刑法總則課件之共同犯罪

第十章

共同犯罪【內(nèi)容提要】

本章主要闡述了共同犯罪的概念及研究意義、共同犯罪的構(gòu)成條件，共同犯罪的形態(tài)，主犯、從犯、脅從犯、教唆犯等共同犯罪人的分類及各自不同的刑事責(zé)任?！局攸c難點】

共同犯罪的認(rèn)定條件、共同犯罪人的認(rèn)定及其刑事責(zé)任的承擔(dān)。一、共同犯罪的概念“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！保ㄐ谭ǖ?5條第1款）共同犯罪是二人以上以共同的犯罪故意和共同的犯罪行為聯(lián)系起來的整體，而不是各人行為的簡單相加。

第一節(jié)共同犯罪的概念和成立條件在發(fā)生了結(jié)果的情況下，所有共犯人的行為與結(jié)果之間都有因果關(guān)系，其中，有的行為與結(jié)果之間具有物理的因果性（如提供兇器），有的行為與結(jié)果之間具有心理的因果性（如教唆他人犯罪）。正因為如此，共犯人不僅要對自己的行為直接造成的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，而且要對其他共犯人直接造成的但與自己的行為具有物理的或心理的因果性的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，這并不意味這所有的共犯人都承擔(dān)相同的責(zé)任。由于各共犯人在共同犯罪中所起的作用不同、責(zé)任程度與范圍不同，需要區(qū)別對待，所以，刑法分別對主犯、從犯、脅從犯規(guī)定了不同的處罰原則，同時對教唆犯作了特別規(guī)定。二、共同犯罪的成立條件(一）主體條件：二人以上。１.從數(shù)量上看，至少“二人”。２.必須是符合犯罪主體要件的人，達(dá)到法定年齡，具有刑事責(zé)任能力的人。二個已滿１４周歲不滿１６周歲的人，或者一個已滿１６周歲的人與一個已滿１４周歲不滿１６周歲的人，共同故意實施刑法第１７條第２款規(guī)定之罪對，成立共犯；實施以外的行為，不成立共犯。３.一個達(dá)到法定年齡、具有辨認(rèn)控制能力的人，利用沒有達(dá)到法定年齡或沒有辨認(rèn)控制能力的人實施犯罪行為的，不構(gòu)成共犯。是間接正犯4.這里的“人”不僅包括自然人，也包括單位；不僅包括具有特定身份的人，也包括不具有特定身份的人。因此，單位與自然人（如甲教唆乙公司生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品）、單位與單位（如甲公司與乙公司共同故意走私）、一般主體與特殊主體都可以構(gòu)成共同犯罪。（二）客觀條件：共同犯罪行為“共同行為”不僅指各共犯人實施了屬于同一犯罪構(gòu)成的行為，而且指各共犯人的行為具有相互配合、相互補充的性質(zhì)，各共犯人的行為與結(jié)果之間具有物理的或者心理的因果性。1、各行為人所實施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構(gòu)成共同犯罪。2、從行為方式看，共同犯罪表現(xiàn)為三種形式：一是共同的作為，如甲、乙共同將丙殺死；二是共同的不作為，如父母共同遺棄子女；三是作為與不作為的結(jié)合。如倉庫值班員甲與盜竊犯乙約好，讓乙在其值班時來盜竊，屆時甲佯裝熟睡。從分工來看，共同犯罪表現(xiàn)為四種方式：（1）實行行為，即實施符合犯罪構(gòu)成客觀方面要件的行為；（2）組織行為，即組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮共同犯罪的行為；（3）教唆行為，即故意勸說、收買、威脅或者采用其他方法唆使他人故意實施犯罪的行為；（4）幫助行為，即故意提供信息、工具、或者排除障礙協(xié)助他人故意實施犯罪的行為。共同犯罪的共同行為，可能是行為人共同實行犯罪，也可能是分擔(dān)實施不同的行為，即有人實施實行行為，有人實施組織行為、教唆行為或幫助行為。3、共同實施的犯罪是結(jié)果犯并發(fā)生危害結(jié)果時，每一個共同犯罪人的行為與危害結(jié)果之間都存在因果關(guān)系。（1）在共同實行犯罪的場合，各共同犯罪人的行為共同指向同一犯罪實施，共同作用于同一危害結(jié)果，因而應(yīng)將他們的實行行為作為統(tǒng)一整體來看，以確定其行為對危害結(jié)果是否具有原因力。共同犯罪人的實行行為共同引起危害結(jié)果發(fā)生，固然他們的實行行為與危害結(jié)果之間均具有因果關(guān)系。即使共同犯罪人中只有一人的實行行為引起危害結(jié)果發(fā)生，其他人實行行為沒有導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，也應(yīng)認(rèn)為他們的行為與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。（部分實行整體的原則）

