2023年企業(yè)經(jīng)營管理中的合同法講座

企業(yè)經(jīng)營理中的合同法講座我們說到法律責任一般是指三個領域的責任：刑事責任；行政責任；民事責任。前兩個尤其是刑事責任其根本原理是“法無明文規(guī)定不為罪〞即“罪行法定〞是指只有法律明制止的行為你為了才可依法判你有罪。因此對法律規(guī)定的依賴是完全的和強迫的。而民事責任恰恰相反民商事原理是“法無制止即可行〞即“意思自治〞是指只要不是法律明確制止的你都可以地為之屬于你的權利也可以地處置。最典型的例子是家庭糾紛引起的傷害或案件一方造成另一方重傷或亡那么損害方構成公訴的刑事責任無被損害方是否諒解損害方均須承擔刑事責任。而在民事賠償部被損害方那么可以處置自己的賠償權減少甚至放棄要求賠償權利的都是可以的。簡言之刑事責任只能“公了〞,不允許“私了〞而民事責任那么允許“私了〞甚至目前倡導糾紛雙方通過協(xié)商協(xié)調解決而不通過途徑。正是鑒于上述民事責任區(qū)別于刑事、行政責任的特點民事法律關系的根底往往建立于平等主體之間的公平友好協(xié)商且高度的意思自治原那么是民商事法律的宗旨及靈魂因此相比較法律規(guī)定而言當事人之間的合同那么成為確定各方權利義務的重要的根據(jù)。之所以一開始花了大量的篇幅給大家介紹這些知識是讓大家明白合同的重要性重視合同的簽署和履行。一、合同的概述一〕合同的概念在現(xiàn)實社會中人們對于“契約〞、“協(xié)議〞的稱呼并不陌生從本質上講它們與“合同〞的性質都是一樣的不過是“合同〞的稱呼更為正規(guī)、正式。我國?民法通那么?第85條規(guī)定“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議〞；我國?合同法?繼續(xù)沿用了?民法通那么?的上述規(guī)定?合同法?第2條規(guī)定“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議〞。同時該條第2款還規(guī)定了“該法不適用于婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議〞。二〕合同的特征1、合同是各方當事人的合意。首先合同的當事人應當是兩個或兩個以上且彼此互相進展意思表示；其次各方當事人的意思表示應當達成一致。即一方不能意味“合〞表達的意思不一致也不能意味“合〞。2、合同是以設立、變更或終止民事權利義務為目的的協(xié)議。這種民事權利義務關系是指某種法律關系主要是指債權債務關系。譬如借款合同出借人與借款人之間借貸關系產(chǎn)生債權債務關系。假設不涉及法律關系也不構成合同關系。譬如同事之間的約請吃飯盡也是雙方或多方當事人盡也會達成一致的意思表示但是由于涉及的是律關系那么不是合同。即便請客一方爽約最多產(chǎn)生道德上不利后果但絕不會產(chǎn)生法律上的違約責任。3、合同是平等主體自然人、法人和其他組織〕之間設立、變更或終止民事法律關系的協(xié)議。這一特征是強調合同的主體是平等的區(qū)別于其他非平等的法律關系如勞動合同盡也叫合同但不受?合同法?調整屬于雇傭與被雇傭、理被理的關系由專門的?勞動法?調整。三〕合同的原那么1、原那么。該原那么詳細表達在?合同法?第4條規(guī)定中“當事人依法享有自愿訂立合同的權利任何和個人不得干預〞。該原那么包括兩個方面：1〕法律充分尊重當事人所享有的合同以及達成的合意。在一般情況下有約定時依約定無約定時那么依法律規(guī)定。2〕尊重當事人在訂立合同、確定合同內容和形式、確定違約責任等方面的選擇。但是合同是一種相對的而非絕對的。這意味著合同必須是在法律規(guī)定范圍內的即當事人的合意必須不違犯法律、法規(guī)的強迫性規(guī)定以及公序良俗否那么無法產(chǎn)生法律上的拘束力。譬如公民之間如發(fā)生支買賣關系〕2、老實信譽原那么。該原那么要求當事人在從事民事活動時應老實守信以好心的方式行使其權利、履行其義務不得濫用權利及躲避法律規(guī)定或合同約定的義務。這是一條重要的原那么甚至在理中常與公平原那么一起成為定案判案的根據(jù)。3、合法原那么。我國?合同法?第7條規(guī)定“當事人訂立、履行合同應當遵守法律、行政法規(guī)尊重社會公德不得擾亂社會經(jīng)濟秩序損害社會公共利益〞。4、鼓勵交易原那么。合同法以交易關系為調整對象鼓勵交易是合同法的目的。四〕合同的分類根據(jù)不同的分類合同可以分為不同的種類。其中較為常見的有：1、有名合同與無名合同。我國?合同法?在分那么中以列舉的方式規(guī)定了許多種類合同如買賣合同、借款合同、贈與合同、建立合同等均為有名合同由法律規(guī)定的詳細名稱；理中還存在許多無法準確界定名稱的合同或混合性合同譬如懸賞合同、合同等在現(xiàn)行的合同法中未明確地規(guī)定詳細名稱統(tǒng)稱為無名合同。2、諾成合同與理合同。前者指合同一成立無須實際履行即生效的合同；后者指合同成立后還須交付標的物才生效的合同。絕大多數(shù)合同是前者如買賣合同簽約后便不得擅自悔約。而贈與合同是最典型的理性合同除了經(jīng)以及扶貧、賑災等具有社會公益性的贈與即便贈與人承諾贈與在實際交付贈與物之間均隨時可以撤消贈與。3、有償合同與無償合同。前者指一方獲得權利須支付對價如買賣合同。后者指一方僅享有權利而無須支付對價如贈與合同。4、主合同與從合同。最典型的從合同是擔保合同如銀行的抵押貸款合同貸款合同借款合同〕是主合同抵押合同是從合同依附于主合同而存在主合同貸款歸還完畢抵押擔保合同即終止。5、實定合同與射幸合同。前者指合同雙方的給付義務在簽訂合同時就已確定如買賣合同中買受人給付貨款的義務和出賣人交付貨物的義務。后者是指合同雙方的給付義務在簽訂合同時并不確定而特定的偶然發(fā)生才會產(chǎn)生給付。最典型的射幸合同就是大家熟悉的合同。給付理賠金必須是在簽約后的將來發(fā)生了特定的事故這種事故的發(fā)生是偶然的可能發(fā)生也可能不發(fā)生。假設該是必然發(fā)生的那么就不是射幸合同。正是這一特征那些投保人隱瞞重要事故在簽約時就注定必然發(fā)生的案例中有權解除合同并回絕承擔責任。6、普通合同與格式合同。前者指合同重要條款均由合同當事人共同協(xié)商確定。后者指合同一方當事人為針對不特定多數(shù)人重復使用而預先擬定的并在合同簽訂時不與對方當事人協(xié)商的合同。合同即屬于典型的格式合同會受到法律的特別限制規(guī)定。二、合同的訂立、成立與生效一〕合同的訂立合同的訂立一般經(jīng)過兩個程序：要約和承諾。1、要約是訂立合同所必須經(jīng)過的第一道程序根據(jù)?合同法?4條規(guī)定要約是指一方當事人向他方作出希望訂立合同的意思表示。在商業(yè)活動和對外貿(mào)易中要約往往又被稱為報價、出價、發(fā)盤、出盤等。要約的要件如下：1〕要約人合格。當事人訂立合同應當具有相應的民事權利才能和民事行為才能下面詳述〕。2〕要約內容詳細確定。要約內容應具備合同主要條款根據(jù)?合同法?2條規(guī)定有：合同當事人名稱或及、標的、數(shù)量、質量、價款或報酬、履行地點及方式、違約責任、解決爭議方式。3〕要約應當以明確的方式向受要約人發(fā)出。受要約人原那么上是特定的人指要約人希望與之訂立合同的人。明確的方式是指書面形式、口頭形式、電子信件等。4〕要約須是為締約之目的。即要約應當有一經(jīng)受要約人承諾即成立合同并受其拘束的表示要說明一經(jīng)受要約人承諾要約人即受該要約約束。理中應注意區(qū)別要約與要約邀請的不同。寄送的價目表、拍賣、、招股說明書以及一般商業(yè)廣告等屬于要約邀請但商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的視為要約。