證券法第二編第五章

第二編證券法律行為編

第五章證券發(fā)行制度第一節(jié)證券發(fā)行概述一、證券發(fā)行的含義關(guān)于證券發(fā)行，我國立法并未予以明確定義，學界有狹義與廣義之分：前者僅指證券的制作與交付，與證券募集相區(qū)別；后者則包括證券的募集與制作、交付整個過程，證券募集僅為證券發(fā)行的一個階段。我國證券立法體現(xiàn)了將證券募集與證券的制作與交付統(tǒng)一界定為證券發(fā)行的傾向。為正確理解證券發(fā)行，首先須理解證券的募集、制作與交付。募集，是發(fā)行人勸誘證券投資者認購或應募其將發(fā)行的證券、證券投資者向發(fā)行人認購證券并交付投資款項的行為；制作，指發(fā)行人依法定程序和形式，作成證券，載明法定事項，依法由法定代表人簽名、公司蓋章的過程；交付，指脫離占有現(xiàn)實交給股東或應募人的行為。概言之，證券發(fā)行具有如下特點：1發(fā)行主體特定。2發(fā)行程序法定。證券發(fā)行必須履行嚴格的法定程序，以保證證券發(fā)行的合法性和已發(fā)行證券的有效性。3發(fā)行目的明確。4發(fā)行結(jié)果確定。證券發(fā)行的完成以證券的交付為標志，其結(jié)果是證券發(fā)行人與投資者之間法律關(guān)系的正式確立。理論研究證券發(fā)行的本質(zhì)證券發(fā)行中投資者轉(zhuǎn)移其資金所有權(quán)，發(fā)行人出讓其證券所有權(quán)，從而給人以投資者與發(fā)行人之間存在一種證券買賣關(guān)系的強烈的表象。但亦有學者指出，證券法律法規(guī)中對有關(guān)證券發(fā)行活動使用“銷售”、“發(fā)售”等詞語，只是借用交易活動中的常用術(shù)語以形象地描述證券發(fā)行過程中的某些活動，并不意味著證券發(fā)行是一種交易活動，也不意味著證券發(fā)行人與投資者之間是一種買賣關(guān)系。理論研究證券發(fā)行的本質(zhì)依筆者觀點，對證券發(fā)行本質(zhì)的探究，因?qū)ψC券發(fā)行界定采納狹義說還是廣義說，證券發(fā)行通過直接方式還是間接方式尤其是采取代銷還是包銷的不同，似能得出不同的結(jié)論：在狹義說下，證券發(fā)行僅指證券的制作與交付，其與證券募集中證券發(fā)行人與投資者就投資者繳納出資、發(fā)行人交付證券達成合意的過程存在本質(zhì)的不同，有學者指出，無論從證券交付請求權(quán)作為一項不受非法剝奪的獨立權(quán)利類型出發(fā)，還是從解釋投資者的權(quán)利形成及狀態(tài)、保護投資者利益的角度考慮，均應將證券發(fā)行解釋為單獨法律行為。理論研究證券發(fā)行的本質(zhì)在廣義說下，證券發(fā)行包括證券的募集、制作及交付，涉及發(fā)行人發(fā)出要約邀請（招股說明書）、投資者提出要約（股份認購）、發(fā)行人作出承諾（確定并分派股份）、發(fā)行人履行義務（制作并交付證券）等整個過程，屬于一種合同關(guān)系，應無異議。此點在學者認為發(fā)行失敗時，發(fā)行人尚未作出承諾因而合同尚未成立，發(fā)行人須承擔賠償認購人信賴利益損失的締約過失責任，亦可提供佐證。二、證券發(fā)行的分類（一）依發(fā)行對象的不同分為公募發(fā)行與私募發(fā)行

公募發(fā)行又稱公開發(fā)行，是指發(fā)行人向不特定的社會公眾或特定的多數(shù)投資者發(fā)行證券的發(fā)行方式。依《證券法》第10條規(guī)定，公募發(fā)行包括如下三種情形：向不特定對象發(fā)行證券的；向特定對象發(fā)行證券累計超過２00人的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。立法探討公開發(fā)行界定之爭對于我國2005年《證券法》第10條關(guān)于公開發(fā)行的規(guī)定，學者對此從不同角度，均提出了一些批評性意見。有從立法技術(shù)角度出發(fā)，認為第一種情形之規(guī)定應屬贅詞，第二種情形與公開發(fā)行之傳統(tǒng)定義不相符，屬立法技術(shù)上之強力推定或不可動推定，法條中應采用“視為”的表述語，第三種情形在隨后對“非公開發(fā)行”明確規(guī)定的情況下，在邏輯上站不住腳。