一文掌握銀行卡盜刷糾紛的訴訟策略

一文掌握銀行卡盜刷糾紛的訴訟策略銀行卡隨身攜帶，卻慘遭盜刷？越來越多的偽卡交易糾紛中，雖然偽造者應(yīng)為第一責任人，但由于其逃匿難以追責，故持卡人往往以發(fā)卡行、特約商戶、收單行等作為被告提起訴訟，并請求其承擔給付被盜刷款項本息損失的責任，其中，以持卡人與發(fā)卡行之間的糾紛最為常見。本文分享最高法院法官對偽卡交易的審判思路、認定偽卡交易的5種情形、認定持卡人過錯的8種情況及民刑交叉問題的精辟分析，為律師處理此類案件提供代理思路。一、偽卡交易的三種審判思路在司法實務(wù)中，關(guān)于偽卡交易情形下，發(fā)卡行的責任認定問題，主要有三種處理思路：判決持卡人承擔100%的偽卡交易損失的責任。理由為：（1）持卡人負有“妥善保管銀行卡和密碼”的義務(wù)，在其無證據(jù)證明發(fā)卡行對偽卡交易存在過錯的情形下，根據(jù)“密碼交易即視為本人交易”的原則，其應(yīng)承擔偽卡交易損失的責任：（2）因侵犯持卡人權(quán)利的主體系盜取錢款的犯罪嫌疑人，故持卡人應(yīng)向犯罪嫌疑人主張權(quán)利。發(fā)卡行對銀行卡被盜刷沒有過錯，不應(yīng)承擔責任：判決發(fā)卡行承擔100%的卡內(nèi)資金損失的責任。理由為：發(fā)卡行沒有證據(jù)證明持卡人將銀行卡信息和密碼泄露給他人，持卡人對偽卡交易具有過錯。發(fā)卡行違反了安全保障義務(wù)、致使持卡人權(quán)益受損，應(yīng)承擔賠償持卡人卡內(nèi)資金損失的責任。在貸記卡情形下，因偽卡交易并非持卡人本人交易，故發(fā)卡行在墊付本金后無權(quán)要求持卡人給付墊付本息，已扣劃的，應(yīng)予返還。在借記卡情形下，由于貨幣“所有權(quán)和占有權(quán)”相一致的特性，故持卡人將錢存入發(fā)卡行，發(fā)卡行即對貨幣享有所有權(quán)。因此，在無證據(jù)證明持卡人對卡內(nèi)資金損失具有過錯的情形下，持卡人無需承擔卡內(nèi)資金損失的責任；按照過錯比例判令發(fā)卡行、持卡人分擔卡內(nèi)資金損失的責任。理由為：發(fā)卡行提供的銀行卡安全保障技術(shù)性較差，信息易被測錄；其交易系統(tǒng)不具有識別偽卡的功能，故未能盡到安全保障義務(wù)，致使偽卡交易得以實施，具有過錯；持卡人未盡到妥善保管銀行卡內(nèi)信息和密碼的義務(wù)，也具有過錯。雙方應(yīng)在各自過錯范圍內(nèi)承擔卡內(nèi)資金損失的責任。二、偽卡交易的歸責原則確定上述裁判思路，均重在對發(fā)卡行或者持卡人具有過錯的認定，但由于規(guī)定的舉證主體不同，故其認定的責任主體也不同。第一種思路將舉證責任分配給持卡人，由持卡人舉證證明發(fā)卡行具有過錯。第二種思路將舉證責任分配給發(fā)卡行，由發(fā)卡行舉證證明持卡人具有過錯。應(yīng)當說，舉證責任分配，實際上是在訴訟當事人之間分配事實的真?zhèn)蔚貌坏阶C明時所產(chǎn)生的敗訴風險，因此，如何確定舉證責任，是關(guān)系到銀行卡糾紛中責任主體的認定的一個關(guān)鍵問題，而舉證責任的分配又與歸責原則密切相關(guān)。筆者認為，銀行卡糾紛中歸責原則的確定，應(yīng)根據(jù)當事人的訴求，在確定法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，依法進行判定。在確定銀行卡糾紛案件中，認定發(fā)卡行責任的歸責原則時，主要需考慮以下幾個因素：第一，應(yīng)與實體法追求的價值目標和立法目的相結(jié)合。注意妥善適用《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》、《商業(yè)銀行法》、《侵權(quán)責任法》等一般性法律，平衡保護持卡人和發(fā)卡行的利益，在促進銀行卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時也注重對作為金融消費者的持卡人的利益保護，以實現(xiàn)實質(zhì)公平的價值目標。第二，歸責原則的確定，應(yīng)符合各歸責原則的立法目的和規(guī)范意旨。在銀行卡糾紛案件中，應(yīng)綜合風險和收益相一致原則以及風險源原則等明確歸責原則。比如，選擇適用過錯推定原則，既加強了對受害人的保護，也通過由加害人舉證證明自己沒有過錯而避免對加害人過分歸責的偏向。適用嚴格責任、無過錯責任等歸責原則時，只有存在法定免責事由時，行為人才能夠免責，這可以進一步促進責任主體加強對危險源的管理和控制，避免損害發(fā)生。第三，應(yīng)綜合考慮當事人的經(jīng)濟地位、承擔風險的能力和舉證能力。