房地產(chǎn)項目合同管理

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔房地產(chǎn)項目合同管理目錄：1、房地產(chǎn)項目合同管理2、第五章項目合同管理第一章概述§1.1房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營活動中有關(guān)各方的相互關(guān)系及其性質(zhì)一、房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營活動中有關(guān)各方的相互關(guān)系房地產(chǎn)項目的開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營是一項復(fù)雜的、綜合性很強的活動，包括土地開發(fā)、工程勘察設(shè)計、工程施工等等，僅靠房地產(chǎn)開發(fā)商自身的能力不可能完成所有的任務(wù)，因此必然需要其他單位與組織的參與和協(xié)作，才能完成整個項目的開發(fā)活動。從房地產(chǎn)項目的開發(fā)前期、工程建設(shè)到經(jīng)營階段，房地產(chǎn)開發(fā)商所要面對的參與、協(xié)作的單位和組織機構(gòu)是非常多的，比如政府、咨詢機構(gòu)、勘察設(shè)計單位、施工企業(yè)、監(jiān)理公司、物業(yè)管理企業(yè)、房地產(chǎn)購買者等等，除此之外，因房地產(chǎn)開發(fā)需要投入大量的資金，因此通常房地產(chǎn)開發(fā)商還需要向銀行貸款，從而銀行（金融機構(gòu)）也要介入到房地產(chǎn)項目的開發(fā)建設(shè)過程中去。在過去的計劃經(jīng)濟條件下，工程的投資主體是單一的，即由政府負責投資，其建設(shè)也主要靠行政手段執(zhí)行。隨著市場經(jīng)濟體制的建立，項目投資主體的多元化，項目的建設(shè)也逐步由市場來進行，即由房地產(chǎn)開發(fā)商從市場上選擇滿意的承包商來完成工程建設(shè)任務(wù)。在這種情況下，為了有效地保障雙方的利益，一般當事人之間要訂立合同，通過合同的法律約束力約束雙方的行為，從而最終達到各自的目的。因此，在房地產(chǎn)項目開發(fā)過程中，房地產(chǎn)開發(fā)商需要和各個參與單位簽訂合同，可以說，整個項目的開發(fā)建設(shè)就是一個不斷簽訂合同的過程。圖1.1反映了在房地產(chǎn)項目的開發(fā)過程中（最常見的分散平行發(fā)包模式下），房地產(chǎn)開發(fā)商所要涉及到的主要參與方，以及各方之間的相互關(guān)系。注：雙向箭頭表示直接的合同關(guān)系、單向箭頭表示間接的合同關(guān)系二、房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營活動中有關(guān)各方之間的相互關(guān)系的性質(zhì)房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營活動中有關(guān)各方之間的相互關(guān)系的基本形式是合同關(guān)系，包括直接的合同關(guān)系和間接的合同關(guān)系，即建立在法律基礎(chǔ)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（債權(quán)債務(wù)關(guān)系）。特別要注意的是監(jiān)理方與咨詢單位、勘察設(shè)計單位、施工方、材料設(shè)備供應(yīng)商不簽訂合同，不存在直接的合同關(guān)系，但作為房地產(chǎn)開發(fā)商授權(quán)的工程監(jiān)督管理者有權(quán)對這幾方（主要是施工方與材料設(shè)備供應(yīng)單位）進行監(jiān)督管理，我們把它們之間的關(guān)系稱為間接的合同關(guān)系。這一間接的合同關(guān)系是通過兩類合同形成的，一是房地產(chǎn)開發(fā)商與監(jiān)理方簽訂的建設(shè)工程委托監(jiān)理合同，在此合同中明確賦予監(jiān)理方監(jiān)督管理的權(quán)限；一是房地產(chǎn)開發(fā)商與咨詢單位、勘察設(shè)計單位、施工方、材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂的合同，在此類合同中規(guī)定承包方有義務(wù)接受監(jiān)理方的監(jiān)督管理。這兩類合同中監(jiān)理工程師的權(quán)利應(yīng)具一致性，這是監(jiān)理工程師對項目進行有效管理的前提條件?！?.2合同管理在房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營活動中的主要職能由于房地產(chǎn)開發(fā)商在項目的開發(fā)建設(shè)過程中需要和眾多的組織機構(gòu)和單位簽訂合同，因而如何簽訂完善的合同、更好地履行合同，如何處理各個合同之間錯綜復(fù)雜的關(guān)系，以保障自身的最大利益，就顯得非常重要。為此，房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)設(shè)立專門的合同管理部門，組織專業(yè)的合同管理人員進行有效的合同管理。合同管理的具體職能主要表現(xiàn)在以下幾個方面：1、合同確立了房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營活動中有關(guān)各方之間在技術(shù)、管理、組織方面的協(xié)作關(guān)系，房地產(chǎn)商品生產(chǎn)、土地使用權(quán)、房地產(chǎn)商品買賣及服務(wù)方面的交易關(guān)系，并將這些關(guān)系建立在法律的基礎(chǔ)上。通過合同管理能夠有效地維系這些關(guān)系并將其更加堅實地建立在法律基礎(chǔ)上。2、合同有助于明確房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營活動中有關(guān)各方之間的權(quán)利、義務(wù)與責任界面。