立法探討公開發(fā)行界定之爭有從公開發(fā)行界定標準出發(fā)，認為將公開發(fā)行定義為向不特定對象發(fā)行證券和向特定對象發(fā)行證券累計超過２00人，值得商榷。有從相關(guān)立法協(xié)調(diào)角度出發(fā)，指出從我國股份制發(fā)端時起，經(jīng)過1993年《公司法》，再到2005年《公司法》，我國的公司制度一直以發(fā)行對象是否特定作為區(qū)分公開發(fā)行與非公開發(fā)行的標準。立法探討公開發(fā)行界定之爭不難看出，爭議的焦點主要有三個：（1）究以向不特定對象發(fā)行證券還是以是否使用公開招募手段作為界定公開發(fā)行的標準？（2）向特定多數(shù)投資者發(fā)行證券是否應納入公開發(fā)行范疇內(nèi)，該“多數(shù)”又該如何確定？（3）應否規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為”的開放性條款？私募發(fā)行又稱不公開發(fā)行，其與公開發(fā)行相對應，是指針對特定對象、采取特定方式、接受特定規(guī)范的證券發(fā)行方式。私募發(fā)行的對象有限，大致分為兩類，一類是個人投資者，如公司老股東或發(fā)行機構(gòu)自己的員工；另一類是機構(gòu)投資者，如大型金融機構(gòu)或與發(fā)行人有密切往來關(guān)系的企業(yè)等。立法探討

私募發(fā)行法律地位之確立對于私募發(fā)行，我國立法表現(xiàn)出了一定的猶豫與反復，相應地，其法律地位的確立亦經(jīng)歷了一個曲折過程。一般認為，私募發(fā)行類似于我國最初的定向發(fā)行，但隨后1993年《公司法》則規(guī)定，募集設(shè)立是指發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設(shè)立公司，實質(zhì)上取消了定向募集設(shè)立股份有限公司這種方式。1998年《證券法》對私募發(fā)行亦根本未予涉及。2005年《公司法》則承認了定向募集設(shè)立公司方式，2005年《證券法》第10條亦對私募發(fā)行作出了明確規(guī)定。與立法對私募發(fā)行的態(tài)度類似，學者對私募發(fā)行亦表現(xiàn)出一定的矛盾。以私募基金為例，有學者認為其是一柄銳利的“雙刃劍”，一方面我國證券市場的發(fā)展需要它，另一方面它也成為引發(fā)當前我國證券市場眾多糾紛和激發(fā)各種異常風險的重要根源。但是，承認私募發(fā)行的法律地位，絕不意味著私募發(fā)行在實踐中的順利進行，此點在我國2005年《證券法》僅作“非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”的簡單的、粗線條的規(guī)定的情況下，體現(xiàn)得尤為明顯。（二）依發(fā)行價格和券面金額的關(guān)系分為平價發(fā)行、溢價發(fā)行與折價發(fā)行平價發(fā)行也稱為等額發(fā)行或面額發(fā)行，是指發(fā)行人以券面金額作為發(fā)行的價格。溢價發(fā)行是指發(fā)行人按高于券面金額的價格發(fā)行證券，因此可使發(fā)行人籌集較多的資金，同時還可降低籌資成本。溢價發(fā)行又可分為時價發(fā)行和中間價發(fā)行兩種方式。折價發(fā)行也稱折扣發(fā)行或打折發(fā)行，是指以低于券面金額的價格發(fā)行證券，即按券面金額打一定折扣后發(fā)行證券，折扣的大小主要取決于發(fā)行人的業(yè)績、承銷商的能力等因素。（三）依是否借助中介機構(gòu)分為直接發(fā)行與間接發(fā)行直接發(fā)行是指證券發(fā)行人不委托承銷機構(gòu)，由自己辦理發(fā)行事宜、直接向投資者發(fā)行證券的發(fā)行方式。直接發(fā)行方式一般適用于證券發(fā)行量不大、社會影響較小、投資者比較固定的情形。間接發(fā)行是指證券發(fā)行人委托承銷機構(gòu)發(fā)行證券的發(fā)行方式。又根據(jù)承銷機構(gòu)承擔的發(fā)行責任等的不同，間接發(fā)行具體又可分為證券代銷與證券包銷。（四）依證券發(fā)行時間的不同分為設(shè)立發(fā)行與增資發(fā)行設(shè)立發(fā)行是指為募集資金設(shè)立股份有限公司而發(fā)行股票，發(fā)行完成的結(jié)果即是股份有限公司設(shè)立。