較之于持卡人而言，發(fā)卡行處于優(yōu)勢地位，承擔風險的能力更強。從國外（地區(qū)）立法例進行分析，關(guān)于偽卡交易情形下的責任認定，大多采取了控制持卡人責任的思路和作法。關(guān)于舉證能力的判斷，主要應(yīng)從以下方面進行分析：一是從舉證所需的專業(yè)知識、人力、物力、財力等方面進行推定；二是從當事人雙方與證據(jù)的距離進行分析，占有或接近證據(jù)材料且有能力提供的一方應(yīng)承擔舉證責任：三是從蓋然性及經(jīng)驗法則進行分析。三、偽卡糾紛中的重點認定問題認定偽卡交易的五種情形一般而言，具備下列情況之一的，人民法院可以認定存在偽卡交易：行為人并非持卡人本人，且存在安裝測錄裝置盜取銀行卡信息、密碼等行為的;交易銀行卡的樣式、顏色、標記等與真實的銀行卡差異較大的；涉案銀行卡賬戶短時間內(nèi)在異地交易，有證據(jù)證明或者依據(jù)常理推斷持卡人未在該時該地交易的；簽購單等交易單據(jù)上的簽名與銀行卡上記載的持卡人簽名明顯不一致的；其他能夠證明偽卡交易的情形。認定持卡人過錯的八種情況依據(jù)銀行卡合同的約定，持卡人負有妥善保管銀行卡及其密碼的義務(wù)。此外，基于誠實信用原則，在履行銀行卡合同過程中，持卡人負有通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)。持卡人違反法定或者約定義務(wù)，應(yīng)認定其具有過錯。一般而言，具有下列情形之一的，可以認定持卡人具有過錯：擅自出借、出租銀行卡給他人使用；隨意將交易密碼告知他人；在安全保護措施不足的情形下使用網(wǎng)上銀行系統(tǒng)，致使銀行卡信息和銀行卡賬戶交易密碼被他人竊?。辉谟兴嗽谏磉叺那樾蜗虏患臃雷o地輸入密碼信息；輕信利用短信群發(fā)器向不特定的社會群體發(fā)中獎或消費確認等虛假信息，導致銀行卡信息和賬戶交易密碼被犯罪分子竊?。狠p信犯罪分子以需要通過電話聽取持卡人卡內(nèi)余額證明持卡人資信能力的說法，違反常規(guī)多次輸入卡號及交易密碼致使竊取上述信息；在銀行卡丟失后，未及時進行掛失；其他可認定持卡人未盡法定或者約定義務(wù)的情形。在司法實務(wù)中，關(guān)于持卡人未設(shè)置交易密碼是否能認定持卡人存在過錯問題，存在爭議。一種觀點認為，是否設(shè)定密碼屬于持卡人的權(quán)利。未設(shè)置密碼情形下，因不存在密碼泄露的風險，故只要持卡人盡到對銀行卡的妥善保管義務(wù)即可，未設(shè)置交易密碼不應(yīng)認定持卡人具有過錯。另有觀點認為，設(shè)置密碼較之不設(shè)置密碼更具有安全性，因此，未設(shè)置交易密碼表明持卡人對在管理和使用銀行卡中未盡到注意義務(wù)，故應(yīng)認定其具有過錯，尤其是在發(fā)卡行已對不設(shè)定密碼后果和風險進行提示的情形下更是如此。筆者認為，能否認定未設(shè)交易密碼持卡人對偽卡交易具有過錯，應(yīng)從以下兩個方面進行分析。一是設(shè)定交易密碼是否為法定或者約定的持卡人持卡交易的必備要件。例如，銀行卡交易中，網(wǎng)上交易、電話交易并不需要銀行卡卡片，密碼是確認身份的最為重要的工具。在該情形下，密碼是必設(shè)的交易要件。但也有的銀行卡合同中并沒有約定必須設(shè)定密碼。二是設(shè)定密碼本身是否會影響用卡安全、未設(shè)定密碼與銀行卡被克隆交易是否具有因果關(guān)系。四、銀行卡糾紛中“民刑交叉”的案件受理問題在銀行卡糾紛案件中，存在著因為其涉及刑事犯罪嫌疑，故認為該案件實質(zhì)是刑事糾紛案件而不作為民商事案件立案，或者雖作為民事案件立案，但最終以其為刑事案件為由裁定駁回起訴的作法。該作法是否正確呢？筆者認為，這實質(zhì)涉及到如何正確理解民刑交叉案件分別立案、審理原則的問題。民刑交叉案件的處理依據(jù)法釋[1998]7號《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《經(jīng)濟糾紛涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑規(guī)定》)第1條規(guī)定了民刑交叉案件分開審理原則，即“同一公民、法人或其他經(jīng)濟組織因不同的法律事實，分別涉及經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪嫌疑的，經(jīng)濟糾紛案件和經(jīng)濟犯罪嫌疑案件應(yīng)當分開審理?！狈珠_審理實質(zhì)意味著應(yīng)先作為民事、刑事案件分別立案，再分別進行審理。