甲、乙事前通謀開槍殺害丙，甲開槍未中，乙開槍中丙頭部，致丙死亡。甲、乙的行為與丙的死亡之間均有因果關(guān)系，均應(yīng)依故意殺人罪負(fù)刑事責(zé)任。（2）在共同犯罪人之間存在分工的場合，即在共同犯罪人之間有的組織犯罪，有的教唆犯罪，有的實行犯罪，組織犯、教唆犯與幫助犯并未參與實施實行行為，其因果關(guān)系表現(xiàn)為：組織行為、教唆行為引起實行犯的犯罪決意和實行行為，幫助行為加強(qiáng)實行犯的犯罪決意和利于實行犯的實行行為，實行行為直接導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。（三）主觀條件：共同的犯罪故意從犯罪的主觀方面來看，構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意。所謂共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人認(rèn)識他們的共同犯罪行為和行為會發(fā)生的危害結(jié)果，并希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。1、共同犯罪故意的認(rèn)識因素，包括：共同犯罪人認(rèn)識到自己與他人互相配合共同實施犯罪；共同犯罪人認(rèn)識到自己的行為性質(zhì)，并認(rèn)識到共同犯罪行為的性質(zhì)；共同犯罪人概括地預(yù)見到共同犯罪行為與共同危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。2、共同犯罪故意的意志因素：即共同犯罪人希望或者放任自己的行為引起的結(jié)果和共同犯罪行為會發(fā)生的危害結(jié)果。3、各共犯人之間有犯意的聯(lián)絡(luò)，即認(rèn)識到自己不是在孤立地實施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。它可能存在于組織犯與實行犯之間、教唆犯與實行犯之間或者幫助犯與實行犯之間，而不要求所有共同犯罪人之間都必須存在意思聯(lián)絡(luò)。如組織犯、教唆犯、幫助犯相互間即使沒有意思聯(lián)絡(luò)，也不影響共同犯罪的成立。第一節(jié)共同犯罪的概念和成立條件三、不成立共同犯罪的情況1、共同過失犯罪的不成立共同犯罪。刑法第25條第2款規(guī)定：二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他人所犯罪的罪分別處罰。甲與乙相約在一陽臺上，選中離陽臺8.5米左右處一個樹干上的廢瓷瓶為目標(biāo)比賽槍法。兩人輪流各射擊子彈3發(fā)，均未打中，但其中一發(fā)子彈穿射過樹林，將離陽臺100余米的行人丙打死。事后查明丙中一槍致命死亡，但無法查明是誰的子彈所致。如何追究刑事責(zé)任？2、故意犯罪行為與過失犯罪行為不成立共同犯罪。如看守所值班武警擅離職守（過失），重大案犯趁機(jī)脫逃（故意）。3、同時犯不成立共同犯罪。所謂同時犯，指二人以上沒有共同的犯罪故意而同時在同一場所實行同一性質(zhì)的犯罪。其特點是行為者各有故意，但沒有共同實行犯罪的意思聯(lián)絡(luò)。甲、乙不約而同地意圖殺害丙而向丙射擊，甲沒有命中，乙命中丙的頭部致丙死亡。甲負(fù)故意殺人罪（未遂）的責(zé)任，乙負(fù)故意殺人罪（既遂）的責(zé)任。4、二人以上先后故意實施相關(guān)犯罪行為，但彼此沒有主觀聯(lián)系，不成立共犯。甲先到丙家竊取一臺彩電，乙后到丙家竊取一輛摩托車。二人雖然實施了相同的盜竊行為，且都是在丙家作案，但由于缺乏“共同”故意，不成立共同犯罪。5、二人以上共同實施沒有重合內(nèi)容的不同犯罪的，不成立共同犯罪。

甲、乙二人共雇一條船走私，甲走私毒品、乙走私淫穢物品。由于二人的故意內(nèi)容及行為性質(zhì)不屬于同一犯罪構(gòu)成，而是分別成立走私毒品罪與走私淫穢物品罪。6、超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。甲教唆乙盜竊丙女的財物，乙除實施盜竊行為外，還強(qiáng)奸了丙女，甲對此毫不知情。甲、乙二人固然成立盜竊罪的共犯，但不成立強(qiáng)奸罪的共犯。7、事前無通謀的窩藏、包庇行為，以及事前無通謀的掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的行為，不構(gòu)成共同犯罪。如刑法第310條第2款就窩藏、包庇罪規(guī)定：犯前款罪，事前通謀，以共同犯罪論處。

第二節(jié)共同犯罪的形式一、以共同犯罪能否任意形成為標(biāo)準(zhǔn)1、任意的共同犯罪——一人可以實施的行為，由二人以上共同實行的情況。這種任意的共犯及其處罰原則，規(guī)定于刑法總則，是刑法總論所要研究的內(nèi)容。2、必要的共同犯罪——刑法分則所規(guī)定的，必須由二人以上共同實行的犯罪。包括：（1）對向犯——是指以存在二人以上相互對向的行為為要件的犯罪。分三種情況：

雙方的罪名與法定刑相同，如重婚罪雙方的罪名與法定刑都不同，如賄賂罪中的受賄罪與行賄罪只處罰一方的行為，如販賣淫穢物品牟利罪，只處罰賣者，不處罰賣者。（2）聚眾共同犯罪——是由首要分子組織、策劃、指揮眾人所實施的共同犯罪。（法不責(zé)眾的處罰原則）“聚眾犯罪”是由首要分子組織策劃、聚集糾合多人所實施的犯罪。特點：參與人的復(fù)雜性、行為的公然性、行為的多樣性。①屬于共同犯罪的聚眾犯罪。（典型的必要的共犯）

刑法第317條第2款聚眾持械劫獄罪，其首要分子、積極參加者與其他參加者都構(gòu)成犯罪。刑法第292條的聚眾斗毆罪，僅對首要分子與積極參加者規(guī)定了法定刑。②聚眾犯罪是否屬于共同犯罪，則要依案件的具體情況而定。

刑法第291條規(guī)定的聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪，只處罰首要分子，而不處罰其他參與人。當(dāng)首要分子為二人以上，共同組織、策劃、指揮聚眾犯罪時，構(gòu)成共同犯罪自不待言。但當(dāng)首要分子只有一人時，就是一人以聚眾方式犯罪，無共同犯罪可言。(可見，聚眾犯罪不一定是共同犯罪）（3）集團(tuán)共同犯罪——簡稱集團(tuán)犯罪，是指三人以上有組織地實施的共同犯?？赡苁潜匾墓卜福缃M織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，直接根據(jù)分則規(guī)定的法定刑處罰各種參與人；也可能是任意的共犯，如集團(tuán)性的殺人、集團(tuán)性的搶劫等，處罰時需要適用刑法總則的規(guī)定。

