǎn)保全古董，也可以申請法院行為保全，裁定禁止被申請人轉(zhuǎn)移古董。3、確保型行為保全，適用于給付之訴案件，不能適用于確認之訴、形成之訴案件中。這一點，不同于制止型行為保全。制止型行為保全可以適用于所有類型的民商事訴訟案件。一般認為，適用確保型行為保全的案件，主要針對持續(xù)法律關(guān)系爭議的案件，如勞動關(guān)系、合伙關(guān)系、租賃關(guān)系；同時對于涉及財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利爭議，也可以適用。三、制止型行為保全1、制度目的對于爭議的法律關(guān)系，為防止發(fā)生重大損害或避免急迫危險，而確定暫時狀態(tài)，暫時變更現(xiàn)存法律關(guān)系或暫時確定法律關(guān)系的現(xiàn)狀德國民訴法940條也允許“為了避免重大損害、防止威脅的暴力或出于其他理由而有必要定暫時狀態(tài)?！崩?，參考教材P239命令除去某合伙人的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)限或代理權(quán)限；命令暫時停止特定的不正當競爭行為；命令被申請人容忍申請人在長期形成的通道上暫時通行；命令在爭議解決期間暫時停止某董事執(zhí)行公司職務(wù)2、制止型行為保全的適用范圍■制止型行為保全的適用范圍，呈現(xiàn)擴大化趨勢，目前沒有限制。具體而言：

1）不以給付之訴為限。如對于確認通行權(quán)存在的訴訟，允許申請命令暫時通行的保全

2）不以持續(xù)性法律關(guān)系為限。如對于一次性給付請求，也可以申請保全

3）金錢給付、交付物、完成行為等案件，均可以適用。不限于行為請求。

4）不以財產(chǎn)關(guān)系爭議為限。身份關(guān)系爭議也可適用制止型行為保全。如德日和我國臺灣地區(qū)，在親子關(guān)系訴訟中，請求確認子女的親權(quán)人的訴訟，法院可以根據(jù)事情作出行為保全（定暫時狀態(tài)的假處分）裁定，暫時確定親權(quán)人?！霰Ｈm用的訴訟類型——教材P239-2401）給付型保全

2）確認型保全

3）形成型保全（如公司股東會決議無效之訴中，命令暫不執(zhí)行決議；解雇訴訟中，暫定勞動者地位的保全等）■保全案件類型，比較常見的是：

1）勞動法上的制止型保全

2）公司法上的制止型保全

3）相鄰關(guān)系爭議中的制止型保全

4）家事法中的制止型保全

5）其他法律（如環(huán)境法、知識產(chǎn)權(quán)法、廣告法、海事訴訟特別程序法等）中的制止型保全《公司法》司法解釋四（征求意見稿）

——2016-04-1210:53:28

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來源：最高人民法院

第十條

（行為保全）

股東會或者股東大會、董事會決議存在實施后不能恢復(fù)原狀或者使當事人、利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害等情形的，可以依據(jù)原告的申請禁止實施有關(guān)決議。

人民法院采取前款規(guī)定的行為保全措施，可以根據(jù)公司的申請或者依職權(quán)責(zé)令原告提供相應(yīng)擔保。原告提供相應(yīng)擔保的，應(yīng)當禁止實施有關(guān)決議。

人民法院經(jīng)審查認為，原告的申請存在惡意干擾或拖延決議實施情形的，應(yīng)當駁回申請?？蛇m用四種訴訟：1）確認股東會或者股東大會、董事會決議無效之訴；2）撤銷股東會或者股東大會、董事會決議之訴；3）請求確認股東會或者股東大會、董事會決議不存在之訴；4）確認未形成有效股東會或者股東大會、董事會決議之訴

2016年3月實施的《反家庭暴力法》

第四章人身安全保護令

第29條人身安全保護令可以包括下列措施：（一）禁止被申請人實施家庭暴力；（二）禁止被申請人騷擾、跟蹤、接觸申請人及其相關(guān)近親屬；（三）責(zé)令被申請人遷出申請人住所；（四）保護申請人人身安全的其他措施。第31條申請人對駁回申請不服或者被申請人對人身安全保護令不服的，可以自裁定生效之日起五日內(nèi)向作出裁定的法院申請復(fù)議一次。法院依法作出人身安全保護令的，復(fù)議期間不停止人身安全保護令的執(zhí)行。第32條人身安全保護令由法院執(zhí)行，公安機關(guān)以及居民委員會、村民委員會等應(yīng)當協(xié)助執(zhí)行。四、行為保全申請的審理和裁定1、以開庭為原則2、以言詞辯論為原則