如：假設商業(yè)廣告中有類似“先來先買〞、“欲購從速〞、“保證供應〞、“無效退款〞等用語就應視為要約。此外有獎銷售廣告也應視為要約。?商品房買賣合同糾紛解釋?第3條規(guī)定商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和許諾詳細確定并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格確實定有重大影響的應當視為要約。該說明和許諾即使未載入商品房買賣合同亦應當視為合同內容當事人違犯的應當承擔違約責任。案例：京華城商品房買賣合同糾紛中業(yè)主以其廣告中的景觀、mall以及小學等未完善作為違約而要求承擔逾交房違約責任最終被判敗訴。〕2、承諾是指受要約人同意要約的意思表示。在商業(yè)活動中承諾往往也被稱為“承受〞承諾一經(jīng)作出并送達要約人合同即告成立。承諾的要件如下：1〕承諾必須由受要約人或其授權的代理人向要約人作出。2〕承諾必須在規(guī)定的限或合理限內到達要約人。約定有承諾限或者要約有效的承諾應當在約定的限內作出并到達要約人。要約沒有明確約定承諾限的或者要約以對話方式作出的承諾應當即時作出。假設是逾承諾那么不發(fā)生承諾的效力而只能作為新的要約是否承受由原要約人。3〕承諾的內容必須與要約的本質內容一致。假設承諾中作出的內容與要約的本質內容如標的、數(shù)量、價款、違約責任等合同主要條款作出更改那么不發(fā)生承諾效力而只能作為新的要約是否承受由原要約人。4〕承諾必須說明受要約人與要約人訂立合同。5〕承諾的方式必須符合要約的要求。否那么也不構成有效的承諾。二〕合同的成立合同的成立是指當事人雙方就合同的必要條款達成合意即指各方當事人的意思表示一致。一般而言要約經(jīng)過承諾即意味著合同的成立。合同成立的一般要件包括三個方面：其一須有雙方或多方當事人；其二締約主體具備法律規(guī)定的締約才能；其三須當事人意思表示一致。合同的成立?合同法解釋二?條款規(guī)定當事人對合同是否成立存在爭議人民可以確定當事人名稱或者、標的和數(shù)量的一般應當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。?買賣合同糾紛解釋?條規(guī)定當事人之間沒有書面合同一方以送貨單、收貨單、結算單、等主張存在買賣合同關系的人民應當結合當事人之間的交易方式、交易習慣以及其他相關證據(jù)對買賣合同是否成立作出認定。對賬確認、債權確認書等件、憑證沒有記載債權人名稱買賣合同當事人一方以此證明存在買賣合同關系的人民應予支持但有相反證據(jù)足以的除外。三〕合同的生效1、合同的生效又稱為合同的有效是指已經(jīng)成立的合同因符合法律規(guī)定的要件而對當事人具有法律約束力。注意區(qū)別合同的生效與合同的成立：這是兩個既互相聯(lián)絡又有區(qū)別的概念和范疇。合同的成立是合同生效的前提條件也是合同成立的目的；成立的合同并不一定就是生效的合同可能會是無效合同。合同的生效要件是指已成立的合同發(fā)生法律效力所應具備的條件合同生效的要件可分為一般生效要件和特殊生效要件。一般生效要件：合同已經(jīng)成立；意思表示；不違犯法律與社會公共利益。特殊生效要件是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的或當事人約定的合同生效所必須履行的特定手續(xù)如履行批準、登記、手續(xù)等。2、無效合同是指欠缺合同生效要件,雖已成立卻不能依當事人意思發(fā)生法律效力的合同。根據(jù)?合同法?第52條規(guī)定合同無效的原因有以下幾種:一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同損害利益；惡意串通損害、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋目的；損害社會公共利益；違犯法律、行政法規(guī)的強迫性規(guī)定。但是目前許多無效合同仍作為有效合同處理。案例：企業(yè)之間的借款合同根據(jù)借貸解釋企業(yè)間為消費、經(jīng)營需要訂立的借貸合同一般有效。；城鎮(zhèn)居民與村民之間的農(nóng)村宅基房買賣合同導致大量的遇拆遷后發(fā)生的糾紛；借用資質的建立工程施工合同等等〕根據(jù)借貸解釋企業(yè)間為消費、經(jīng)營需要訂立的借貸合同一般有效。3、可撤銷合同是指已經(jīng)生效,但當事人可行使法律賦于的撤銷權使其溯及地無效的合同?？沙蜂N合同在未被撤銷之前已發(fā)生法律效力,當事人受其約束。合同可撤銷的原因:因重大誤解訂立的；在訂立合同時顯失公平的；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危使對方在違犯意思的情況下訂立的合同,受損害方有權懇求人民或者仲裁機構變更或者撤銷。在業(yè)務中投保人或被人違犯如實告知義務隱瞞重要事項人有權解除合同并不承擔責任其實就是上述第三種規(guī)定的原理。案例：2021年6月12日下午三時許杜某夫婦與綠地簽訂?上方西院定購協(xié)議?一份認購綠地商業(yè)生活廣場3幢1206室商品房并以銀聯(lián)刷卡方式支付五萬元定金。在杜某夫婦分開售樓處不到非常鐘左右工作人員就發(fā)現(xiàn)該商品房早已在2021年3月1日售出并已在房部門完成銷售備案。因置業(yè)參謀為新員工在與杜某夫婦商定協(xié)議時只了未及時更新、還顯示該商品房尚未認購的紙質房源表審核人員也未登入的天諾電腦系統(tǒng)進展核實導致將已經(jīng)的該商品房錯誤地和杜某夫婦簽訂了協(xié)議。被告分開后置業(yè)參謀為完成銷售統(tǒng)計記錄而登入天諾電腦系統(tǒng)才發(fā)現(xiàn)這個錯誤。事發(fā)后綠地第一時間將上述情況告知杜某夫婦此后又屢次商議更換其他房源以繼續(xù)簽訂商品房買賣合同而杜某夫婦回絕。綠地在咨詢律師后于2021年6月16日以重大誤解為由杜某夫婦撤銷協(xié)議并退還其已付定金。此后又訴諸最終得到判決支持。法律后果不一樣僅需承擔締約過失責任而不承擔雙倍返還定金的法律責任?！?、效力待定合同是指雖已成立,但是否發(fā)生法律效力尚不確定的合同。效力待定合同存在的是經(jīng)追認而生效的可能,可撤銷合同存在的是經(jīng)撤銷而失效的可能。效力待定合同的類型:限制民事行為才能人訂立的其依法不能訂立的合同；無權代理訂立的合同；無權處分訂立的合同。這其中同樣涉及合同主體問題。這也是實務中會碰到的問題。下面我門專項介紹。案例：甲在其商店里向乙一套價值2000元的西服恰好有人找甲甲去隔壁借遂囑咐前來看望他的朋友丙說：“請幫我看下店我馬上回來〞。甲分開后乙提出其有事不能久留要求丙盡快把西服賣給他丙提出等甲回來。后丙見乙要走于是容許代甲西服經(jīng)雙方討價還價以1800元成交。甲回來后得知此事認為西服被賣虧了立即要求退款并取回西服。雙方發(fā)生爭議。此案中因甲僅委托丙看店面而并未授權其西服且乙對此明知故最終認定丙行為系無權代理且最終未得到甲的追認裁定西服買賣關系無效?！橙⒚穹▽贤黧w合法性規(guī)定民事法律關系的主體又稱民事主體是指按照法律規(guī)定可以參與民事法律關系享有民事權利義務的人。我國民法上規(guī)定的合同主體主要有自然人、法人、人組織等。一〕自然人是指出生這一自然狀態(tài)而作為民事主體的人。自然人要成為一個合格的民事主體必須具備民事才能。自然人的民事才能包括自然人的民事權利才能和民事行為才能。