“犯罪集團(tuán)”是三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。①人數(shù)較多②較為固定③目的明確④危害嚴(yán)重事前通謀的共同犯罪事前無通謀的共同犯罪(事中通謀的共同犯罪）二、以共同犯罪故意形成的時間為標(biāo)準(zhǔn)簡單共同犯罪復(fù)雜共同犯罪三、以各共犯者之間有無分工為標(biāo)準(zhǔn)一般共同犯罪－有組織共同犯罪（犯罪集團(tuán)）四、以共同犯罪有無組織形式為標(biāo)準(zhǔn)教唆行為與實行行為幫助行為與實行行為教唆行為、幫助行為與實行行為各共犯者實行的是相同的行為各共犯者實行的是不同的行為二人以上為實施特定犯罪事前或臨時結(jié)合的無特殊組織形式的共同犯罪。一、共同犯罪人的分類標(biāo)準(zhǔn)主犯從犯脅從犯分工分類法作用分類法按照共犯人在共同犯罪中的分工或行為的形式按照共犯人在共同犯罪中所起的作用大小實行犯教唆犯幫助犯組織犯可以很好地解決對共犯者的定性問題，難以很好地解決對共犯者的量刑問題有助于解決各共犯者的刑事責(zé)任問題，但難以表明各共犯者在共同犯罪中的分工及彼此聯(lián)系我國刑法是以作用為主兼顧分工對共犯人進(jìn)行分類，將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯第三節(jié)共同犯罪人的分類與刑事責(zé)任二、各種法定共同犯罪人的特征及其刑事責(zé)任（一）主犯的特征及其刑事責(zé)任1、主犯的范圍（1）組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的犯罪分子，就是犯罪集團(tuán)的首要分子（2）在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，相對于犯罪集團(tuán)的首要分子，又稱其他主犯或首要分子以外主犯。包括：

①在犯罪集團(tuán)中起主要作用的犯罪分子

②在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

③在聚眾犯罪中起主要作用的犯罪分子《刑法》第26條第1款規(guī)定：組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。2、主犯的刑事責(zé)任（1）對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。（2）對于其他主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與對或者組織、指揮的全部罪行處罰。分兩種情況：一是組織、指揮共同犯罪的，如聚眾犯罪中的首要分子，應(yīng)按其組織、指揮的全部犯罪負(fù)刑事責(zé)任；二是沒有進(jìn)行組織、指揮活動但參與實行犯罪的，應(yīng)按其所參與的全部犯罪負(fù)刑事責(zé)任●對必要共同犯罪中犯罪集團(tuán)的首要分子和聚眾犯罪的首要分子，刑法分則均規(guī)定有相應(yīng)的法定刑，對這種主犯的懲罰，應(yīng)根據(jù)刑法分則的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。（二）從犯的特征及刑事責(zé)任1.從犯的范圍：（1）在共同犯罪中起次要作用的犯罪分，即次要實行犯（2）在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子，即幫助犯?！癫荒芑\統(tǒng)的認(rèn)為從犯就是幫助犯，也不能把實行犯一律認(rèn)為是主犯。2.從犯的刑事責(zé)任：對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰?！缎谭ā返?7條第1款規(guī)定：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于傳授犯罪方法的，雖然也是為實行犯罪創(chuàng)造便利條件，但由于刑法第295條將它作為獨立的犯罪即傳授犯罪方法罪加以規(guī)定，因此，不能再作為某種犯罪的從犯處理。3.從犯與與主犯的區(qū)別：從犯與犯罪集團(tuán)的首要分子不難區(qū)別，問題是從犯與其他主犯的區(qū)別，其根據(jù)是在共同犯罪中所起的作用是主要用還是次要作用。這應(yīng)綜合考慮其在共同犯罪中所處的地位、參與程度、犯罪情節(jié)以及對造成危害結(jié)果所起作用的大小等各方面的因素來確定。對主犯的認(rèn)定：（1）從主觀上看，主犯的作用主要表現(xiàn)為促成共同犯罪故意，并使之強(qiáng)化。包括：①發(fā)起共同犯罪的故意，即共同犯罪中的造意行為或教唆行為。②策劃共同犯罪的行為，即選中犯罪目標(biāo)、制定犯罪計劃的行為，包括制定共同犯罪行為的計劃，以及制定行為實施后如何逃避刑事責(zé)任的計劃。（2）從客觀看，主犯的作用主要表現(xiàn)在對共同犯罪行為及其危害結(jié)果所起的決定和推動作用。包括：①糾集共同犯罪人；②指揮共同犯罪人的行為；③共同犯罪的積極參加者和主要實現(xiàn)者；④對犯罪結(jié)果起決定性作用的共同犯罪人。對主犯與從犯的區(qū)分可從幾個方面入手：1、在事前共謀的共同犯罪中，首先提出犯意者通常為共犯，隨聲附和、表示贊同者為從犯。2、在事前共謀的共同犯罪中，策劃、指揮犯罪活動者通常為主犯，被動接受任務(wù)、服從指揮著通常為從犯。3、從參加共同犯罪的頻率來看，多次參加共同犯罪者或參加全部共同犯罪活動者通常為主犯，而首次參加共同犯罪或者參加次數(shù)少于其他犯罪分子的，以及僅參加了部分共同犯罪的犯罪分子通常為從犯。4、從參加共同分子的強(qiáng)度看，主犯的實行行為通常強(qiáng)度較大、手段殘忍、技巧熟練，而從犯的實行行為強(qiáng)度通常較小，或者技巧不夠熟練。5、從對犯罪結(jié)果的作用來看，主犯由于行為強(qiáng)度大或者技巧熟練，通常對犯罪結(jié)果作用較大，是造成犯罪結(jié)果的主要原因；而從犯由于初次作案、行為強(qiáng)度較小，或者技巧不熟練，通常對造成犯罪結(jié)果只起很小的作用，甚至根本未起任何作用。（三）脅從犯的特征及其刑事責(zé)任

