商法總論第四章商事登記

商法總論第四章商事登記2.特征①商事登記是一創(chuàng)設(shè)、變更或終止商主體資格的法律行為，其目的和意義在于創(chuàng)設(shè)、變更或終止商主體的資格和能力。②商事登記是一要式法律行為，這一行為必須依法定程序向法定主管機(jī)關(guān)履行，其登記注冊的事項(xiàng)往往也由商事特別法以強(qiáng)制性條款規(guī)定。③商事登記本質(zhì)上是一公法行為，體現(xiàn)了國家公權(quán)的干預(yù)。二、商事登記的種類1.開業(yè)登記2.變更登記3.注銷登記三、商事登記的內(nèi)容見教材四、商事登記的意義1.使企業(yè)具有合法資格，確認(rèn)能力。2.便于國家對企業(yè)監(jiān)督。3.使利害關(guān)系人便于查知企業(yè)情況。概言之，商事登記的制度價(jià)值在于保障商事交易安全，是商法安全至上原則的集中體現(xiàn)。五、商事登記的主管機(jī)關(guān)各國不同，大體分為以下幾種：

1.法院，如德國、韓國等。

2.專門的行政機(jī)關(guān)，如英國、美國等。

3.法院和行政機(jī)關(guān)均為登記機(jī)關(guān)，但有分工。如法國（一般商事為法院；公司登記為行政機(jī)關(guān)）。我國的商事登記的主管機(jī)關(guān)是特定行政機(jī)關(guān)----工商行政管理局。第三節(jié)商事登記程序一、申請二、審查（核準(zhǔn)）第四節(jié)商事登記效力一、對商事主體的效力

1.強(qiáng)制登記主義。即有創(chuàng)設(shè)企業(yè)的效力。

2.任意登記主義。只有宣告的效力?，F(xiàn)代商事立法的趨勢是強(qiáng)制登記主義原則，我國立法采用的是強(qiáng)制登記主義。二、對于第三人的效力1.一般的效力即登記可以對抗善意第三人。2.特殊的效力對于特殊事項(xiàng)的登記，商法在一般效力之外又賦予特殊的效力。3.不實(shí)登記的效力一般商法規(guī)定，當(dāng)事人因故意或過失而為不實(shí)登記時(shí)候，仍應(yīng)以登記事項(xiàng)為準(zhǔn)，不得以該事項(xiàng)不真實(shí)為由對抗善意第三人。第五節(jié)商事登記改革一、我國商事登記制度的弊端