1、自然人的民事權利才能是自然人獲得詳細民事權利和承擔詳細民事事義務的前提和可能性。自然人的民事權利才能的獲得在世界大多數(shù)都規(guī)定為始于出生而終于亡。a.出生時間確實定：在我國理中公民的出生時間以戶籍證明為準；沒有戶籍證明的以醫(yī)院出具的出生地證明為準；沒有醫(yī)院證明的參照其他有關證明認定。b.亡的認定：在我國理中一般以心跳停頓的時點來確定亡的時間。自然人亡的應由醫(yī)院或基層主部門向其遺屬等開具亡證書然后由遺屬依戶籍理戶籍注銷登記。2、民事行為才能那么是把這種可能性通過自然人自己的行為設立、變更和終止民事關系來實現(xiàn)的一種才能。自然人的民事行為才能是自然人通過自己的行為來引起民事法律關系發(fā)生、變更和消滅并承擔相應法律后果的才能包括獲得民事權利、履行民事義務和承擔民事責任的才能。我國民法通那么根據(jù)年齡和智力程度將民事行為才能分為：①完全民事行為才能指法律賦予到達一定年齡和精狀態(tài)正常的自然人以自己的行為進展民事活動從而獲得民事權利、履行民事義務和承擔民事責任的資格。一般的即指18周歲以上精狀況正常的公民。還有一種被視為完全民事行為才能人指16周歲以上不滿18周歲但以自己的勞動收入為主要來源的公民。②限制民事行為才能指法律賦予一定年齡但尚未成年或雖已成年但精有疾病不能完全識別自己的行為及后果的自然人從事與自己的年齡、精狀況相適應的民事活動的資格。分為兩類：10周歲以上、18周歲以下的自然人；不能完全識別自己行為的精病人如間隙性精病人。③無民事行為才能指法律完全沒有賦予自然人以自己的行為來獲得民事權利和承擔民事義務的資格?？煞譃閮深悾翰粷M10周歲的自然人；不能識別自己行為的精病人。個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶是我國特有的自然人參與消費經(jīng)營活動的兩種方式。他們有的以個人為有的以家庭為。個體工商戶必須依法核準登記才能成立。農(nóng)村承包經(jīng)營戶的主體是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員。二〕法人是具有民事權利才能和民事行為才能依法享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的構成要件：1〕依法成立2〕有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費3〕有自己的名稱、組織機構和場所4〕能承擔民事責任。我國民法通那么將法人劃分為兩在類：一類是企業(yè)法人一類是、事業(yè)和社會團體法人。法人的民事才能問題一般涉及法人的民事權利才能、法人的民事行為才能及法人的民事責任才能問題。1、法人的民事權利才能與自然人的民事權利才能之間在起止、限制和范圍等方面均有區(qū)別。①按照法律的規(guī)定法人的民事權利才能從法人成立時產(chǎn)生到法人終止時消滅。②在內容上也有許多限制：如自然人享有的一些權利法人并不享有比方生存權、安康權、婚姻權等；在經(jīng)營范圍上也有限制。2、法人的民事行為才能指法人在法律規(guī)定的范圍內以自己的行為獲得民事權利和承擔民事義務的資格。法人的民事行為才能和民事權利才能同時發(fā)生、同時消滅；法人的民事行為才能和民事權利才能的范圍一樣；法人的民事行為才能以團體意思為前提。法人的責任才能指法人由于自己的行為而使別人的合法權益受到損害而承擔民事責任的法律資格。三〕人組織是指雖不具有法人資格但可以自己的名義從事民事活動的組織體。人組織具有這樣一些主要特征：①須是具有穩(wěn)定性的人合組織體；②須有自己特定的經(jīng)營范圍；③須有可以由自己支配的財產(chǎn)或經(jīng)費；④須設立有代表人或理人；⑤須以人組織的名義進展民事活動。清楚地理解相關民事主體的意義在于：可以把握合同簽約主體與樣的主體個人或法人等〕簽約才是有效的否那么會影響合同的效力。如與未成年人簽署與其智力狀態(tài)不能匹配的合同合同最終會無效。如與法人的部門或下設機構簽約未得到法人追認的也會導致合同無效。案例：京華城房產(chǎn)二工程設備供應商向施工承包商水泵等設備為了貨款回籠平安要求發(fā)包人京華城提供擔保而京華城工程部下屬營建一處加蓋了部門提供擔保但最終被認定為：根據(jù)擔保法規(guī)定法人分支機構未經(jīng)法人同意而擅自擔保無效最終未能實現(xiàn)資金的保障?！乘摹⒑贤穆男泻贤穆男惺侵负贤斒氯巳娴?、適當?shù)赝瓿善浜贤x務債權人的合同債權得到完全實現(xiàn)如交付約定的標的物完成約定的工作并交付工作成果提供約定的效勞等。一〕合同履行的原那么1、全面適當履行原那么。是指當事人按照合同規(guī)定的標的及其質量、數(shù)量由適當?shù)闹黧w在適當?shù)穆男邢蕖⒙男械攸c以適當?shù)穆男蟹绞饺嫱瓿珊贤牧x務的履行原那么。2、老實信譽原那么。是指當事人行使權利、履行合同應當遵循老實信譽原那么并根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行、協(xié)助、等義務合同附隨義務〕。3、經(jīng)濟合理原那么。是指在履行合同時講求經(jīng)濟效益爭取付出最小的本錢獲得最正確的合同利益。4、情勢變更原那么公平原那么〕。是指在合同成立后發(fā)生當事人不能預見、不能抑制的客觀情況使合同訂立時的根底發(fā)生變更假設履行合同將對一方當事人顯示公平按照老實信譽和公平原那么應當允許變更或者終止合同。詳細情形有物價飛漲、匯率大幅度變化、經(jīng)濟政策變化等。案例：08年金融時大量的合同不能履行如退房潮、棄船糾紛或者鋼材到港不提貨等等糾紛但處理時非常慎重根本是不支持的。傾向性認為價格漲幅要到達50以上方構成情勢變更〕二〕合同履行的規(guī)那么1、履行主體。履行主體應為債務人本人或其代理人假設合同約定由第三人履行債務的那么第三人不履行時仍由債務人承擔違約責任。2、履行標的。是指債務人應為履行的內容根據(jù)不同的合同約定而不同譬如交付財物、移轉權利、完成工作等。假設合同沒有約定或者約定不明確的那么應依法或者按照交易習慣來確定。?合同法?第62條規(guī)定質量要求不明確的按照、行業(yè)履行沒有、行業(yè)的按照通?；蛘叻虾贤康牡奶囟男小?、履行價款或者報酬。當事人應當嚴格按照合同約定向另一方當事人支付該標的的價款或報酬。如合同中約定的價款或報酬不明確的按照訂立合同時履行地的價格履行；依法應當執(zhí)行定價或者指導價的按照規(guī)定履行。此外根據(jù)?合同法?第63條規(guī)定執(zhí)行定價或者指導價的在合同約定的交付限內價風格整時按照交付時的價格計價。逾交付標的物的遇價格上漲的按照原價格執(zhí)行；價格下降時按照新價格執(zhí)行。逾提取標的物或者逾付款的遇價格上漲時按照新價格執(zhí)行；價格下降時按照原價格執(zhí)行。4、履行地點。合同中明確約定履行地點的按照約定。假設合同沒有約定或者約定不明確的那么按交易習慣確定。一般情況下假設合同約定給付貨幣的在承受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的在履行義務一方所在地履行。5、履行限。合同中明確約定履行限的按照約定。假設合同沒有約定或者約定不明確的債務人可以隨時履行債權人也可以隨時要求履行但應當給對方必要的準備時間。三〕雙務合同履行中的抗辯權是指在符合法定條件時雙務合同中一方當事人對抗對方當事人的履行懇求權暫時回絕履行債務的權利。該抗辯權的行使只是在一定限內中止履行合同并不消滅合同的履行效力產(chǎn)生抗辯權的原因消失后債務人仍應該履行其債務。雙務合同抗辯權的種類：同時履行抗辯權、后履行抗辯權和不安抗辯權。