1.脅從犯是被脅迫參加犯罪的人?！氨幻{迫參加犯罪活動”是指受到暴力威脅或精神威脅、被迫參加犯罪活動。

2.關(guān)于脅從犯的刑事責(zé)任，刑法規(guī)定輕于從犯，對脅從犯“應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?！?/p>

3、脅從犯的轉(zhuǎn)化問題：共犯人最初是被脅迫參加犯罪的，后來變成自愿或積極從事犯罪活動，甚至成為共同犯罪中的骨干分子。此時，不能再以脅從犯論處，而應(yīng)按他在共同犯罪中所起的實際作用是主要作用還是次要或輔助作用，分別以主犯或從犯論處。在認(rèn)定脅從犯時，應(yīng)注意將之與緊急避險區(qū)別開來。當(dāng)行為人的身體完全受強(qiáng)制、完全喪失意志自由或者符合緊急避險條件實施了某種行為的，不構(gòu)成脅從犯。如民航飛機(jī)在飛行中突遭武裝歹徒劫持，機(jī)長為避免機(jī)毀人亡，不得已將飛機(jī)開往歹徒指定地點。機(jī)長的行為是緊急避險，不是劫機(jī)犯的脅從犯。第三節(jié)共同犯罪人的分類與刑事責(zé)任（四）教唆犯的特征及其刑事責(zé)任刑法第29條規(guī)定：教唆犯是故意唆使他人實行犯罪的人。

1.教唆犯的構(gòu)成要件：（1）從客觀方面說，必須有教唆他人犯罪的行為。①教唆是唆使具有刑事責(zé)任能力沒有犯罪故意的他人產(chǎn)生犯罪故意。（其對象必須是有刑事責(zé)任能力之人，如果教唆無刑事責(zé)任能力的人進(jìn)行犯罪，構(gòu)成間接正犯。教唆的內(nèi)容必須是犯罪行為，如果教唆他人實施違法行為或不道德行為，不構(gòu)成教唆犯）②構(gòu)成教唆犯，只要求實施唆使他人產(chǎn)生犯罪故意的教唆行為就夠了，不要求傳授犯罪方法。如果不僅教唆他人犯罪，而且傳授他人犯罪方法，是同種罪時，從一重處罰；不同種罪時，數(shù)罪并罰。（2）從主犯方面說，必須有唆使他人犯罪的故意。第一，認(rèn)識因素。包括：①認(rèn)識到被唆使的他人是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的；②認(rèn)識到他人還沒有犯罪故意，如果認(rèn)識到他人已有犯罪故意，而為之提供犯罪計劃的，構(gòu)成從犯；對其傳授犯罪技術(shù)的，構(gòu)成傳授犯罪方法罪，均不構(gòu)成教唆犯。③預(yù)見到自己的唆使行為將引起被教唆人產(chǎn)生實行某種犯罪的故意，并實施該種犯罪。④教唆人預(yù)見到被教唆人實行該種犯罪，在被教唆人實行某種犯罪時，被教唆人實行的犯罪應(yīng)與教唆人教唆實行的犯罪相一致，才成立該種犯罪的教唆犯。第二，意志因素：希望或放任。教唆犯一般由直接故意構(gòu)成，在出于直接故意教唆他人犯罪的情況下，無論被教唆人是否實施了行為人所教唆的犯罪，均能構(gòu)成教唆犯；間接故意教唆他人犯罪的情況下，構(gòu)成教唆犯必須是被教唆人實施了行為人所教唆的犯罪。2、教唆犯的認(rèn)定（1）對教唆犯，應(yīng)當(dāng)依照他所教唆的罪定罪，而不能籠統(tǒng)的定教唆罪。（2）當(dāng)刑法分則條文將教唆他人實施特定犯罪的行為規(guī)定為獨立犯罪時，對教唆者不能依所教唆的罪定罪，而應(yīng)依照刑法分則條文規(guī)定的犯罪定罪，不適用刑法總則關(guān)于教唆犯的規(guī)定。

例如：刑法第103條第1款分裂國家罪規(guī)定：“組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家同一的，對首要分子或者罪行重大的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑；對積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑；對其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。

第2款煽動分裂國家罪規(guī)定：“煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；首要分子或罪行重大者，處五年以上有其他?！?/p>

（3）教唆犯教唆他人實施幾種較為特定的犯罪中的任何一種犯罪時，對教唆犯按被教唆者具體實施的犯罪定罪。2.教唆犯的刑事責(zé)任:

（1）“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰?！边@是指被教唆人犯了被教唆的罪，即被教唆人已經(jīng)進(jìn)行犯罪預(yù)備、或者已著手實行犯罪而未遂，或者已經(jīng)完成犯罪而既遂。教唆犯如果起主要作用，按主犯處罰；起次要作用，按從犯處罰。審判實踐對教唆犯一般都作主犯處罰，少數(shù)情況下也可能是次要的。（2）“教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰?！?/p>