增資發(fā)行通常指已成立的股份有限公司增加公司股本總額而發(fā)行新的股票，故又稱為新股發(fā)行。增資發(fā)行具體又可分為有償增資、無償增資和混合增資。此外，根據(jù)其他不同的標準，又可對證券發(fā)行作不同的分類。依發(fā)行地點的不同可分為境內(nèi)發(fā)行與境外發(fā)行；依發(fā)行條件確定方式的不同可分為議價發(fā)行與競價發(fā)行；依證券發(fā)行種類的不同可分為股票發(fā)行、債券發(fā)行、基金證券發(fā)行及其他證券品種的發(fā)行；依證券公開發(fā)行方式的不同可分為上網(wǎng)定價發(fā)行、與儲蓄存款掛鉤方式發(fā)行、全額預繳款方式發(fā)行以及配售發(fā)行四種基本方式；依是否借助交易系統(tǒng)可分為網(wǎng)上發(fā)行和網(wǎng)下發(fā)行；等等。三、證券發(fā)行的條件（一）股票的發(fā)行條件1原始發(fā)行原始發(fā)行是指公司首次發(fā)行股票，包括設(shè)立股份有限公司時進行的股票發(fā)行與公司設(shè)立后運營中首次進行的股票發(fā)行。對于前者，依《公司法》第78條規(guī)定，設(shè)立股份有限公司可以采取發(fā)起設(shè)立與募集設(shè)立兩種方式，在募集設(shè)立中，發(fā)起人僅認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余股份則需向社會公開募集或者向特定對象募集，此即為設(shè)立發(fā)行。對于后者，2006年《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》對首次公開發(fā)行股票并上市的發(fā)行條件，作了明確規(guī)定。（1）主體資格。發(fā)行人應當是依法設(shè)立且合法存續(xù)的股份有限公司。（2）獨立性。發(fā)行人應當具有完整的業(yè)務體系和直接面向市場獨立經(jīng)營的能力。（3）運行規(guī)范。發(fā)行人已經(jīng)依法建立健全股東大會、董事會、監(jiān)事會、獨立董事、董事會秘書制度，相關(guān)機構(gòu)和人員能夠依法履行職責。（4）財務與會計。發(fā)行人資產(chǎn)質(zhì)量良好，資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)合理，盈利能力較強，現(xiàn)金流量正常。（5）募集資金運用。募集資金應當有明確的使用方向，原則上應當用于主營業(yè)務。2新股發(fā)行新股發(fā)行是指已設(shè)立的股份有限公司于首次發(fā)行股票后，再次發(fā)行股票以擴大公司注冊資本的行為。根據(jù)《證券法》第13條的規(guī)定，公司公開發(fā)行新股，應當符合下列條件：（1）具備健全且運行良好的組織機構(gòu)；（2）具有持續(xù)盈利能力，財務狀況良好；（3）最近三年財務會計文件無虛假記載，無其他重大違法行為；（4）經(jīng)國務院批準的國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他條件。新法評析新股發(fā)行條件的變化關(guān)于公司發(fā)行新股的條件，2005年《證券法》第13條規(guī)定，“公司公開發(fā)行新股，應當符合下列條件：（一）具備健全且運行良好的組織機構(gòu)；（二）具有持續(xù)盈利能力，財務狀況良好；（三）最近三年財務會計文件無虛假記載，無其他重大違法行為；（四）經(jīng)國務院批準的國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他條件。上市公司非公開發(fā)行新股，應當符合經(jīng)國務院批準的國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的條件，并報國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準。”新法評析新股發(fā)行條件的變化我國關(guān)于公司發(fā)行新股條件的立法發(fā)生了重要變化。