1、同時履行抗辯權。?合同法?第66條規(guī)定是指當事人互負債務沒有先后履行順序的應當同時履行。一方在對方履行之前有權回絕其履行要求；一方在對方履行債務不符合約定時有權回絕其相應的履行要求。案例：理中常會碰到的爭議是買賣合同等交易中付款一方要求收款一方需先開具再履行付款義務。如石油的租賃合同糾紛案交易慣例是出租方開具來承租方領取租金支票結果出租方因嫌租金太低已意圖提早解約因此借著合同中有逾支付租金超過即可解約的約定成心不提供而承租人未留心沒有及時支付租金并且合同中并無憑票取款的約定故被認定不構成同時抗辯權而構成違約支持出租人解約?！?、后履行抗辯權。?合同法?第67條規(guī)定是指當事人互負債務有先后履行順序的先履行一方未履行的后履行一方有權回絕其履行要求；先履行一方履行債務不符合約定的后履行一方有權回絕其相應的履行要求；案例：慈心堂醫(yī)院水井洗井合同糾紛醫(yī)院有七口水井存在出水堵塞不暢委托水文井清洗合同約定在全部水井清洗完畢、保證正常出水的情況下醫(yī)院支付洗井費用。后水文井在清洗過程中一口井井破裂出現(xiàn)綠豆砂且無法出水。后水文井起訴要求醫(yī)院支付費用而醫(yī)院行使后履行抗辯權并提起反訴要求賠償重建費用最終勝訴水文井被判承擔扣除清洗費用后的重建費用?！?、不安抗辯權。?合同法?第68、69條規(guī)定是指先給付義務人在有證據(jù)證明后給付義務人的經(jīng)營狀況嚴重惡化或者轉移資產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務或者喪失商業(yè)商譽以及其他喪失或者可能喪失履行債務才能的情況時可中止履行自己的履行；后給付義務接收到中止履行后在合理的限內提供了適當擔保的先給付義務人應當履行其債務；后給付義務人在合理的限內未恢復履行才能并且未提供適當擔保的先給付義務人可以解除合同。五、合同的變更和轉讓一〕合同的變更合同變更有廣義和狹義之分。廣義的合同變更包括合同內容的變更與合同主體當事人〕的變更。我國?合同法?中的合同變更是指合同內容的變更。1、合同變更的類型1〕法律規(guī)定變更合同。譬如在因重大誤解訂立合同、在訂立合同時顯失公平、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危使對方在違犯意思的情況下訂立的合同有權人可訴請人民變更合同而人民裁定變更的。2〕當事人各方協(xié)商同意變更合同。3〕合同中有變更情形約定的按照合同約定進展變更。4〕在情勢變更情形下當事人訴請變更合同依職權裁決變更合同。2、合同變更的效力1〕合同變更原那么上向將來發(fā)生效力未變更的權利義務繼續(xù)有效已經(jīng)履行的債務仍然有效。2〕合同的變更不影響當事人要求賠償損失的權利。在合同變更以前因一方的過錯而給另一方造成損失的在合同變更以后受損的一方仍然有權懇求過錯方進展損害賠償。3〕根據(jù)?合同法?第78條規(guī)定當事人對合同變更的內容約定不明確的推定為未變更。二〕合同的轉讓合同轉讓是指合同權利義務的轉讓即合同當事人一方依法將合同權利義務全部或者部地轉讓給第三人。包括合同權利的轉讓、合同義務的轉讓和合同的權利義務的概括轉讓。1、合同權利的轉讓。是指債權人將合同的權利全部或者部的轉讓給第三人。1〕合同權利轉讓的原因有：1〕依法律規(guī)定而轉讓。如按照繼承法的規(guī)定繼承開始后繼承人承受被繼承人財產(chǎn)上的一切權利義務包括合同權利。再如根據(jù)擔保法保證人代為履行債務后獲得債權人的地位享有債權人對債務人的權利。2〕依法律行為的轉讓。其中有單律行為的如以遺贈將合同權利轉讓給受遺贈人；大多數(shù)合同即轉讓合同或讓與合同。2〕合同權利轉讓的限制。根據(jù)?合同法?第79條規(guī)定有些合同不具有讓與性的情況：1〕根據(jù)合同性質不得轉讓。通常有：第一根據(jù)個人關系而須由特定人受領的債權如雇傭合同而產(chǎn)生的債權；第二以特定的債權人為根底而發(fā)生的合同權利如演員的表演合同；第三從權利。如借款合同的抵押合同或保證合同。2〕按照當事人約定不得轉讓。如在建立工程施工合同中約定不得轉包、分包的。按照法律規(guī)定應當由批準的合同合同一方將權利轉讓給第三人須經(jīng)原批準批準否那么轉讓無效。如中外合資、合作合同的轉讓等。2、合同義務的轉讓。是指不改變合同的內容債權人將其合同的義務全部或者部地轉移給第三人。1〕合同義務轉讓的原因如合同權利轉讓的一樣。2〕合同義務轉讓的成立條件。根據(jù)?合同法?第84條規(guī)定債務人將合同義務全部或部轉移給第三人的應當經(jīng)債權人同意。同樣的按照法律規(guī)定應當由批準的合同合同一方將義務轉讓給第三人須經(jīng)原批準批準。案例：很多改制企業(yè)在改制過程中對債務作出安排而未經(jīng)債權人同意債權人依法有權選擇債務人。〕3、合同權利和義務的概括移轉。是指合同當事人一方將其合同權利義務一并移轉給第三人由第三人概括地繼受。根據(jù)合同法規(guī)定合同權利和義務的概括移轉適用合同權利轉讓和合同義務轉讓的規(guī)定。合同權利和義務的概括移轉通常有兩種情形：一為合同承受一為企業(yè)合并。六、合同權利義務終止合同權利義務終止又稱合同的終止、合同的消滅是指依法生效的合同因具備法定情形和當事人約定的情形合同權利和合同義務歸于消滅。一〕合同權利義務終止的原因根據(jù)?合同法?第91條規(guī)定有以下情形之一的合同的權利義務終止：債務已經(jīng)按照約定履行；合同解除；債務互相抵消；債務人依法將標的物提存；債務人免除債務；債權債務同歸于一人；法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。二〕合同權利義務終止的效力1、合同權利義務終止的效力主要表達在合同關系不復存在附屬于主合同的從合同也不復存在。如借款合同終止那么其擔保合同、抵押合同也不復存在。2、后合同義務的履行。根據(jù)?合同法?第92條規(guī)定合同權利義務終止后當事人應當遵循老實信譽原那么根據(jù)交易習慣履行、協(xié)助、義務通稱后合同義務。3、合同的權利義務終止不影響合同中結算和清理條款的效力。三〕合同權利義務終止的情形1、清償。是指債務已按照合同約定履行實現(xiàn)了合同債權目的。2、合同解除。是指合同有效成立后當解除的條件具備時因當事人一方或者雙方的意思表示使合同關系自始或僅向將來消滅的行為。1〕合同解除的類型。1〕單方解除與協(xié)議解除。前者是指解除權人單方行使解除權將合同解除的行為而不必經(jīng)對方當事人的同意。后者是指當事人雙方通過協(xié)商同意將合同解除的行為。2〕協(xié)商解除、約定解除和法定解除。協(xié)商解除是指合同成立之后未履行完畢以前當事人雙方通過協(xié)商而使合同效力消滅的雙律行為。約定解除是指當事人在合同中約定一方或雙方保存解除權的解除即有解約條款。法定解除是指根據(jù)法律規(guī)定的解除條件解除合同。2〕合同解除的條件。協(xié)商解除的條件是合同當事人達成解除合同的一致且該合意不違犯強行性規(guī)定。約定解除的條件是合同約定的解除條件已經(jīng)具備且享有解除權的當事人行使解除權。法定解除的條件是根據(jù)?合同法?第94條規(guī)定主要有如下情形：1〕因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。不可抗力指不能預見、不能防止并不能抑制的客觀情況如戰(zhàn)爭、等。在不可抗力的情況下當事人雙方都享有解除權。2〕在債務履行限屆滿之前當事人一方明確表示或者以自己行為說明不履行主要債務的。那么對方當事人可以解除合同。