①教唆已滿16周歲不滿18周歲的人犯任何罪，都應(yīng)當(dāng)依照第29條第1款規(guī)定從重處罰；②教唆已滿14周歲不滿16周歲的人犯刑法第17條第2款規(guī)定的八種犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)對教唆犯從重處罰；③教唆已滿14周歲不滿16周歲的人犯刑法第17條地2款規(guī)定以外之罪，以及教唆不滿14周歲的人犯任何罪的，按間接正犯處理并從重處罰。（3）“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”即教唆未遂。包括如下情形：①被教唆人拒絕了教唆犯的教唆，亦即根本沒有接受教唆犯的教唆；②被教唆人當(dāng)時接受了教唆，但隨后又打消犯意，沒有進(jìn)行任何犯罪活動；③被教唆人當(dāng)時接受了教唆犯關(guān)于犯某罪的教唆，但實際實行的是他罪；④教唆犯對被教唆人進(jìn)行教唆時，被教唆人已有實施該種犯罪的故意，即被教唆人實施犯罪不是教唆犯的教唆所引起的。案例分析：

張某得知妻子與王某有不正當(dāng)關(guān)系，非常氣憤，遂找到甲，給甲1萬元，讓甲去把王某打殘，并答應(yīng)事成之后再給1萬元。甲滿口答應(yīng)，又去找乙?guī)兔Γ悦饕淹跄炒驓?，乙同意。甲又找丙以殺狗為名借刀，丙不知甲借刀的真實用意，遂借給甲一把刀。后丙知甲借刀是為傷人，就向甲要回了刀。甲對丙進(jìn)行威脅，丙因害怕未敢告發(fā)。某夜，甲、乙到王某家，甲在外望風(fēng)，乙潛入王家。不料當(dāng)晚王某不在，其弟在家，并進(jìn)行反抗。乙怕被抓住，將王弟殺死。乙殺人后出來，與甲一起逃離。張某知道甲、乙殺了人，仍按約定付了錢。問：張某、甲、乙、丙是否構(gòu)成共同犯罪？對各自的行為應(yīng)如何處理？

第四節(jié)共同犯罪的特殊問題一、間接正犯——是指將他人作為工具來利用、從而實現(xiàn)犯罪的情況，就是間接正犯。

以前：工具理論→

現(xiàn)在：犯罪事實支配說→理論基礎(chǔ)被利用者如他刀槍棍棒一樣，是利用者的工具對犯罪實施過程具有決定性影響的關(guān)鍵人物或核心角色，具有犯罪事實支配性，是正犯。其中，行為人不必出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場，也不必參與共同實施，而是通過強(qiáng)制或者欺騙手段支配直接實施者，從而支配構(gòu)成要件的實現(xiàn)1、利用無責(zé)任能力者的身體活動。2、利用他人不屬于行為的身體活動。3、利用者對被利用者進(jìn)行強(qiáng)制（包括物理的強(qiáng)制與心理的強(qiáng)制，壓制他人的意志，使他人喪失自有意志時），使之實施一定的犯罪活動。4、利用缺乏故意的行為。（利用不知情者的間接正犯）例1：醫(yī)生指使不知情的護(hù)士給患者注射毒藥，構(gòu)成故意殺人罪的間接正犯。例2：甲明知丙坐在丙家的某貴重財物后，但乙不知情，甲唆使乙開槍毀壞貴重財物，乙開槍致丙死亡。5、利用有故意的工具（是指被利用者雖然有責(zé)任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的或身份犯中的身份）。例1：甲以牟利目的利用沒有牟利目的的乙傳播淫穢物品。例2：國家工作人員甲指使知情但非國家工作人員的妻子乙接受賄賂，甲構(gòu)成受賄罪的間接正犯。二、身份和共同犯罪1.無身份者經(jīng)常教唆或幫助有身份者實施只有一定的身份才能構(gòu)成的犯罪，應(yīng)成立共犯。因為刑法分則所規(guī)定的特殊身份僅就正犯（實行犯）而言；至于教唆犯與幫助犯，則完全不需要特殊身份。例如：一般公民不能單獨犯脫逃罪，但可以教唆、幫助依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃，因而構(gòu)成該罪共犯。2、有身份者教唆無身份者實施某一特定身份才能構(gòu)成的犯罪，無身份者是否構(gòu)成犯罪？（1）由自然身份構(gòu)成的真正身份犯，不具有該種特定身份的人根本不可能實行，如男子不可能教唆婦女去強(qiáng)奸婦女，無特定身份的婦女自然不構(gòu)成犯罪。（2）由法律身份構(gòu)成的真正身份犯，不具有該種身份的人卻可以在事實上實施該罪的部分實行行為。但由于無身份者單獨不構(gòu)成犯罪，所以一般應(yīng)當(dāng)將有身份者當(dāng)作間接正犯。例如：非國家工作人員的妻子，可以代表其國家工作人員的丈夫收受賄賂，國家工作人員構(gòu)成受賄罪的間接正犯。3.無身份者能否構(gòu)成真正身份犯的共同實行犯？從實際情況看，有些要求特定主體的犯罪的實行行為，事實上不可能由無特定身份者構(gòu)成，如叛逃罪、脫逃罪等。但也有不少犯罪，無特定身份者可以實施實行行為的一部分。例如2000年6月最高法《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》規(guī)定，行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪的共犯論處，這里無身份者完全可以實施貪污罪的侵吞、竊取、騙取等實行行為。4、無身份者與有身份者共同實施犯罪，應(yīng)如何定性？例如：公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家各自人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，如何定罪？（1）以各自的身份性質(zhì)各自定罪。（2）依主犯的犯罪性質(zhì)定罪。（司法解釋的觀點）（3）依有身份者的實行犯的實行行為來定罪。三.片面共犯的問題