1.登記多元化。

2.登記程序繁瑣。二、商事登記制度的改革與完善

1.統(tǒng)一商事登記立法。

2.簡化商事登記程序，全面實(shí)行商事登記現(xiàn)代化。

弊端一：體系龐雜，缺乏權(quán)威

我國目前并無統(tǒng)一的商事登記立法，有關(guān)商事登記的制度分散于各種法律法規(guī)中。大致可分為兩大類：一是關(guān)于企業(yè)的登記管理立法，它包括了法人企業(yè)和非法人企業(yè)；二是關(guān)于個(gè)體工商戶登記的立法。而單就企業(yè)登記管理立法而言，其中就既有有關(guān)企業(yè)法人登記的一般性法規(guī)--《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》，又有特別針對不同企業(yè)形式的特別規(guī)定--《公司登記管理?xiàng)l例》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》，還有以登記中專項(xiàng)問題進(jìn)行規(guī)制的部門規(guī)章，如《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《企業(yè)法人登記公告管理辦法》、《企業(yè)登記程序規(guī)定》、《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》、《公司注冊資本登記管理規(guī)定》、《企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法》等；既有此類專門的登記立法，又在實(shí)體法如《公司法》、《合伙企業(yè)法》中有所涉及。就法律階位而言，其中法律屈指可數(shù)，而行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方法規(guī)則構(gòu)成了登記立法的主體。這極大地影響了商事登記立法應(yīng)有的權(quán)威。弊端二：程序復(fù)雜我國《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》作為最基本的商事登記法律文件，確立了企業(yè)登記的前置行政審批制度，并貫穿于企業(yè)法人辦理開業(yè)登記、變更登記和注銷登記的各個(gè)環(huán)節(jié)。目前登記時(shí)涉及到前置審批已多達(dá)兩百多種，除法律法規(guī)設(shè)定的審批外，眾多的規(guī)章、“紅頭文件”等也擠身其中，使商事登記失去其應(yīng)有的效率。這樣，不僅抬高了企業(yè)設(shè)立的門檻，也增大了企業(yè)變更的成本，收費(fèi)化趨勢也加重了投資者的負(fù)擔(dān)，極大地冷卻了投資者的投資熱情。在核準(zhǔn)制逐漸弱化的大趨勢下，前置性行政審批的大量存在已構(gòu)成對現(xiàn)代商事登記制度的嚴(yán)重挑戰(zhàn)。爭議—實(shí)行商事主體權(quán)利能力和行為能力分離我國的現(xiàn)有登記制度實(shí)際上沒有區(qū)分主體資格和營業(yè)資格，營業(yè)執(zhí)照既是主體資格證書，也是營業(yè)資格證書。有人建議應(yīng)當(dāng)將商事登記分為主體登記和營業(yè)登記，并分別發(fā)給商事主體登記證和營業(yè)執(zhí)照兩個(gè)登記證明文件。有商事主體登記證的好處是可以解決實(shí)務(wù)中的一些問題，比如取得主體登記證以后，可以以此向行政機(jī)關(guān)申辦行政許可；可以開展籌建活動，比如招聘工作人員；當(dāng)營業(yè)執(zhí)照被吊銷而商事主體登記證沒有注銷時(shí)，可以以商事主體身份從事清算、訴訟等活動。在德國“投資人要辦公司從事經(jīng)營活動，首先要到法院登記，確認(rèn)為有限責(zé)任公司。這時(shí)，投資人只是為其創(chuàng)辦的公司申請了一個(gè)法人資格，公司還沒有營業(yè)資格，不能從事經(jīng)營活動。公司只有到營業(yè)局進(jìn)行營業(yè)登記后，才具有營業(yè)資格，可以從事經(jīng)營活動?！薄Ｓ纱丝梢?，德國的商事登記是按照權(quán)利能力和行為能力的理論，先進(jìn)行法人主體資格登記，取得主體資格后在到政府部門辦理營業(yè)登記，以取得商事行為能力。關(guān)于登記事項(xiàng)我國的商事登記事項(xiàng)與國外比較有相同的地方，也有很多不同的地方。相同的地方是對承擔(dān)有限責(zé)任的商事主體要求登記的事項(xiàng)比較多，也比較嚴(yán)格，對承擔(dān)無限責(zé)任的商事主體要求登記的事項(xiàng)相對較少，相對寬松。不同的地方在于：不少國家沒有經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、注冊資金、從業(yè)人員、經(jīng)營期限這幾項(xiàng)中的一項(xiàng)或多項(xiàng)登記事項(xiàng)，而我國則有，說明我國要求的絕對登記事項(xiàng)相對較多。實(shí)務(wù)分析MEGASTONE變更登記案流動商販無需登記的理由流動商販為何無需登記？因?yàn)閲矣幸?guī)定。能否為其找一理論上的理由？可以借鑒法定經(jīng)商權(quán)的理論：人有法定（天賦的）經(jīng)商的權(quán)利，無需任何登記天然具有。登記只不過起到確認(rèn)和公示的作用。除非商事主體的構(gòu)成涉及公眾利益，如股份有限公司眾多股東，或減少免除本來應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的無限責(zé)任，如成立的是法人性商事主體，否則是否需要得到政府的確認(rèn)和公示，取決于當(dāng)事人的自愿。因此，德國、英國、澳大利亞、新西蘭、美國、臺灣地區(qū)、新加坡等國家和地區(qū)，不僅農(nóng)村的商販屬任意登記的商事主體，城市的商販?zhǔn)欠竦怯浺蚕ぢ犠鸨恪０拇罄麃喓托挛魈m兩國對商販的立法有一個(gè)從有到無的過程，目前對商販已沒有專門的法律規(guī)定，也不要求進(jìn)行商事登記。新澳兩國的商販主要包括：流動商販（主要指上門直銷商），書報(bào)攤，星期六、日市場以及跳蚤市場的個(gè)體攤商。商販已不作為單獨(dú)的商事主體進(jìn)行登記，由地方市政廳（局）進(jìn)行管理。第六節(jié)、商事公告（一）、商事公告概述（二）、商事公告的種類（三）、商事公告的效力---參見教材P62-67討論：關(guān)于網(wǎng)商1網(wǎng)商主體資格2、行為性質(zhì)3、商事登記問題4、納稅問題鏈接：《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》第二條網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者在中華人民共和國境內(nèi)從事網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為，應(yīng)當(dāng)遵守中華人民共和國法律、法規(guī)和本辦法的規(guī)定。第三條本辦法所稱的網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者，是指通過網(wǎng)絡(luò)銷售商品的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者自然人。本辦法所稱的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者，是指通過網(wǎng)絡(luò)提供有關(guān)經(jīng)營性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者自然人，以及提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的網(wǎng)站經(jīng)營者。續(xù)一第十條已經(jīng)工商行政管理部門登記注冊并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)體工商戶，通過網(wǎng)絡(luò)從事商品交易及有關(guān)服務(wù)行為的，應(yīng)當(dāng)在其網(wǎng)站主頁面或者從事經(jīng)營活動的網(wǎng)頁醒目位置公開營業(yè)執(zhí)照登載的信息或者其營業(yè)執(zhí)照的電子鏈接標(biāo)識。通過網(wǎng)絡(luò)從事商品交易及有關(guān)服務(wù)行為的自然人，應(yīng)當(dāng)向提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的經(jīng)營者提出申請，提交其姓名和地址等真實(shí)身份信息。具備登記注冊條件的，依法辦理工商登記注冊。續(xù)二第二十條提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對申請通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商品或者服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者自然人的經(jīng)營主體身份進(jìn)行審查。提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對暫不具備工商登記注冊條件，申請通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商品或者服務(wù)的自然人的真實(shí)身份信息進(jìn)行審查和登記，建立登記檔案并定期核實(shí)更新。核發(fā)證明個(gè)人身份信息真實(shí)合法的標(biāo)記，加載在其從事商品交易或者服務(wù)活動的網(wǎng)頁上。提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的經(jīng)營者在審查和登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)使對方知悉并同意登記協(xié)議，并提請對方注意義務(wù)和責(zé)任條款。納稅問題對于中小網(wǎng)上賣家關(guān)注的工商管理后可能帶來的納稅問題，有人建議：“在納稅方面，網(wǎng)上交易平臺上的納稅方式可以借鑒商品交易市場的管理措施?！薄?jù)了解，為減輕市場內(nèi)商戶的納稅負(fù)擔(dān)，目前小商品市場多采取包稅制辦法，以市場名義統(tǒng)一繳納稅款，各商戶不再單獨(dú)繳稅。納稅問題—延