3〕當事人遲延履行主要債務經(jīng)催告后在合理限內仍未履行的對方有權解除合同。4〕當事人的其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。注意此處與遲延履行的區(qū)別。5〕法律規(guī)定的其他情形。此外?買賣合同糾紛解釋?第25條規(guī)定出賣人沒有履行或者不當履行從給付義務致使買受人不能實現(xiàn)合同目的買受人也有權解除合同。詳細有：?合同法?分那么中承攬合同的定作人、貨運合同中的托運人以及委托合同中的委托人均可以隨時解除合同但如造成對方損失的應承擔賠償責任。案例：京華城遲延簽署備案合同而導致業(yè)主主張解除認購協(xié)議的糾紛京華城因信托需要將一整批合同以簽署備案合同的方式抵押給信托但信托同意京華城對外銷售備案商品房一套那么解除備案一套但本案中因解除備案手續(xù)緩慢未能及時解除因此京華城不能按認購協(xié)議約定與業(yè)主簽署備案合同。業(yè)主遂起訴要求解除認購協(xié)議并要求雙倍返還定金。在案件審理過程中信托已解除備案京華城要求與業(yè)主簽訂備案合同而業(yè)主回絕。最終京華城以遲延簽約不構成根本違約而勝訴。與定購月餅但月餅遲延至中秋節(jié)后才送到那么訂購人有權解除合同并退貨不同?！?〕合同解除的程序。1〕協(xié)議解除的程序應該有雙方達成合意解除的書面。2〕行使解除權的程序指具備約定解除權或法定解除權時享有解除權的當事人應當對方。合同自到達對方時解除。如對方有異議的可以在收到解除合同之日起三個月內?合同法解釋二?第24條規(guī)定當事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務抵銷雖有異議但在約定的異議限屆滿后才提出異議并向人民起訴的人民不予支持；當事人沒有約定異議間在解除合同或者債務抵銷到達之日起三個月以后才向人民起訴的人民不予支持。懇求人民或者仲裁機構確認解除合同的效力。?合同法解釋二?第24條規(guī)定當事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務抵銷雖有異議但在約定的異議限屆滿后才提出異議并向人民起訴的人民不予支持；當事人沒有約定異議間在解除合同或者債務抵銷到達之日起三個月以后才向人民起訴的人民不予支持。4〕合同解除權的限制。是指法律規(guī)定或者當事人約定解除權行使限的限屆滿當事人不行使的該權利消滅。如沒有法定或約定限的那么經(jīng)對方當事人催告后在合理限不行使的解除權消滅。3、抵消。是指雙方互負債務時各以其債權充當債務之清償而使其債務與對方的債務在對等額內互相消滅。?合同法?第99條規(guī)定當事人互負到債務該債務的標的物種類、品質一樣的任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵消但依法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵消的除外。當事人主張債務抵消的應當對方自到達對方時即生效。4、提存。是指由于債權人的原因此無法向其交付合同的標的物時債務人得將該標的物提交給提存而消滅債務的制度。理中處可以作為提存；遺失物可以向提存；訴訟過程中人民也可以作為提存。提存之債從提存之日即告清償。此外需要注意的是債權人領取提存物的權利自提存之日起5年行使而消滅提存物扣除提存費后歸。5、免除。是指債權人拋棄其全部或部債權從而全部或部消滅合同關系。從合同法規(guī)定看免除是債權人單方的法律行為但并不排除債權人與債務人之間訂立免除協(xié)議免除債務人的義務。免除發(fā)生債務絕對消滅的效力且一旦債權人作出免除的意思表示即不得撤回而即產(chǎn)生債務消滅的效果。6、混淆。是指債務和債務同歸于一人致使合同權利義務關系消滅的。最典型的例子是企業(yè)合并債權債務因同歸于一個企業(yè)而消滅。七、違約責任違約責任也稱為違犯合同的民事責任是指合同當事人因違犯合同義務所承擔的責任。?合同法?07條規(guī)定當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。一〕違約責任的特征1、違約責任的產(chǎn)生以有效的合同并且當事人不履行合同義務或者不適當履行合同義務為條件。2、違約責任有相對性只能在合同關系的當事人之間發(fā)生合同關系以外的人不負違約責任合同當事人也不對其負違約責任。3、違約責任主要具有補償性旨在彌補或補償因違約行為造成的損害后果。4、違約責任具有強迫性在債務人不履行合同時法律強迫其承擔不利后果。5、違約責任可以由當事人約定。違約責任盡有強迫性特點但合同法原那么了其仍具有民法上的任意性可以由當事人約定。二〕違約責任的構成要件1、違約行為。是指合同當事人違犯合同義務的行為。2、不存在法定和約定的免責事由。需要強調的是我國的違約責任一般不以過錯為構成要件適用嚴格責任。即強調的是違約行為的客觀性僅指合同當事人的行為不符合合同約定的和法定的義務這樣一種狀態(tài)而不問當事人主觀上是否有過錯是否是成心或過失違約除非存在法定或約定的免責事由。三〕違約行為形態(tài)1、回絕履行。2、遲延履行。3、不適當履行。4、部履行。5、其他不完全適當履行如履行地點、等不適當。四〕違約責任的責任形式1、實際履行。也稱強迫實際履行、依約履行、繼續(xù)履行。1〕實際履行的特點：是一種違約后的補救方式；其根本內容是要求違約方繼續(xù)根據(jù)合同約定作出履行；實際履行可以和違約金、損害賠償和定金責任并用但不能和解除合同的方式并用。2〕實際履行的構成要件：1〕必須有違約行為的存在。2〕必需要由非違約方在合理限內提出繼續(xù)履行的懇求。3〕必須可以履行。一般來說在金錢債務中違約一方不得以任何理由回絕履行。在非金錢債務中如根據(jù)法律和合同性質不能實際履行那么違約方也可以回絕繼續(xù)履行。如對于一些人身依賴關系而產(chǎn)生的合同如委托合同、合伙合同等具有嚴格的人身性質假設強迫債務人履行義務那么與合同的根本性質是相違犯的。4〕實際履行在施行上是可能的并在經(jīng)濟上是合理的。2、損害賠償。又稱違約損害賠償是指給對方造成損失的違約方應依法和依約承擔損害賠償?shù)呢熑巍?〕損害賠償?shù)奶攸c：僅具有補償性而不具有懲罰性還具有一定程度上的任意性可以在合同中預先約定損害賠償責任。此外損害賠償以賠償當事人實際遭受的全部損害為原那么。2〕損害賠償?shù)南拗疲?合同法?13條規(guī)定了損害賠償?shù)目深A見性規(guī)那么即損害賠償不得超過違犯合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違犯合同可能造成的損失。假設損害不可預見那么違約方不應賠償。案例：一服裝廠定購一批面料做出口成衣后面料廠遲延供應面料導致服裝廠遲延完成成衣出口也遲延后國外客戶要求服裝廠空運。雙方后為賠償事宜發(fā)生訴訟。在案件審理過程中面料廠是否要承擔實際發(fā)生的空運費用爭議較大面料廠以簽約時難以預計為由回絕承擔。解決此問題的最正確做法是事先在合同中作出約定?！?〕減輕損失原那么：是指一方違約并造成損害以后另一方應及時采取合理的措施以防止損失的擴大否那么該另一方自己應對擴大部的損害負責。案例：建立施工合同包人因自身資金、規(guī)劃等原因擅自解除合同并要求承包人撤場承包人據(jù)此停工撤回工人但一直未撤除腳手架。后雙方發(fā)生訴訟認定發(fā)包人構成違約應賠償承包人實際損失但承包人未及時撤除腳手架客觀上系擴大損失對此發(fā)包人不承擔賠償責任由承包人自行負責〕4〕過失相抵規(guī)那么：是指受害人對損失的發(fā)生或者擴大也有過失時得減輕或者免除違約方賠償責任的規(guī)那么。