甲明知乙（二人無通謀）將要入室搶劫丙的財物，為了“幫助”乙，甲提前將丙毆打致暈；乙進(jìn)入丙家后發(fā)現(xiàn)丙暈迷，便竊取了財物。如何處理？片面共犯是指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識到自己是在和他人共同犯罪，而另一方?jīng)]有認(rèn)識到他人和自己共同犯罪。包括：(1)片面的共同實行，即實行的一方?jīng)]有認(rèn)識到另一方的實行行為。例如：乙正欲對丙事實強(qiáng)奸行為時，甲在乙不知情的情況下，使用暴力將丙打傷，使得乙順利實施奸淫行為。（2）片面的教唆，即被教唆者沒有意識到自己被教唆的情況。例如：甲將乙的妻子丙與他人通奸的照片和一支槍放在乙的桌子上，乙發(fā)現(xiàn)后立即產(chǎn)生殺人故意，將丙殺死。（3）片面的幫助犯，即實行的一方?jīng)]有認(rèn)識到另一方的幫助行為例如：甲明知乙正在追殺丙，由于其與丙有仇，便暗中設(shè)置障礙物將丙絆倒，從而使乙順利的殺害丙。是否承認(rèn)片面共犯，關(guān)鍵在于如何認(rèn)識共同犯罪的因果性。包括直接因果關(guān)系與間接因果關(guān)系、物理因果關(guān)系與心理因果關(guān)系。既然是片面共犯，當(dāng)然僅對知情的一方適用共犯的處罰原則，對不知情的一方不適用共犯的處罰原則。在能夠?qū)⑿袨槿嗽u價為間接正犯（利用不知情的他人），因而其必須對被利用者的行為與結(jié)果承擔(dān)責(zé)任時，則沒有必要作片面共犯處理。四.共謀而未實行是否構(gòu)成共同犯罪？

例如：甲與乙共謀殺丙，相約次日晚到丙家共同下手，但屆時乙未去，甲一人將丙殺死。甲、乙是否共犯？對于共同犯罪起到了實質(zhì)的重要作用的共謀者，即使沒有親手參與實行，也宜認(rèn)定為正犯。對于在共謀過程中隨聲附和，又沒有親手參與實行的，只能認(rèn)定為心理的幫助犯。此外，在我國現(xiàn)行立法下，即使否認(rèn)共謀共同正犯概念，但由于共謀者對直接正犯實行犯罪和造成結(jié)果至少具有心理上的因果性，故應(yīng)對直接正犯的行為與結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。所以，在直接正犯既遂的情況下，共謀者當(dāng)然必須承擔(dān)既遂的責(zé)任。．下列哪些說法是錯誤的？（2000年試卷二第63題）A、只要有人構(gòu)成受賄罪，就有人構(gòu)成行賄罪B、只要是聚眾犯罪，就有三人以上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任C、只要是故意唆使他人犯罪的，就屬于教唆犯D、只要實施的是幫助行為，就屬于從犯解析：本題主要考查共同犯罪的一些特殊規(guī)定。行賄與受賄屬于共同犯罪中的對向犯，但是二者的構(gòu)成要件要求不同，罪名不同以及法定刑也不同，有受賄罪不一定有行賄罪，例如，刑法第389條第3款的規(guī)定：因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不當(dāng)利益的，不是行賄，但是根據(jù)刑法第385條的規(guī)定，此時國家工作人員的行為仍然構(gòu)成受賄罪；反過來，也是如此，有行賄罪不一定有受賄罪，因為國家工作人員可能拒絕接受財物。刑法對聚眾犯罪中，有些是處罰所有的成員，有些則是只處罰首要分子，首要分子可能只有1人。教唆他人犯罪不一定就成立教唆犯，因為“他人”有可能是不具有刑事責(zé)任能力的未成年人或者精神病患者，這時，二人不構(gòu)成共同犯罪的關(guān)系，教唆者就成為相應(yīng)犯罪的間接正犯。刑法分則規(guī)定了許多教唆行為單獨構(gòu)成犯罪的情況，例如刑法第353條規(guī)定的教唆他人吸毒罪以及煽動型的犯罪等等，這些都不屬于共同犯罪中的教唆犯，都有自己獨立的罪名和法定刑。幫助行為有可能是脅從犯所實施的，因此，有幫助行為就不一定是從犯，反過來，是從犯也不一定就是實施幫助行為，因為還有可能是實施輔助性的行為。而且刑法分則有許多特殊規(guī)定，這些幫助行為有獨立的罪名和法定刑。例如，刑法第307條第2款規(guī)定，幫助當(dāng)事人毀滅或者偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。本題答案：ABCD。下列有關(guān)主犯、從犯、脅從犯的說法，哪些是錯誤的?（2002年試卷二第37題）A．脅從犯是指被脅迫、被誘騙參加犯罪的人B．首要分子不一定是主犯c．在共同犯罪中不可能只有從犯而沒有主犯

D．對于從犯，應(yīng)當(dāng)比照主犯從輕、減輕或者免除處罰解析：本題主要考查我國刑法中共同犯罪人的分類問題。尤其是主犯與從犯的關(guān)系，主犯與從犯是相對而言的，我們可以這樣說，有從犯，則肯定有主犯，但是不能說有主犯就一定有從犯。這是因為主犯既存在于犯罪集團(tuán)中，也存在于聚眾犯罪和一般共同犯罪中，在聚眾犯罪中，許多刑法分則條文僅僅規(guī)定處罰首要分子，有時候首要分子只有一人，這時候就不能說他是主犯了，或者在犯罪集團(tuán)、一般共同犯罪中以及聚眾犯罪中，又可能所有的人都是實行犯，都是主犯，而不存在從犯以及其他共犯的種類。注意從犯和脅從犯以及教唆犯的處罰中，都沒有比照主犯的規(guī)定。當(dāng)然，按照我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，這些共犯種類可以交叉和重疊的。例如，脅從犯可能也是教唆犯，而教唆犯一般也是按照主犯進(jìn)行處理，但是教唆犯也有可能起次要作用，這時就得按照從犯處罰，有時候教唆犯也是受到脅迫的，這時又得按照脅從犯處罰。本題答案：AD。甲、乙共謀傷害丙，進(jìn)而共同對丙實施傷害行為，導(dǎo)致丙身受一處重傷，但不能查明該重傷由誰的行為引起。對此，下列哪些說法是錯誤的？（2002年試卷二第32題）