一方面，原立法體制下公司發(fā)行新股的條件規(guī)定在公司法中，新立法體制下則規(guī)定在證券法中，表明立法者充分接受了學者關(guān)于公司法與證券法作為兩個獨立的商事法律，其區(qū)別性大于聯(lián)系性的觀點，應識別法律規(guī)范的性質(zhì)，分別合理劃分至公司法與證券法中，以實現(xiàn)公司法與證券法的協(xié)調(diào)性。新法評析新股發(fā)行條件的變化另一方面，發(fā)行新股條件亦具體作出以下主要調(diào)整：一是突出強調(diào)公司治理結(jié)構(gòu)的重要性；二是取消了過于具體、適應性不夠的公司盈利條件、融資間隔期限的規(guī)定，代之以更加富有彈性的規(guī)定，強調(diào)了持續(xù)盈利能力的重要性；三是在“最近三年財務會計文件無虛假記載”的基礎(chǔ)上，增加了“無其他重大違法行為”的限制性條件。新法評析新股發(fā)行條件的變化總體而言，修訂后的發(fā)行新股條件立法更為科學、全面、合理，操作性更強。以公開發(fā)行新股條件為例，原規(guī)定過于簡單、粗放、僵化，不利于在實踐中掌握發(fā)行節(jié)奏，控制發(fā)行進度，不能適應不斷變化的市場環(huán)境。在一個動態(tài)變化的經(jīng)濟、政策環(huán)境中，公開發(fā)行條件應當根據(jù)市場發(fā)展和證券監(jiān)管的需要進行調(diào)整，有時候要收緊，有時候要放松，應當具有適當?shù)撵`活性。為此，新規(guī)定體現(xiàn)了更具彈性和可操作性的特點。（二）公司債券的發(fā)行條件公司債券，是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價證券。根據(jù)《證券法》第16條規(guī)定，“公開發(fā)行公司債券，應當符合下列條件：公開發(fā)行公司債券，應當符合下列條件：（一）股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣三千萬元，有限責任公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣六千萬元；（二）累計債券余額不超過公司凈資產(chǎn)的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；（四）籌集的資金投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策；（五）債券的利率不超過國務院限定的利率水平；（六）國務院規(guī)定的其他條件。公開發(fā)行公司債券籌集的資金，必須用于核準的用途，不得用于彌補虧損和非生產(chǎn)性支出。上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券，除應當符合第一款規(guī)定的條件外，還應當符合本法關(guān)于公開發(fā)行股票的條件，并報國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準。”2007年《公司債券發(fā)行試點辦法》對公司債券發(fā)行條件進行了細化規(guī)定。第二節(jié)證券發(fā)行的審核一、證券發(fā)行審核制度證券發(fā)行審核制度，是指證券監(jiān)管機構(gòu)依法對證券發(fā)行申請進行審查，決定是否同意發(fā)行人發(fā)行證券的一種法律制度。（一）注冊制注冊制，也稱申報制或申報生效制，是指法律并不限定證券發(fā)行的實質(zhì)條件，證券發(fā)行人只需根據(jù)法律規(guī)定申報及公開有關(guān)證券發(fā)行的信息，證券監(jiān)管機構(gòu)未在法定期限內(nèi)表示異議，發(fā)行人即可發(fā)行有價證券。證券發(fā)行注冊制的有效實施，對證券市場的發(fā)展水平、信息公開的履行狀況特別是證券投資者的素質(zhì)條件等提出了較高的要求，在證券市場不夠成熟、信息公開制度不夠完善、投資者判斷水平和風險意識有所欠缺的情況下，不宜采用證券發(fā)行注冊制。（二）核準制核準制，是指法律明確規(guī)定證券發(fā)行的實質(zhì)條件，證券發(fā)行人須將證明其符合證券發(fā)行法定條件的文件向證券監(jiān)管機構(gòu)申報，經(jīng)證券監(jiān)管機構(gòu)審查認定并批準后，方可發(fā)行有價證券。