實際上這是賠償責任的抵消。?買賣合同糾紛解釋?第30條規(guī)定買賣合同當事人一方違約造成對方損失對方對損失的發(fā)生也有過錯違約方有權主張扣減相應的損失賠償額。5〕損益相抵原那么。?買賣合同糾紛解釋?第31條規(guī)定買賣合同當事人一方因對方違約而獲有利益違約方有權主張從損失賠償額中扣除該部利益。3、違約金。是指由當事人通過協(xié)商預先確定的、在違約發(fā)生后作出的于履行行為以外的給付。1〕違約金與其他責任形式的關系：1〕違約金與損害賠償。兩者可以并存但不可累計違約金缺乏以彌補實際損失的應補足賠償實際損失。2〕違約金與實際履行。兩者可以并用。?合同法?14條規(guī)定當事人就遲延履行約定違約金的違約方支付違約金后還應當履行債務。3〕違約金與解除合同。兩者同樣可以并用在一方違約導致合同解除的情況下不能免除有過錯的一方支付違約金的責任。?買賣合同糾紛解釋?第26條規(guī)定買賣合同因違約而解除后守約方有權主張繼續(xù)適用違約金條款；但約定的違約金不能過分高于造成的損失。2〕對違約金的干預：?合同法?14條規(guī)定約定的違約金低于造成的損失的當事人可以懇求人民或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的當事人可以懇求人民或者仲裁機構予以適當減少。違約金是否約定過高根據(jù)江蘇高院的解釋以不超出實際損失的30為。理中許多人喜歡在合同中約定很高的違約金如每日千分之五。但只能嚇嚇人一旦對方提出過高均會作出降低調整?！?、定金責任。是指當事人為了確保合同的履行根據(jù)法律和合同的規(guī)定由一方按合同標的額的一定比例預先支付給對方的金錢或者其他替代物。注意此處的“定〞金并非“訂〞金〕1〕定金的比例按照規(guī)定應當不超出合同總價款的20超過部可認定為預付款。2〕定金罰那么：給付定金的一方不履行約定的債務的無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的應雙倍返還定金。但是因不可抗力、意外致使主合同不能履行的不適用定金罰那么?擔保法解釋?22條〕。3〕定金責任與其他責任形式的關系：1〕定金與違約金。兩者不可并用。如當事人既約定違約金又約定定金的一方違約時對方可以選擇適用違約金或者定金條款。2〕定金責任與損害賠償。定金缺乏以彌補一方違約造成的損失兩者可以并用。定金責任是一種的責任形式不能將定金責任作為損害賠償?shù)南揞~也不能在計算損害賠償時將定金列入其中但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應高于因違約造成的損失?買賣合同解釋?第28條〕。3〕定金責任與實際履行。兩者可以并用一方違約后違約方承擔定金責任不得免除其繼續(xù)履行的義務。五〕責任競合所謂責任競合是指由于某種法律的出現(xiàn)而導致兩種或者兩種以上的權利產(chǎn)生并使這些權利之間發(fā)生沖突的現(xiàn)象。在民法中責任競合主要表如今侵權責任與違約責任的競合是指行為人施行的某一行為同時違犯了合同和侵權導致違約責任與侵權責任的同時產(chǎn)生的一種法律現(xiàn)象。1、違約責任與侵權責任競合發(fā)生原因：主要有：合同當事人的違約行為同時損害了法律規(guī)定的強行性義務；某些情況下侵權行為直接構成違約的原因如保人根據(jù)保合同占有對方的財產(chǎn)并使用而造成財產(chǎn)毀損；不法行為人施行成心損害別利并造成損害的侵權行為的假設加害人與受害人之間事先存在一種合同關系那么產(chǎn)生責任競合。2、違約責任與侵權責任競合發(fā)生種類：1〕買賣合同。當出賣人給付物品具有瑕疵致買受人的合法權益遭受損害時出賣人的行為除構成違約責任外還構成侵權責任合同法和責任法〕。2〕贈與合同。贈與物因有瑕疵至受贈人損害的情形與買賣合同相類似但贈與合同因是無償合同只有在贈與人有成心或者重大過失時才負有賠償責任。3〕租賃合同。就出租人而言因租賃物瑕疵引起承租人損害的構成違約與侵權的競合；就承租人而言因其過失行為毀損租賃物也構成違約與侵權的競合。4〕運輸合同。在客運輸中因承運人的過失致使客受傷、亡的除構成違約責任外還構成侵權責任。5〕合同。同運輸合同如因的過失致使客受傷、亡的除構成違約責任外還構成侵權責任。3、違約責任與侵權責任的區(qū)別：1〕歸責原那么不同。違約責任采取嚴格責任；侵權責任那么采取過錯責任。2〕舉證責任不同。違約責任只需證明存在違約行為無須證明違約存在過錯；侵權責任那么不僅需證明侵權行為的存在還需證明系侵權過錯。3〕責任構成要件不同。在侵權責任中損害是侵權賠償責任成立的前提條件無損害便無侵權責任；而在違約責任中行為人只要施行了違約行為且不具有有效的抗辯事由就應承擔違約責任。4〕免責事由不同。在違約責任中法定的免責事由僅限于不可抗力但當事人可以事先約定免責條款以及不可抗力的詳細范圍；而在侵權責任中當事人雖然難以事先約定免責條款和不可抗力的詳細范圍但法定免責事由不限于不可抗力還包括意外、第三人的行為、正當防衛(wèi)以及緊急避險等。5〕責任形式不同。違約責任包括了損害賠償、違約金、定金、實際履行等責任形式損害賠償也可以由當事人事先約定；而侵權責任的主要形式是損害賠償且此種賠償不得由當事人事先約定。6〕損害賠償范圍不同。違約損害賠償主要是財產(chǎn)損失的賠償不包括對人身傷害的賠償和精傷害的賠償責任且法律采取了“可預見性〞來限定；對于侵權責任來說損害賠償不僅包括財產(chǎn)損失的賠償而且包括人身傷害和精損害的賠償。7〕對第三人的責任不同。在合同責任中如因第三人的過錯導致合同債務不能履行債務人須先對債權人負責然后自行向第三人追償；而在侵權責任中行為人僅對因自己的過錯致別人的損害的后果負責并不為第三人承擔責任。此外在時效限、訴訟轄方面侵權責任和違約責任也存在區(qū)別。因此受害人選擇不同的責任進展主張將嚴重影響到對其利益的保護。4、違約責任與侵權責任競合的處理：根據(jù)?合同法?22條規(guī)定在發(fā)生違約責任與侵權責任的競合的情況下允許受害人選擇一種責任而提起訴訟。但一旦當事人在提起訴訟后、一審開庭之前即不得再作出變更。案例1：嚴某與某美容院簽訂美容協(xié)議一份雙方約定美容院為嚴某做祛粉刺、祛斑美容治療費用3000元。此后嚴某按約支付治療費用美容院也按約為其進展治療但在過程中因使用的電子導入器溫度過高使得嚴某面部兩頰燒傷經(jīng)鑒定為10級傷殘。嚴某訴訟至。本案法律即構成侵權與違約的競合美容院既構成進犯嚴某人身損害的侵權責任也構成違犯美容協(xié)議的違約責任。在選擇法律關系時應慎重選擇。如前所述較之選擇違約選擇侵權那么可以多主張一項精損害賠償?！嘲咐?：田某駕駛轎車投宿一家四星級飯店到達酒店門口時酒店保安立即安排田某將車停在酒店的由保安24小時值班看的停車場內隨后田某住宿手續(xù)入住酒店。次日田某離店時發(fā)現(xiàn)其轎車已被盜。此后田某以酒店未盡看護義務致使其轎車喪失進犯其財產(chǎn)權為由要求酒店賠償。但最終認定酒店已安排保安24小時值班對田某轎車失竊并無過錯田某也不能證明其車被竊系酒店所為故訴請不能成立。但有學者認為假設田某選擇合同違約之訴那么無住宿合同中有無約定按照交易慣例以及田某到達酒店時保安安排停車的行為均可認定酒店負有為客提供停車位并負責保車輛的效勞內容及義務該項義務系酒店在住宿合同中的附屬義務汽車喪失就意味著酒店違犯合同義務應承擔違約賠償責任?！嘲?、買賣合同一〕買賣合同概念及特征?合同法?30條規(guī)定：“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人買受人支付價款的合同〞。其特征如下：1、買賣合同是有名合同。買賣合同是?