A．由于證據(jù)不足，甲、乙均無罪

B．由于證據(jù)不足，甲、乙成立故意傷害(輕傷)罪的共犯，但都不對丙的重傷負(fù)責(zé)

c．由于證據(jù)不足，認(rèn)定甲、乙成立過失致人重傷罪較為合適

D．甲、乙成立故意傷害(重傷)罪的共犯解析：本題主要考查共同犯罪的歸責(zé)原則，即“部分行為承擔(dān)全部責(zé)任”，在共同犯罪中，各個共同犯罪人的行為已經(jīng)成為共同犯罪行為整體的有機(jī)組成部分，每個行為人的行為對他人的行為都具有“加功”的作用，每個人的行為與危害結(jié)果的出現(xiàn)之間都具有因果關(guān)系，每個人都應(yīng)該對危害結(jié)果負(fù)全部責(zé)任，類似民法中的“連帶責(zé)任”。注意本題要求的是哪些是錯誤的？一定要注意審題。本題中，甲與乙已經(jīng)構(gòu)成了共同犯罪，雖然不知道結(jié)果是誰的行為造成的，但他們都要對危害后果負(fù)責(zé)。本題答案：ABC。根據(jù)我國刑法規(guī)定，下列關(guān)于首要分子的表述哪一項是正確的？（2005年試卷二第8題）A．首要分子只能是組織領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的人B．首要分子只能是在聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子C．首要分子都是主犯D．首要分子既可以是主犯，也可以不是主犯解析：本題主要考查首要分子存在的范圍，以及首要分子與主犯、實行犯之間的關(guān)系。首要分子存在于犯罪集團(tuán)以及其他聚眾犯罪中，首要分子一般是主犯，但是有些聚眾犯罪只處罰首要分子，而構(gòu)成犯罪也只有首要分子只有一人，就不存在主犯與從犯的區(qū)別了。本題答案：D。黃某(19周歲)和趙某(17周歲)合伙盜竊鄰村王某家的耕牛。黃某在門外望風(fēng)，趙某進(jìn)牛棚牽牛。由于趙某不小心弄出響聲，被王某發(fā)現(xiàn)。黃某聽到王某的嗆喝聲，不顧等趙某即逃走。王某手持木根緊迫趙某，趙某為了逃避王某的抓捕，掏出隨身攜帶的水果刀朝王某身上捅了一刀后逃走。黃某逃到村頭剛好遇見巡邏的民警。民警見黃某形跡可疑即將其帶回問話，黃某如實將其和趙某合謀盜竊的情況向民警作了交代。關(guān)于本案，下列哪些說法是正確的?（2002年試卷二第49題）

A．黃某的行為構(gòu)成盜竊罪B．對黃某應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首

c．趙某的行為構(gòu)成搶劫罪D．對趙某應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰解析：本題主要考查共同犯罪中實行過限、轉(zhuǎn)化型搶劫罪、自首的認(rèn)定以及未成年人的處罰原則。趙某為了逃避王某的抓捕而使用暴力已經(jīng)超出了原先與黃某共同盜竊的犯罪故意的范圍，屬于實行過限，已經(jīng)單獨轉(zhuǎn)化成搶劫罪（刑法第269條），而黃某對其轉(zhuǎn)化后的搶劫行為不負(fù)刑事責(zé)任，僅對原先的盜竊罪負(fù)刑事責(zé)任，按照張明楷教授一直提倡的部分共同犯罪說，二人在盜竊罪的范圍內(nèi)仍然成立共同犯罪。黃某的行為根據(jù)最高法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，黃某的盜竊行為還沒有被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，此時能夠如實交代自己的犯罪事實，屬于自首。趙某犯罪時只有17周歲，不滿18周歲，按照刑法第17條第3款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。本題答案：ABCD。下列哪些情形成立共同犯罪？（2000年試卷二第70題）A、甲與乙共共謀共同殺丙，但屆時乙因為生病而沒有前往犯罪地點，由甲一人殺死丙B、甲在境外購買了毒品，乙在境外購買了大量淫穢物品，然后，二人共謀共雇一條走私船回到內(nèi)地，后被海關(guān)查獲C、甲發(fā)現(xiàn)某商店失火后，便立即叫乙："現(xiàn)在是趁火打劫的好時機(jī)，我們一起去吧！"乙便和甲一起跑到失火地點，竊取了商品后各自回到自己家中D、醫(yī)生甲故意將藥量加大10倍，護(hù)士乙發(fā)現(xiàn)后請醫(yī)生改正，醫(yī)生說："那個家伙（指患者）太壞了，他死了由我負(fù)責(zé)"。乙沒有吭聲，便按甲開的處方給患者用藥，導(dǎo)致患者死亡解析：本題主要考查共同犯罪的成立要件，即在人數(shù)上必須是2人以上具有刑事責(zé)任能力的自然人或者單位，即刑法上適格的主體，主觀上必須具有共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)（必須都是故意），客觀上具有共同犯罪的行為（不管是預(yù)備行為還是實行行為）。本題A中，甲與乙構(gòu)成共謀共同正犯，根據(jù)“部分行為承擔(dān)全部責(zé)任”的原則，乙也要對甲的故意殺人行為負(fù)責(zé)。B中，由于甲與乙不具有共同的犯罪故意，不構(gòu)成共同犯罪。但我個人認(rèn)為，按照張明楷教授一直倡導(dǎo)的部分共同犯罪說，甲與乙在走私普通貨物罪范圍內(nèi)可以成立共同犯罪，我們可以將毒品和淫穢物品降格當(dāng)作普通貨物看待，那么，他們在走私普通貨物罪范圍之內(nèi)就有成立共同犯罪的條件了，雖然走私的具體物品不一樣，但是在法律上都屬于走私物品。C中，甲與乙構(gòu)成了盜竊罪的共同犯罪。D中，甲與乙構(gòu)成了故意殺人罪的共同犯罪，其中甲是直接故意，乙是間接故意。本題答案：ACD。甲請乙為其在丙家盜竊時望風(fēng)，乙同意，某日晚，甲乙按約定前往丙家，乙在門外望風(fēng)，甲進(jìn)入丙家后，見丙一人在家，便對丙實施暴力，搶劫了丙的1萬元現(xiàn)金。對本案應(yīng)如何認(rèn)定？（1999年試卷二第69題）A．甲乙構(gòu)成搶劫罪的共犯B．甲乙在盜竊罪范圍內(nèi)構(gòu)成共犯C．甲與乙都成立搶劫罪D．甲成立搶劫罪、乙成立盜竊罪解析：本題主要考查共同犯罪中的實行過限的問題。甲對丙的暴力行為已經(jīng)超出了原先甲乙二人共同盜竊犯罪故意的范圍，乙僅對盜竊罪負(fù)責(zé)（幫助犯），甲自己要承擔(dān)搶劫罪的刑事責(zé)任。按照部分共同犯罪說，他們二人在盜竊罪的范圍內(nèi)仍然成立共同犯罪。本題答案：BD。1998年2月起，張某與許某結(jié)伙盜竊，先后共同作案五次，共竊得財物價值25000元，銷贓后得贓款9000元，二人平分。1998年10月張某單獨作案一次，竊得現(xiàn)金5000元。1999年3月案發(fā)后，張某主動交代曾在1988年元月單獨作案，竊得摩托車一輛，價值1800元。在追究張某和許某刑事責(zé)任時，張某和許某分別對下列何種數(shù)額負(fù)責(zé)？（1999年試卷二第65題）