證券發(fā)行核準制，在證券發(fā)行信息公開的基礎(chǔ)上，增加了證券發(fā)行實質(zhì)條件的明確限定。證券發(fā)行人除必須履行強制性信息公開義務外，還必須符合法律規(guī)定的證券發(fā)行條件并接受證券監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管，核準制又被稱為“實質(zhì)管理原則”。證券發(fā)行核準制注重對證券發(fā)行人是否具備證券發(fā)行實質(zhì)條件的審查，可在一定程度上確保證券發(fā)行市場上的證券具有基本的投資價值，盡力排斥劣質(zhì)證券的發(fā)行，有利于降低投資者的投資風險，保護投資者的權(quán)益，維護公共利益和社會秩序，特別適合于投資者投資水平低、風險意識差的證券市場。（三）審批制審批制，是指法律明確規(guī)定證券發(fā)行的實質(zhì)條件，證券監(jiān)管機構(gòu)除對證券發(fā)行人申報的證明其證券發(fā)行法定條件的文件進行審查外，還要根據(jù)資本市場結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟發(fā)展需要以及內(nèi)部掌握的政策或計劃等進行綜合考慮后，決定是否同意證券發(fā)行人發(fā)行有價證券。證券發(fā)行審批制下，證券發(fā)行人除依法履行證券發(fā)行信息公開義務、滿足證券發(fā)行法定實質(zhì)條件外，還需經(jīng)過證券監(jiān)管機構(gòu)的政策性審查，經(jīng)批準后方可發(fā)行證券。在證券市場發(fā)展初期，其管理模式與運行機制未定，法律制度與市場規(guī)則準備不足，證券市場主體行為規(guī)范化程度較低，投資者的投資意識與風險意識不健全，特別是證券市場的發(fā)展與企業(yè)制度的改革、金融體制的改革交疊進行，審批制作為以行政手段調(diào)控證券市場的重要方式，對于控制形成中的證券市場秩序，實現(xiàn)證券市場在有控制的情況下有秩序的發(fā)展，具有一定的作用。二、我國證券發(fā)行審核制度我國證券發(fā)行審核制度即順應證券市場發(fā)展實踐不斷變革，創(chuàng)設(shè)了諸多適合我國具體國情的審核規(guī)則。歷史考察我國證券發(fā)行審核制度的演變我國證券發(fā)行審核制度曾長期實行審批制，政府對每年證券發(fā)行和上市的總量進行嚴格的控制，通過下達年度或跨年度的證券發(fā)行額度來控制證券發(fā)行總量，對證券市場進行計劃管理。該種制度一方面無視企業(yè)通過發(fā)行證券籌集資金的正常市場需求，導致諸多優(yōu)秀企業(yè)受發(fā)行額度限制不能公開發(fā)行證券；另一方面對證券發(fā)行進行人為控制，政府干預過重，排除市場機制配置資源的作用，且極易引發(fā)經(jīng)濟尋租現(xiàn)象。歷史考察我國證券發(fā)行審核制度的演變1998年《證券法》生效以后，證券發(fā)行審核制度發(fā)生了重要變化。證券發(fā)行實行所謂的二元結(jié)構(gòu)：股票發(fā)行由證券監(jiān)管機構(gòu)實行核準制，公司債券發(fā)行由國務院授權(quán)的部門實行審批制。從過去的我國特有的額度制和嚴格的審批制過渡到部分核準制，應該說是我國證券發(fā)行審核制度的一大進步。2005年《證券法》取消了公司債券發(fā)行的審批制，明確規(guī)定對股票和公司債券的發(fā)行均采取核準制，增強了證券發(fā)行審核的公正性與客觀性，是我國證券發(fā)行審核制度發(fā)展中的一大進步。但是，一方面，新《證券法》仍規(guī)定除證券監(jiān)管機構(gòu)外國務院授權(quán)部門對證券發(fā)行的核準權(quán)利，保留了證券發(fā)行核準機構(gòu)的二元結(jié)構(gòu)，表明我國證券發(fā)行審核制度變革并不徹底。以下為證券監(jiān)管機構(gòu)對股票及可轉(zhuǎn)換公司債券等證券監(jiān)管機構(gòu)認可的其他證券的發(fā)行申請的審核規(guī)則。（一）核準機關(guān)按法定文件進行審核證券發(fā)行人向證券發(fā)行核準機構(gòu)提出發(fā)行申請時，按照法律規(guī)定報送的證券發(fā)行申請文件，必須真實、準確、完整。