——行為保全對當事人的合法權(quán)益影響甚巨，應(yīng)當賦予當事人雙方陳述意見、質(zhì)證辯論的程序保障。3、審理的本案化

——行為保全可能使申請人在本案判決作出前權(quán)利得以部分實現(xiàn)，相對人可能因此遭受不利。因此，在行為保全審理程序中，法院不僅形式審查，且常常開庭審理，由當事人對本案請求的實體內(nèi)容進行舉證、陳述，在了解雙方的攻擊防御方法的內(nèi)容后，法院作出相應(yīng)的保全裁定。故這種審理的方式和內(nèi)容，已超越一般保全程序的要求，呈現(xiàn)出本案訴訟的外觀，發(fā)揮類似本案訴訟的功能，對本案請求是否成立可以作出較高程度的判斷。4、行為保全的裁定行為保全裁定的作出，應(yīng)當慎重，德日學(xué)者認為這種程序類似于本案審理程序，故貫徹對席辯論原則。行為保全裁定應(yīng)當明確保全方法，保全的方法應(yīng)與保全目的相符，過或不及，均非行為保全目的所允許。同時，應(yīng)允許法院在個案中根據(jù)具體情形來判斷。例如：某法院保全裁定被申請人在刺毛蟲蟲害階段對種植在申請人住宅相鄰位置的樹木進行剪枝、灑藥，但沒有確定“剪枝、灑藥”的次數(shù)。裁定“剪枝、灑藥”屬于具體的保全方法，可以暫時解決被申請人種植樹木所生刺毛蟲害對申請人的侵害，但能否根據(jù)蟲害情況在執(zhí)行中確定具體標準，容易發(fā)生爭議。執(zhí)行方法的特殊性

——以反家庭暴力法中的保護令為例◆相對人不得直接或間接對受害人實施下列聯(lián)絡(luò)行為：騷擾、通話、通信◆相對人應(yīng)在年月日時前遷出受害人的下列住所……，全部鑰匙交付受害人，相對人不得對上述不動產(chǎn)進行處分，也不得有礙于受害人使用該不動產(chǎn)的行為?！粝鄬θ藨?yīng)最少遠離下列場所（受害人住所、學(xué)校、工作場所）至少米◆相對人應(yīng)遠離下列區(qū)域：縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)東西南北◆下列物品使用權(quán)（如汽車）歸受害人，相對人應(yīng)于年月日時前將上述物品連同相關(guān)證件、鑰匙等交付受害人。五、訴前禁令（訴前行為保全）1、訴前禁令及其適用條件訴前禁令，是指法院在訴訟提起之前，應(yīng)權(quán)利人或利害關(guān)系人的請求，采取措施制止正在實施或即將實施的侵權(quán)行為，以保障判決執(zhí)行或申請人合法權(quán)益的一種行為保全。訴前禁令適用條件——“五要素衡量法”（以專利侵權(quán)訴訟為例）：

1）申請人是否是專利權(quán)人或利害關(guān)系人；

2）被申請人行為構(gòu)成侵害專利權(quán)的可能性（勝訴可能性——政策工具、控制閥，用于調(diào)節(jié)訴前禁令入門難易程度的的司法政策）；

3）不采取有關(guān)措施，是否會給申請人合法權(quán)益造成難以彌補的損害；

4）不責(zé)令被申請人停止有關(guān)行為對申請人造成的損害是否大于責(zé)令被申請人停止有關(guān)行為對被申請人造成的損害；

5）責(zé)令被申請人停止有關(guān)行為是否損害社會公共利益2、“難以彌補的損害”之判斷“難以彌補的損害”，既包括金錢損害，也包括非金錢損害。1）“難以彌補的損害”中的非金錢損害，是指不采取禁令措施會對申請人造成難以用金錢來彌補的損害。第一，侵犯人格權(quán)、身份權(quán)等人身權(quán)利，難以恢復(fù)圓滿情形。第二，市場份額降低，損害商譽、引起消費者誤解等侵權(quán)行為繼續(xù)或擴大情形。2）“難以彌補的損害”中的金錢損害