分別立案、分別審理原則的確定有其合理性，理由在于：同一公民、法人或其他組織因不同法律事實分別涉及刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，因法律事實之間具有一定的牽連關(guān)系而形成民刑交叉案件。民事訴訟與刑事訴訟在價值取向、訴訟目的、訴訟原則、證據(jù)認定標準、責任構(gòu)成要件等方面均存在較大的差異，刑事法律關(guān)系與民商事法律關(guān)系、刑事責任與民事責任是完全異質(zhì)的兩種法律關(guān)系和法律責任，兩者不能相互替代，因此，一般而言，民刑交叉案件應(yīng)遵循分別受理、審理原則，即如果其既存在民商事法律關(guān)系又存在刑事法律關(guān)系，則應(yīng)分別作為民事案件、刑事案件受理、審理。在適用該原則時，應(yīng)注意不能將其絕對化，應(yīng)嚴格把握其可以作為民商事糾紛案件立案和審理的標準，即在民商事訴訟當事人之間應(yīng)確實存在民商事法律關(guān)系。如果在作為民商事案件立案中，發(fā)現(xiàn)與案件有牽連的刑事犯罪嫌疑線索、材料，但上述刑事犯罪嫌疑與民商事案件不是同一法律關(guān)系的，則法院應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)查處，由于在民商事案件當事人間存在民商事法律關(guān)系，故不能因存在刑事犯罪嫌疑就全案移送，一概駁回起訴。當然，如果雖然是作為民商事糾紛案件立案，但最終認定其實質(zhì)為刑事犯罪案件，民事訴訟的當事人之間并無民商事法律關(guān)系的，則應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第119條的規(guī)定，裁定駁回起訴，將全案移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)。銀行卡糾紛涉刑但仍應(yīng)作為民事案件受理審理的情況具體到銀行卡糾紛中涉及的民刑交叉案件而言，盡管有證據(jù)證明系犯罪分子以在發(fā)卡行的ATM機上安裝盜碼器、攝像頭等方式竊取了持卡人銀行卡的密碼以及卡內(nèi)信息制作偽卡盜取持卡人卡內(nèi)資金涉及刑事犯罪嫌疑的，但由于發(fā)卡行與持卡人之間因申領(lǐng)銀行卡行為而建立了民商事法律關(guān)系，故無論持卡人是基于合同法律關(guān)系還是侵權(quán)法律關(guān)系訴請發(fā)卡行承擔卡內(nèi)資金損失責任的，由于持卡人與發(fā)卡行之間存在著民事法律關(guān)系，則該案件均應(yīng)作為民商事案件受理，而不能因為其涉及到刑事犯罪嫌疑而裁定不予受理，或者受理后裁定駁回起訴。在實體審理過程中，法院可以通過查明發(fā)卡行是否存在違約或者侵權(quán)的事實，判決是否應(yīng)支持持卡人的訴訟請求。在信用卡失竊被他人盜刷的情形下，如果持卡人以特約商戶未盡合理審查義務(wù)致其資金損失為由訴請?zhí)丶s商戶承擔賠償責任，盡管因失竊卡被他人盜刷涉及構(gòu)成刑事犯罪嫌疑，但由于持卡人與特約商戶之間存在著民事法律關(guān)系，故該案件仍應(yīng)作為民事案件受理、審理。正因為此，2005年8月1日起施行的法釋[2005]7號《最高人民法院關(guān)于銀行儲蓄卡密碼被泄露導致存款被他人騙取引起的儲蓄合同糾紛應(yīng)否作為民事案件受理問題的批復(fù)》規(guī)定：“因銀行儲蓄卡密碼被泄露，他人偽造銀行儲蓄卡騙取存款人銀行存款，存款人依其與銀行訂立的儲蓄合同提起民事訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理?！边€應(yīng)注意的是，在受理、審理民刑交叉案件時，應(yīng)與刑事附帶民事訴訟程序進行銜接。關(guān)于刑事附帶民事訴訟程序，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟?！狈ㄡ孾2000]47號《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（以下簡稱《刑事附帶民事訴訟范圍規(guī)定》）第1條規(guī)定：“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟”。第5條規(guī)定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當依法予以追繳或者責令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！币虼?，在民刑交