（二）核準機關(guān)依法定條件進行審核依《證券法》第23條規(guī)定，證券發(fā)行核準機關(guān)應依照法定條件核準證券發(fā)行申請。（三）核準機關(guān)依法定程序進行審核《證券法》、《中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)行審核委員會辦法》、《中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)行審核委員會工作細則》等對證券發(fā)行核準機關(guān)對證券發(fā)行申請的核準程序作有全面、明確的規(guī)定，核準機關(guān)必須嚴格依照法定程序進行審核。須注意以下兩點：其一，審核程序應遵守關(guān)于審核期限的規(guī)定；其二，《證券法》第23條明確規(guī)定，“核準程序應當公開，依法接受監(jiān)督”。（四）核準人員須依法嚴格履行職責根據(jù)《證券法》第23條規(guī)定，核準機關(guān)依照法定條件核準證券發(fā)行申請，參與審核和核準證券發(fā)行申請的人員，不得與發(fā)行申請人有利害關(guān)系，不得直接或者間接接受發(fā)行申請人的饋贈，不得持有所核準的發(fā)行申請的證券，不得私下與發(fā)行申請人進行接觸。第三節(jié)證券承銷制度

一、證券承銷的含義證券承銷是指具有證券承銷資格的證券公司依法經(jīng)與證券發(fā)行人約定，為證券發(fā)行人利益向投資者發(fā)行證券的行為。證券承銷須接受合同法、公司法、證券法及其他相關(guān)法律法規(guī)的共同調(diào)整，證券承銷制度為一綜合性法律規(guī)范。我國證券承銷制度的構(gòu)建，應充分注意并力爭促使證券承銷功能得到最大發(fā)揮。二、證券承銷的方式按照證券發(fā)行人與證券公司之間約定的風險分擔規(guī)則，證券承銷分為證券代銷和證券包銷兩種方式，證券包銷又分為全額包銷和余額包銷。（一）證券代銷證券代銷是指證券公司代發(fā)行人發(fā)售證券，在承銷期結(jié)束時，將未售出的證券全部退還給發(fā)行人的承銷方式。證券代銷在本質(zhì)上屬于代理行為，發(fā)行人為委托人，承銷商則處于代理人地位。相較于其他證券承銷方式，證券代銷費用較低，而且，如果證券發(fā)行人信譽良好，投資者群體穩(wěn)定，發(fā)行成功率較高，或者承銷商擁有廣泛的發(fā)行網(wǎng)絡(luò)，良好的客戶群體，可有效避免證券發(fā)行失敗，因此，證券代銷不失為一種很好的選擇。（二）證券包銷證券包銷包括全額包銷和余額包銷。全額包銷是指承銷商根據(jù)協(xié)議，購入發(fā)行人擬發(fā)行的全部證券，再以自己的名義出售給投資者的銷售方式。余額包銷是指承銷商在承銷期結(jié)束時，從證券發(fā)行人處購買全部未售出證券的承銷方式。與證券代銷相比，證券包銷尤其是全額包銷可實現(xiàn)全部售出擬發(fā)行證券的目標，將證券發(fā)行失敗的風險有效地轉(zhuǎn)移至承銷商，大大減少了證券發(fā)行人的風險，因此成為我國證券發(fā)行實踐中運用最為廣泛的證券承銷方式。概念詮釋證券承銷團證券承銷依參與證券承銷的承銷商數(shù)量，可分為獨立承銷和承銷團承銷。前者又稱一般承銷，是指由一家證券公司單獨承擔全部擬發(fā)行證券的承銷事務；后者則指由多個證券公司組成的承銷團共同完成全部擬發(fā)行證券的承銷事務。概念詮釋證券承銷團承銷團方式具有很多優(yōu)點：對發(fā)行人而言，承銷團可突破單個機構(gòu)的規(guī)模限制，能夠滿足大額證券發(fā)行的需要，并加快證券發(fā)行的速度；對承銷商而言，承銷團成員數(shù)量較多，資金實力較強，銷售網(wǎng)點分布廣泛，能夠?qū)崿F(xiàn)承銷商之間的優(yōu)勢互補，能夠降低或者抵御證券承銷風險。我國證券立法向來給予承銷團承銷方式以極大重視，并規(guī)定了承銷團承銷方式的強制適用制度。三、證券承銷協(xié)議證券承銷協(xié)議是發(fā)行人與證券公司之間簽署的、旨在規(guī)范和調(diào)整證券承銷關(guān)系以及承銷行為的合同文件，是發(fā)行人與承銷商之間證券承銷關(guān)系的基礎(chǔ)性、核心性文件。