第一，金錢損害結(jié)果難以計量的情形。如果被申請人的侵權(quán)行為給申請人造成的金錢損害難以計量，那么為了防止申請人的損害無限擴大而得不到彌補，法院就需要裁定同意申請人的訴前禁令申請，以防止申請人的損害繼續(xù)擴大。如雅培案。第二，被申請人可能無法賠償?shù)那樾?。第三，侵?quán)行為持續(xù)、擴大的情形。在侵權(quán)糾紛中，如果放任被申請人的侵權(quán)行為持續(xù)進行，那么就有可能使得申請人的損失持續(xù)擴大，難以彌補。訴前停止侵權(quán)行為的相關(guān)規(guī)定

專利法著作權(quán)法商標法第66條專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施。第50條著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。第57條商標注冊人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權(quán)的行為，如不及時制止，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施海訴法第51條

海事強制令:海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為使其合法權(quán)益免受侵害，責(zé)令被請求人作為或者不作為的措施。雅培貿(mào)易(上海)有限公司與臺州市黃巖億隆塑業(yè)有限公司等申請訴前停止侵害專利權(quán)糾紛案北京市第三中級人民法院

民事裁定書

(2013)三中民保字第01933號申請人雅培貿(mào)易（上海）有限公司。

法定代表人RogerMerrillBird，總經(jīng)理。

委托代理人朱德強。中國國家貿(mào)易促進委員會專利商標事務(wù)所專利代理人。

委托代理人劉志強。中國國家貿(mào)易促進委員會專利商標事務(wù)所專利代理人。

被申請人臺州市黃巖億隆塑業(yè)有限公司。

被申請人北京溢煬杰商貿(mào)有限公司。

申請人雅培貿(mào)易（上海）有限公司（簡稱雅培貿(mào)易公司）于2013年12月2日向本院提出訴前停止侵害專利權(quán)申請，本院依法組成合議庭進行了審理。專利侵權(quán)案件中訴前禁令

——責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售和許諾銷售●專利權(quán)侵權(quán)案件中訴前禁令專利權(quán)人（雅培制藥）

許可使用人（雅培貿(mào)易）

黃巖億隆-------------北京溢煬杰(生產(chǎn)、銷售、許諾銷售商)(罐裝奶粉銷售商)案情簡介申請人雅培貿(mào)易公司稱：雅培制藥有限公司（簡稱雅培制藥公司）是ZL200730158176.0號名稱為“容器”的外觀設(shè)計專利權(quán)（簡稱涉案專利權(quán)）人。我公司系涉案專利權(quán)的被許可人，并獲得涉案專利權(quán)人雅培制藥公司的授權(quán)以自己的名義對侵犯涉案專利權(quán)的侵權(quán)人提起訴訟。臺州市黃巖億隆塑業(yè)有限公司（簡稱億隆公司）未經(jīng)許可生產(chǎn)、銷售、許諾銷售了侵害涉案專利權(quán)的“YL-650A”、“YL-750A”、“YL-1000A”等型號的可密封塑料容器（簡稱被控侵權(quán)產(chǎn)品）。北京溢煬杰商貿(mào)有限公司（簡稱溢煬杰公司）未經(jīng)許可銷售了被控侵權(quán)產(chǎn)品。二被申請人的侵權(quán)行為如不立即停止，將會導(dǎo)致我公司難以彌補的損害。因此請求法院責(zé)令億隆公司立即停止生產(chǎn)、銷售和許諾銷售侵犯涉案專利權(quán)的產(chǎn)品，責(zé)令溢煬杰公司立即停止銷售侵犯涉案專利權(quán)的產(chǎn)品。法院裁定

本院認為：《專利法》第66條第一款規(guī)定：專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施?！睹裨V法》第101條第一款規(guī)定，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施。申請人應(yīng)當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。