合同法?分那么第一部中明確規(guī)定的合同是最普遍、最根本的有名合同。2、買賣合同是雙務合同。雙方互為給付均享有一定的權利又都負有相應的義務一方的義務也正是對方的權利。3、買賣合同是有償合同。出賣人與買受人有對價關系任何一方從對方獲得物質利益都須向對方付出相應的物質利益。4、買賣合同多是諾成合同。法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。一般而言當事人就買賣達成合意買賣合同即成立不以現(xiàn)實交付為合同成立的要件除非合同雙方約定以交付標的物或價款時才成立。5、買賣合同是要式或者不要式合同。根據(jù)交易狀況而定如即時結清買賣為不要式合同房屋買賣那么需采用書面合同是要式合同。二〕買賣合同的內容?合同法?2條列出了合同一般包括的條款：當事人的名稱或者和住所；標的；數(shù)量；質量；價款或者報酬；履行限、地點和方式；違約責任；解決爭議的。而?合同法?31條規(guī)定買賣合同的內容除上述2條規(guī)定以外還包括：包裝方式；檢驗和；結算等。對上述買賣合同條款需要提示如下：1〕履行地點：是確定驗收地點的根據(jù)是確定運輸費用由誰負擔、風險由誰承受的根據(jù)是確實標的物所有權是否轉移、何時轉移的根據(jù)還是確定訴訟轄的根據(jù)之一。?民事訴訟法解釋?8條款規(guī)定合同約定履行地點的以約定的履行地點為合同履行地。2〕包裝：除另有規(guī)定或當事人另有約定外包裝費用由出賣人負擔不得向買受人另外收取。假設買受人有特殊要求的雙方應在合同中作出約定包括對特殊包裝費用的約定。3〕檢驗和：合同應對檢驗、檢驗限、憑封單檢驗還是憑現(xiàn)狀檢驗以及對標的物質量和數(shù)量提出異議和答復的限作出明確規(guī)定以在發(fā)生爭議時作為處理根據(jù)。三〕出賣人交付標的物的義務1、交付的法律意義交付是指出賣人將標的物交予買受人占有。如標的物為無需以有形載體交付的電子信息當事人對交付方式約定不明確且按照合同法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的買受人收到約定的電子信息或者權利憑證即為交付?買賣合同糾紛解釋?第5條〕。其法律意義為：1〕交付是判斷出賣人是否履行合同義務的標志。交付標的物并轉移標的物所有權是出賣人負有的最根本義務。2〕交付是判斷標的物所有權的轉移的標志。根據(jù)?物權法?規(guī)定動產(chǎn)所有權的轉移一般自交付時發(fā)生效力；不動產(chǎn)物權的轉移須經(jīng)依法登記才發(fā)生法律效力單純的交付不發(fā)生所有權轉移的法律后果。3〕交付是判斷標的物風險轉移的標志。根據(jù)?合同法?42條規(guī)定標的物毀損滅失的風險一般原那么是：標的物交付之前由出賣人承擔交付之后由買受人承擔。4〕交付是判斷標的物孳息歸屬的標志。根據(jù)?合同法?63條規(guī)定標的物在交付之前產(chǎn)生的孳息歸出賣人所有交付之后產(chǎn)生的孳息歸買受人所有。所謂孳息是指原物產(chǎn)生的收益包括自然孳息如樹木果實以及法定孳息如房屋租金。2、交付限的認定根據(jù)?合同法?規(guī)定應按如下原那么確定：1〕依合同約定；2〕依合同有關條款確定。如條款約定交付方式為托運或遞郵交付那么出賣人將標的物交給承運人或郵后承運人或郵簽發(fā)單證的日為交付時間；如條款約定標的物為季節(jié)性的那么最遲應在季節(jié)末交付；3〕依交易習慣確定；4〕依法律規(guī)定確定即?合同法?第62條第4項規(guī)定出賣人可以隨時履行買受人也可以隨時要求出賣人履行交付義務但應給對方必要的準備時間。3、交付地點的認定一般情況下交付地點會在合同中明確約定。如未約定或約定不明確那么應按照?合同法?第62條第3項、41條規(guī)定進展確定即：履行地點不明確給付貨幣的在承受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的在履行義務一方所在地履行。標的物需要運輸?shù)某鲑u人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人；標的物不需運輸?shù)某鲑u人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的出賣人應當在該地點交付標的物；不知道標的物在某一地點的應當在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付標的物。此處“標的物需要運輸?shù)抹暤暮x?買賣合同糾紛解釋?1條規(guī)定是指標的物由出賣人負責托運承運人系于買賣合同當事人之外的運輸業(yè)者的情形。出賣人將標的物交付給第一承運人后標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。4、增值稅能否作為認定出賣人交付標的物的根據(jù)理中常見的情形是出賣人以其開具增值稅為由主張其已交付標的物要求買受人支付價款。而買受人辯稱僅憑增值稅不能認定出賣人已經(jīng)完成交付行為出賣人還應當提供其他交付的證據(jù)?？紤]到現(xiàn)實商業(yè)交易中既存在先付款后開具的情形也存在先開具再付款的情形；既存在先交貨后開的情形也存在先開票后交貨的情形；甚至存在很多現(xiàn)象。因此在審理買賣合同糾紛案件中一般不能將增值稅單獨作為交付貨物的證據(jù)予以認定還需結合其他交付的證據(jù)。同樣增值稅也不能單獨作為買受人付款的證據(jù)。因此出賣人僅以增值稅專用及稅款抵扣資料證明其已履行交付標的物義務買受人不認可的出賣人應當提供其他證據(jù)證明交付標的物的?買賣合同糾紛解釋?第8條款〕。但是對于商場超的購物、飯店茶座開出的餐飲效勞費等因這些行為一般是即時清結的交易行為均系一手交錢、一手交貨和開票這已是約定俗成的交易習慣因此此類可以起到交付及付款的證據(jù)作用?買賣合同糾紛解釋?第8條第2款〕。案例：匯利進出口作為外貿(mào)代理從客戶接單后通過浙江一家外貿(mào)向浙江一家工廠下單。匯利與工廠并無直接買賣合同關系匯利與浙江外貿(mào)之間進展結算但該外貿(mào)因故關閉未能與工廠結算貨款。但因系以匯利出口故工廠的增值稅須開具給匯利并由匯利申報退稅。因此工廠起訴匯利主張貨款。然而工廠除提供增值稅外不能提供任何其他的買賣證據(jù)如訂單、指單等。最終判決駁回工廠起訴?！乘摹吵鲑u人的瑕疵擔保義務在買賣合同領域瑕疵主要針對買賣合同的標的物來說的主要包括兩種情形：一是由于第三人主張權利的原因使得標的物的所有權不能或不能全部地轉移給買受人此謂標的物在權利上存在瑕疵；二是標的物在品質上存在瑕疵或者說不符合合同約定的質量要求此謂物的瑕疵或者質量瑕疵。1、出賣人承擔瑕疵擔保責任的條件1〕標的物瑕疵擔保責任的條件：1〕物的瑕疵須在標的物風險轉移給買受人時就已經(jīng)存在；2〕買受人不知有瑕疵且無重大過失。買受人在締約時知道或者應當知道標的物質量存在瑕疵無權主張出賣人承擔瑕疵擔保責任但買受人在締約時不知道該瑕疵會導致標的物的根本效用顯著降低的除外?買賣合同糾紛解釋?第33條〕。3〕買受人須履行及時檢查并將瑕疵之存在出賣人的義務。2〕權利瑕疵擔保責任的條件：1〕權利瑕疵須于買賣合同成立時存在；2〕買受人不知有權利瑕疵的存在；3〕權利瑕疵于買賣合同成立后未能去除；4〕當事人沒有免除或限制瑕疵擔保的特別約定。2、出賣人違犯瑕疵擔保義務的處理1〕違犯標的物瑕疵擔保義務的處理：1〕修理修理費用應由出賣人負擔。2〕減少價款減少的幅度視標的物價值降低的程度而定。買受人有權主張以符合約定的標的物和實際交付的標的物按交付時的價值計算的差價。