A．張某盜竊合計31800元B．許某盜竊25000元

C．張某盜竊30000元

D．許某盜竊12500元解析：本題主要考查共同犯罪的歸責(zé)原則以及刑法中的追訴時效。共同犯罪是一個有機(jī)整體，雖然內(nèi)部有分工，但是每個人都要對共同犯罪所造成的危害結(jié)果負(fù)責(zé)，即實行“部分行為承擔(dān)全部責(zé)任”的歸責(zé)原則。而且根據(jù)犯罪的本質(zhì)是法益侵害，刑法是禁止侵害他人，即損人，而不是禁止自己獲得利益，即利己，因此，在犯罪的數(shù)額上，不能以犯罪分子獲得多少錢來判斷，而要以他們造成了多少錢的損失來判斷。本題中，二人竊得的財物價值25000元，說明造成了他人25000元的財產(chǎn)損失，雖然他們最后獲得的贓款僅9000元，但是這不能作為他們犯罪的數(shù)額。因此，二人都要對25000元負(fù)責(zé)，另外張某自己作案，自己負(fù)責(zé)，再加5000元，剛好3萬元。至于張某以前在1988年元月的犯罪，已經(jīng)過了猴年馬月，超過了追訴時效，不再追究刑事責(zé)任。本題答案：BC。甲、乙二人系某廠鍋爐工。一天，甲的朋友多次打電話催其赴約，但離交班時間還有15分鐘。甲心想，乙一直以來都是提前15分鐘左右來接班，今天也快來了。于是，在乙到來之前，甲就離開了崗位。恰巧乙這天也有要事。乙心想，平時都是我去后甲才離開，今天遲去15分鐘左右，甲不會有什么意見的。于是，乙過了正常交接班時間15分鐘左右才趕到崗位。結(jié)果，由于無人看管，致使鍋爐發(fā)生爆炸，損失慘重。甲、乙的行為：（2004年試卷二第87題）A．屬共同犯罪B．屬共同過失犯罪C．各自構(gòu)成故意犯罪D．應(yīng)按照甲、乙所犯的罪分別處罰解析：本題主要考查共同犯罪的成立要件以及共同過失犯罪的處罰原則。我國刑法中的共同犯罪僅僅指共同故意犯罪，雖然我國刑法承認(rèn)存在共同過失犯罪，但是這種共同過失犯罪不是共同犯罪，但是在處罰原則上是采用分別處罰的方式。我個人認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)一些違反共同注意義務(wù)（行為人在法律上的地位平等，負(fù)有同等的注意義務(wù)）的過失犯罪成立共同犯罪，例如，兩個人抬著木樁往樓下扔，最后砸死人的情況就屬于共同過失犯罪，應(yīng)當(dāng)按照共同犯罪處理，這是外國刑法的一般的處理方式。至于一些沒有違法共同注意義務(wù)，而是分別違反自己的注意義務(wù)，兩個過失行為共同作用，造成一個危害結(jié)果出現(xiàn)的，則成立競合過失犯罪，按照他們所犯的罪分別處罰，他們的罪名也可以是不一樣的，例如管理過失以及監(jiān)督過失犯罪中，例如，在重慶綦江虹橋案中，不同的人，由于具有不同的身份，負(fù)有不同的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不同的罪名，有的人承擔(dān)玩忽職守罪的刑事責(zé)任，有人負(fù)重大工程安全事故罪的刑事責(zé)任。答案：BD

甲乙共謀教訓(xùn)其共同的仇人丙。由于乙對丙有奪妻之恨，暗藏殺丙之心，但未將此意告訴甲。某日，甲、乙二人共同去丙處。為確保萬無一失，甲、乙