審查是否應(yīng)當責(zé)令停止侵害專利權(quán)行為，應(yīng)當考慮以下因素：申請人是否是專利權(quán)人或利害關(guān)系人；被申請人行為構(gòu)成侵害專利權(quán)的可能性；不采取有關(guān)措施，是否會給申請人合法權(quán)益造成難以彌補的損害；不責(zé)令被申請人停止有關(guān)行為對申請人造成的損害是否大于責(zé)令被申請人停止有關(guān)行為對被申請人造成的損害；責(zé)令被申請人停止有關(guān)行為是否損害社會公共利益；申請人是否提供了相應(yīng)的擔保。一、關(guān)于申請人是否是利害關(guān)系人

本案中，雅培貿(mào)易公司是涉案專利權(quán)的被許可人，經(jīng)涉案專利權(quán)人雅培制藥公司的授權(quán)，有權(quán)以自己的名義提起訴訟，申請臨時或永久禁令，并有權(quán)要求全部賠償數(shù)額。因此，雅培貿(mào)易公司屬于《專利法》第66條第一款、《民事訴訟法》第101條第一款規(guī)定的利害關(guān)系人，有權(quán)提出本案申請。

二、關(guān)于被申請人行為構(gòu)成侵害專利權(quán)的可能性

《專利法》第11條第二款規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。第59條第二款規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計?！蹲罡叻ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，在與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或者相近種類產(chǎn)品上，采用與授權(quán)外觀設(shè)計相同或者近似的外觀設(shè)計的，人民法院應(yīng)當認定被訴侵權(quán)設(shè)計落入專利法第五十九條第二款規(guī)定的外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍。第11條規(guī)定，人民法院認定外觀設(shè)計是否相同或者近似時，應(yīng)當根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計、被訴侵權(quán)設(shè)計的設(shè)計特征，以外觀設(shè)計的整體視覺效果進行綜合判斷；對于主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計特征以及對整體視覺效果不產(chǎn)生影響的產(chǎn)品的材料、內(nèi)部結(jié)構(gòu)等特征，應(yīng)當不予考慮。下列情形，通常對外觀設(shè)計的整體視覺效果更具有影響：（一）產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位；（二）授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征相對于授權(quán)外觀設(shè)計的其他設(shè)計特征。被訴侵權(quán)設(shè)計與授權(quán)外觀設(shè)計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應(yīng)當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質(zhì)性差異的，應(yīng)當認定兩者近似。

本案中，涉案專利為包裝容器上的外觀設(shè)計專利，被控侵權(quán)產(chǎn)品為“YL-650A”、“YL-750A”、“YL-1000A”奶粉罐，屬于相同種類的產(chǎn)品。將第17981號公證書中公證購買的被控侵權(quán)產(chǎn)品照片、第22316號公證書中經(jīng)公證的“YL-650A”、“YL-750A”、“YL-1000A”奶粉罐圖片與涉案專利的外觀分別對比：從主視圖看，罐體和罐蓋基本相同，罐體左部有一向內(nèi)傾斜的耳形輪廓，內(nèi)有一圓形凹陷，在后視圖相對應(yīng)的位置也有對應(yīng)的形狀；罐蓋基本相同，其區(qū)別僅在于涉案專利外觀的罐蓋扣手處有三個小圓形凸起，扣手兩側(cè)分別有一個小圓形凸起，被控侵權(quán)產(chǎn)品則無圓形凸起；部分被控侵權(quán)產(chǎn)品的高度與寬度之間的比例與涉案專利外觀相比略有不同；從仰視圖看，被控侵權(quán)產(chǎn)品罐體底部與涉案專利外觀有所不同。罐體底部在正常使用過程中不容易被觀察到，涉案專利外觀扣手處的圓形凸起、高度與寬度之間的比例對整體視覺效果影響較小。綜上，被控侵權(quán)產(chǎn)品的設(shè)計落入涉案專利的保護范圍可能性較大。億隆公司未經(jīng)許可生產(chǎn)、銷售、許諾銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品，溢煬杰公司未經(jīng)許可銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品侵犯雅培貿(mào)易有限公司涉案專利權(quán)的可能性較大。三、不采取有關(guān)措施，是否會給申請人合法權(quán)益造成難以彌補的損害

本案中，被控侵權(quán)產(chǎn)品系奶粉罐，可以預(yù)計的是，億隆公司和溢煬杰公司主要向奶粉生產(chǎn)企業(yè)批發(fā)銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品，被控侵權(quán)產(chǎn)品將與奶粉一并銷售給最終用戶，每一個銷售環(huán)節(jié)