如價款已經(jīng)支付買受人可主張返還減價后多出部價款?買賣合同糾紛解釋?第23條〕。3〕更換但是標的物為特定物的情形下買受人無法選擇這一方式。4〕回絕受領或退貨。5〕解除合同該處理方式與退貨并不一樣退貨只是發(fā)生一時阻止出賣人交付標的物的效果并不能免除出賣人的交付義務。假設買受人不愿意繼續(xù)承受出賣人將來的交付履行那么須通過解除合同的方式來到達目的。當然在解除合同的情況下也產(chǎn)生“退貨〞的結果。6〕主張違約金在合同就質量瑕疵約定有違約金的情況下買受人有權依約主張違約金。7〕主張損失賠償在因標的物質量問題給買受人造成損失的情況下買受人還可以主張損害賠償。2〕違犯權利瑕疵擔保義務的處理：1〕要求出賣人去除標的物上的權利負擔譬如標的物上設有擔保物權買受人可以要求出賣人去除該擔保物權另行提供擔保。2〕停頓支付價款?合同法?52條規(guī)定買受人有確切的證據(jù)證明第三人可能就標的物主張權利的可以中止支付相應的價款但出賣人提供適當擔保的除外。3〕撤銷或解除合同假設標的物權利瑕疵致使買受人無法獲得標的物所有權或者無法實現(xiàn)合同目的買受人可以出賣人欺詐為由主張撤銷合同也可以出賣人構成根本違約為由主張解除合同。4〕主張違約金在合同就權利瑕疵約定有違約金的情況下買受人有權依約主張違約金。5〕賠償損失在因標的物權利瑕疵問題給買受人造成損失的情況下買受人還可以主張損害賠償。五〕買賣合同中的質量檢驗、異議制度?合同法?57條規(guī)定“買受人收到標的物時應當在約定的檢驗間內檢驗。沒有約定檢驗間的應當及時檢驗〞；58條規(guī)定：“當事人約定檢驗間的買受人應當在檢驗間內將標的物的數(shù)量或者質量不符合約定的情形出賣人。買受人怠于的視為標的物的數(shù)量或者質量符合約定。當事人沒有約定檢驗間的買受人應當在發(fā)現(xiàn)或者應當發(fā)現(xiàn)標的物的數(shù)量或者質量不符合約定的合理間內出賣人。買受人在合理間內未或者自標的物收到之日起兩年內未出賣人的視為標的物的數(shù)量或者質量符合約定但對標的物有質量保證的適用質量保證不適用該兩年的規(guī)定。出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的買受人不受前兩款規(guī)定的時間的限制〞。1、法律規(guī)定之四種檢驗間的適用1〕約定檢驗間的適用買賣合同如約定了標的物的檢驗間那么該約定的間具有優(yōu)先適用的效力。買受人應當在約定的檢驗間內及時檢驗標的物如發(fā)現(xiàn)標的物數(shù)量或質量存在與約定不符的情形買受人應當在約定的檢驗間內出賣人。2〕合理間的適用?合同法?57條規(guī)定買受人收到標的物時應當在約定的檢驗間內檢驗。沒有約定檢驗間的應當及時檢驗。如買賣合同未約定標的物的檢驗間買受人簽收的送貨單、確認單等載明標的物數(shù)量、型、規(guī)格的可認定買受人已對數(shù)量和外觀瑕疵進展了檢驗但有相反證據(jù)足以的除外。?買賣合同糾紛解釋?5條〕。對于其他瑕疵買受人應在發(fā)現(xiàn)或者應當發(fā)現(xiàn)的合理間內出賣人。至于“合理間〞是多長那么是合同法賦予法官的裁量權。?買賣合同糾紛解釋?7條規(guī)定此處的“合理間〞應當綜合當事人之間的交易性質、交易目的、交易方式、交易習慣、標的物的種類、數(shù)量、性質、安裝和使用情況、瑕疵的性質、買受人應盡的合理注意義務、檢驗和難易程度、買受人或者檢驗人所處的詳細環(huán)境、自身技能以及其他合理因素根據(jù)老實信譽原那么進展判斷。因此合理間的認定應以下與案件有關的情況：1〕交易性質、交易目的、交易方式、交易習慣、標的物的種類、數(shù)量、性質、安裝和使用情況、瑕疵的性質。對于顯見的不符合理間應自買受人接收和檢驗時起算；對于隱蔽缺陷買受人通常只能在貨物投入使用、機器投入運轉時甚至在這以后的一段時間才能發(fā)現(xiàn)合理間應從那時起算。假設貨物易腐爛的合理間應相應縮短。2〕買受人應盡的合理注意義務檢驗和難易程度、買受人或者檢驗人所處的詳細環(huán)境、買受人本身的經(jīng)歷與檢驗技能。一般而言假設買受人是普通消費者考慮到其自身的經(jīng)歷和才能合理間應確定的相對較長。3〕兩年間的適用根據(jù)?合同法?規(guī)定買賣合同中沒有約定檢驗間的買受人應當在合理間或者收到標的物之日起兩年內提出瑕疵異議。此處該兩年間與合理間的關系是樣的？該兩年限應當認定為法律限定的最長合理間仍是檢驗間的一種。如前所述合理間應當從買受人發(fā)現(xiàn)或者應當發(fā)現(xiàn)標的物瑕疵之日起算但假設以買受人無法發(fā)現(xiàn)瑕疵而使得合理間遲遲不能起算買受人的異議始終不能消滅顯然也是不利于交易關系的穩(wěn)定。于是法律在規(guī)定合理間同時也對其最長時限作出限制規(guī)定即買受人對標的物瑕疵的異議最長應在收到標的物之日起兩年內發(fā)出即使標的物的隱蔽缺陷是在買受人收到貨物兩年后才被發(fā)現(xiàn)也即使這兩年后才滿足了“合理間〞的起算買受人亦喪失了標的物與合同不符的權利。4〕質量保證間的適用質量保證是出賣人向買受人承諾的標的物符合質量要求或使用性能的間通俗地說就是指該標的物的正常使用壽命。可見質量檢驗間所解決的是標的物在交付時是否存在質量瑕疵的問題而質量保證所針對的是標的物的使用壽命。但在理中這兩者之間會發(fā)生一定的聯(lián)絡：1〕合同沒有約定檢驗間但約定有質量保證的處理。由于合同法僅僅規(guī)定“對標的物有質量保證的適用質量保證不適用該兩年的規(guī)定〞因此在買賣合同沒有約定檢驗間情形將約定的質量保證理解為最長合理間應更為適宜。即在當事人對檢驗間沒有約定但約定有質量保證時不能直接將質量保證認定為檢驗間而是仍要確定合理間作為檢驗間只是該合理間最長不得超過質量保證。2〕質量保證僅能作為質量瑕疵的最長合理間。對于標的物數(shù)量瑕疵的檢驗間不能適用質量保證處理。3〕當事人同時約定有質量保證和檢驗間的處理。在此情形假設兩個間的約定是一致的并不存在問題。但假設約定并不一致那么理中的觀點是：檢驗間是對標的物在交付時存在的瑕疵提出異議的間而質量保證是對標的物在使用過程中出現(xiàn)質量問題的承諾處理的限。因此超過了檢驗間僅僅視為標的物在交付時不存在瑕疵并不阻礙買受人針對使用過程中出現(xiàn)的質量問題在質量保證內要求出賣人履行承諾。因此兩者間應該是并行不悖的。詳細而言：假設檢驗間短于質量保證間的超過檢驗間買受人不再享有瑕疵懇求權但仍有權在質量保證內要求出賣人履行質保承諾；假設檢驗間長于質量保證的出賣人應在質保內履行其質保承諾假設超出質量保證而仍在檢驗內的買受人仍有權提出質量異議并可以要求出賣人承擔法律規(guī)定的瑕疵責任。5〕檢驗間的例外根據(jù)?合同法?58條第3款規(guī)定在兩種情形下買受人的標的物瑕疵異議權不受檢驗間的限制：其一出賣人明知其提供的標的物不符合約定而未告知的情形；其二出賣人依其合理的職業(yè)判斷應當知道標的物不符合約定而未告知的情形。這主要是遵循合同法的老實信譽原那么。2、檢驗間的法律效力1〕買受人未在檢驗間內提出瑕疵異議的法律后果。根據(jù)?合同法?58條規(guī)定應“視為標的物的數(shù)量或質量符合約定〞但“出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定〞除外。2〕買受人在檢驗間內提出瑕疵異議的法律后果。此時買受人對標的物瑕疵情況仍承擔舉證責任須經(jīng)過出賣人的認可或有關部門的認定如進展質量鑒定。只有舉證證明標的物確實存在瑕疵后買受人方有權要求出賣人承擔修理、更換、減少價款或賠償損失等違約責任。3〕標的物修理、更換對檢驗間的影響。假設出賣人根據(jù)