證券承銷協(xié)議的簽訂具有強制性依《證券法》第30條規(guī)定，證券公司承銷證券，應當同發(fā)行人簽訂代銷或者包銷協(xié)議，且應當記載法律、法規(guī)要求記載的事項，以及證券監(jiān)管機構(gòu)要求記載的事項。同時，證券承銷協(xié)議經(jīng)雙方當事人簽署后，須提交證券監(jiān)管機構(gòu)批準和備案，當事人對證券承銷協(xié)議的任何補充、修改和變更，也必須提交證券監(jiān)管機構(gòu)批準和備案。四、證券承銷的義務（一）禁止違法承銷行為義務證券公司從事證券承銷業(yè)務，必須依法取得證券承銷業(yè)務資格，并不得從事違法承銷行為。(二)禁止不正當競爭義務證券公司的禁止不正當競爭義務，可以有效防止我國實踐中有些證券公司通過借助各種行政干預、支付“過橋費”、詆毀同行聲譽等不正當手段招攬承銷業(yè)務，以建立公平的證券承銷秩序。(三)發(fā)行文件核查義務證券公司可發(fā)揮其專業(yè)性優(yōu)勢，對證券發(fā)行文件進行審慎核查，并及時采取糾正措施，可有效防止和避免證券發(fā)行文件中存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏等問題。(四)禁止事先預留義務禁止證券公司事先預留證券，可防止證券公司牟取證券發(fā)行價格與交易價格之間的巨大差價利益，保證投資者的平等交易機會，促進證券市場健康發(fā)展。(五)承銷情況備案義務證券公司的承銷情況備案義務，有利于證券監(jiān)管機構(gòu)對證券承銷進行監(jiān)督，促使發(fā)行人和證券公司依法行事。特別關(guān)注超額配售選擇權(quán)的引進超額配售選擇權(quán)又稱“綠鞋”期權(quán)，因美國綠鞋公司（GreenShoeManufacturingCo）于1963年公開發(fā)行股票時首次使用而得名。它是發(fā)行人授予主承銷商的一項選擇權(quán)，主承銷商可根據(jù)新股發(fā)行的市場認購情況，在股票發(fā)行上市后的一段時間內(nèi)，有權(quán)請求發(fā)行人額外發(fā)行一定數(shù)量股票，并由主承銷商將額外發(fā)行的股票出售給申購者；或者有權(quán)從證券交易市場購入一定數(shù)量的股票并出售給新股申購人。超額配售選擇權(quán)是旨在穩(wěn)定股票市場價格的特別措施，被視為安定操作的特殊形式。特別關(guān)注超額配售選擇權(quán)的引進2006年9月19日，證監(jiān)會施行《證券發(fā)行與承銷管理辦法》規(guī)定，首次公開發(fā)行股票數(shù)量在4億股以上的，發(fā)行人及其主承銷商可以在發(fā)行方案中采用超額配售選擇權(quán)。超額配售選擇權(quán)的實施應當遵守中國證監(jiān)會、證券交易所和證券登記結(jié)算機構(gòu)的規(guī)定。2006年10月27日，中國工商銀行在上海和香港同時上市，主承銷商中國國際金融有限公司在國內(nèi)第一次行使超額配售選擇權(quán)。第四節(jié)證券發(fā)行保薦制度修法背景證券發(fā)行保薦上市制度的確立我國證券市場自1990年正式建立，曾一度實施證券發(fā)行審批制，并實行“額度控制”，在這種體制下，從企業(yè)的選擇到發(fā)行上市的整個過程透明度不高，市場的自律功能得不到有效發(fā)揮，弊端較多，無法保證上市公司質(zhì)量。我國1998年《證券法》明確規(guī)定股票發(fā)行實行核準制，從2001年開始，我國正式實施核準制，并輔以通道制（即“發(fā)行通道周轉(zhuǎn)申報制度”）通道制作為一種臨時性安排，亦顯現(xiàn)出平均主義、通道周轉(zhuǎn)率低等妨礙高層次競爭和犧牲市場效率的弊端，保薦制度開始受到證券監(jiān)管機構(gòu)的關(guān)注與重視。修法背景證券發(fā)行保薦上市制度的確立2005年《證券法》第11條第1款規(guī)定，發(fā)行人申請公開發(fā)行股票、可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券，依法采取承銷方式的，或者公開發(fā)行法律、行政法規(guī)規(guī)定實行保薦制度的其他證券的，應當聘請具有保薦資格的機構(gòu)擔任保薦人。自此，證券發(fā)行上市保薦制度在我國得以全面、正式確立。一、保薦制度的含義保薦制度又稱保薦人制度，是指由有資格的保薦人推薦符合條件的證券發(fā)行、上市，對所推薦的發(fā)行人所披露的信息質(zhì)量和所作出的承諾提供持續(xù)訓示、督促、輔導、指導和信用擔保的制度。保薦制度主要包括三項內(nèi)容：（1）保薦人，一般由具備保薦資格的中介機構(gòu)擔任，須接受證券監(jiān)管機構(gòu)的嚴格管理；（2）保薦對象，一般是證券發(fā)行人，其證券發(fā)行、上市、信息披露等須依法由保薦人提供保薦服務；（3）保薦行為，即保薦人提供保薦服務、履行保薦職責所實施的行為。保薦制度的核心，在于保證發(fā)行人申請文件和信息披露資料的真實性，落實證券公司及其從業(yè)人員的責任，其將發(fā)行人發(fā)行上市的符合法定條件及其后的持續(xù)誠信表現(xiàn)與保薦中介機構(gòu)的執(zhí)業(yè)質(zhì)量考核緊密掛鉤，并建立責任追究制度，有利于發(fā)揮保薦中介機構(gòu)的客觀、中立、專業(yè)優(yōu)勢，有利于確保發(fā)行人的質(zhì)量，促使證券市場健康、有序發(fā)展。各國家、地區(qū)保薦制度的適用各有不同，具體制度設(shè)計也各有特點，但作為一種保護投資者合法權(quán)益、提高上市公司質(zhì)量的特別制度，仍存在很多共同特點：（1）嚴格認證，綜合輔導。（2）法定的擔保責任。比較觀察國外保薦人制度類型保薦人制度在我國的引入時間不長，增強對其他國家、地區(qū)保薦人制度的了解，對于在我國證券實踐中充分發(fā)揮保薦人制度的積極功能，無疑具有重要意義。下面主要介紹海外證券市場中的幾種保薦人制度。比較觀察國外保薦人制度類型世界上主要的幾種保薦人制度類型的簡要情況

“終身”保薦人制度英國AIM終身服務的特征相當顯著

實施的基礎(chǔ)比較牢靠，涉及領(lǐng)域非常廣泛，有利于穩(wěn)步發(fā)展。

“什錦”保薦人制度美國納斯達克標準化的制度安排實施強調(diào)“標準化、專業(yè)化、協(xié)同化”，有利于規(guī)范。其他保薦人制度香港聯(lián)交所和創(chuàng)業(yè)板加大了保薦人的責任

通過在主板市場與創(chuàng)業(yè)板兩大市場上實現(xiàn)聯(lián)動，有利于創(chuàng)新。二、保薦人的管理（一）保薦人的資格依2008年12月1日起施行的《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》規(guī)定，證券公司申請保薦機構(gòu)資格，應當具備下列條件：（1）注冊資本不低于人民幣1億元，凈資本不低于人民幣5000萬元；（2）具有完善的公司治理和內(nèi)部控制制度，風險控制指標符合相關(guān)規(guī)定；（3）保薦業(yè)務部門具有健全的業(yè)務規(guī)程、內(nèi)部風險評估和控制系統(tǒng)，內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置合理，具備相應的研究能力、銷售能力等后臺支持；（4）具有良好的保薦業(yè)務團隊且專業(yè)結(jié)構(gòu)合理，從業(yè)人員不少于35人，其中最近3年從事保薦相關(guān)業(yè)務的人員不少于20人；（5）符合保薦代表人資格條件的從業(yè)人員不少于4人；（6）最近3年內(nèi)未因重大違法違規(guī)行為受到行政處罰；（7）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他條件。個人申請保薦代表人資格，應當具備下列條件：（1）具備3年以上保薦相關(guān)業(yè)務經(jīng)歷；（2）最近3年內(nèi)在本辦法第２條規(guī)定的境內(nèi)證券發(fā)行項目中擔任過項目協(xié)辦人；（3）參加中國證監(jiān)會認可的保薦代表人勝任能力考試且成績合格有效；（4）誠實守信，品行良好，無不良誠信記錄，最近3年未受到中國證監(jiān)會的行政處罰；（5）未負有數(shù)額較大到期未清償?shù)膫鶆?；?）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他條件。個人取得保薦代表人資格后，應當持續(xù)符合該辦法規(guī)定的條件