如：政府、土地所有者、土地使用權(quán)所有者、房地產(chǎn)投資者/開發(fā)商、房地產(chǎn)商品購買/租賃方、房地產(chǎn)商品銷售代理商、銀行/其它金融機構(gòu)、專業(yè)物業(yè)管理、工程監(jiān)理、工程建設(shè)（勘察、設(shè)計、施工）等各方之間的權(quán)利、義務(wù)與責任界面。3、合同管理有助于有效地處理房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營活動過程中有關(guān)各方所發(fā)生的糾紛，特別是房地產(chǎn)商品銷售、租賃及物業(yè)管理過程中所發(fā)生的糾紛。第二章房地產(chǎn)項目所涉及的主要合同類型及其特點§2.1房地產(chǎn)開發(fā)項目所涉及的主要合同類型房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營過程中涉及到的合同是非常多的，根據(jù)各個合同的性質(zhì)大致可以分為四種類型：地產(chǎn)類合同、建設(shè)工程類合同、房產(chǎn)類合同、物業(yè)管理類合同。一、地產(chǎn)類合同地產(chǎn)類合同是指因土地的出讓、轉(zhuǎn)讓、租賃、抵押等行為而簽訂的合同。主要包括以下幾種合同：1、國有土地使用權(quán)出讓合同2、國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同3、國有土地使用權(quán)租賃合同此外，地產(chǎn)類合同還包括國有土地使用權(quán)抵押合同、國有土地使用權(quán)贈與合同、集體土地征用安置補償協(xié)議等等。二、建設(shè)工程類合同建設(shè)工程類合同在工程項目的設(shè)計與實施階段訂立，主要包括下列3種合同：1、建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同2、建設(shè)工程施工合同3、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同此外，建設(shè)工程類合同還包括建設(shè)工程裝修合同。三、房產(chǎn)類合同房產(chǎn)類合同主要在項目建設(shè)完成后簽訂，房屋拆遷安置補償合同雖然是在項目的土地開發(fā)階段訂立的，但由于其具有和其它房產(chǎn)類合同相似的性質(zhì)，因而也將其歸為一類。房產(chǎn)類合同主要包括以下4種合同：1、商品房預(yù)售合同2、商品房買賣合同3、房屋租賃合同4、房屋拆遷安置補償合同房產(chǎn)類合同還包括房屋抵押合同、房屋贈與合同、房屋保險合同、房屋修繕合同等等。四、物業(yè)管理類合同物業(yè)管理類合同是在房地產(chǎn)經(jīng)營階段簽訂的，主要包括以下3種合同：1、物業(yè)管理委托合同2、業(yè)主公約3、業(yè)主委員會章程以上為房地產(chǎn)開發(fā)商在項目的開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營過程中所涉及到的主要合同類型，除此之外房地產(chǎn)開發(fā)商還可能會簽訂其他合同，如房地產(chǎn)項目合作開發(fā)合同、房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同、房地產(chǎn)估價合同、房地產(chǎn)代理銷售合同、房地產(chǎn)開發(fā)物資購銷合同、房地產(chǎn)項目借款合同等等，由于這些合同很難歸為以上四種合同類型中，因此統(tǒng)稱為綜合性合同。2.2.1房地產(chǎn)開發(fā)項目所涉及的地產(chǎn)類合同的特點一、國有土地使用權(quán)出讓合同（一）概念國有土地使用權(quán)出讓合同是指市、縣人民政府土地管理部門代表國家與土地使用者之間就出讓城市國有土地使用權(quán)所達成的確立（變更、終止）雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。國有土地使用權(quán)出讓合同具體分為三種類型：國有土地使用權(quán)（宗地）出讓合同，國有土地使用權(quán)（成片開發(fā)土地）出讓合同和劃撥土地使用權(quán)補辦出讓合同。（二）特點1、國有土地使用權(quán)出讓合同的出讓方是地方人民政府，具體由人民政府的土地管理部門作為合同的出讓方。2、地方人民政府通過國有土地使用權(quán)出讓合同出讓的只是城市國有土地使用權(quán)。通過該合同出讓的城市國有土地的地下資源、埋藏物、隱藏物及市政共用設(shè)施均不包括在出讓范圍內(nèi)。3、土地使用權(quán)出讓合同的標的是城市國有土地。農(nóng)民集體所有的土地必須依法征用為國有土地后，才能出讓。4、通過國有土地使用權(quán)出讓合同出讓的一般是未進行開發(fā)和未進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，不能直接作為建設(shè)用地的城市國有土地。5、國有土地使用權(quán)出讓合同中對土地使用者的限制條件為強制性法律規(guī)范，土地使用者對這些限制條件沒有討價還價的余地，必須遵守。6、國有土地使用權(quán)出讓合同必須采用書面形式。二、國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（一）概念國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是土地使用者與國有土地使用權(quán)受讓人就國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移（含出售、交換和贈與等）所達成的確立（變更、終止）雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。根據(jù)國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式不同，國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具體可以分為：國有土地使用權(quán)出售合同、國有土地使用權(quán)交換合同和國有土地使用權(quán)贈與合同。（二）特點1、國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所確立的是平等主體之間的民事法律關(guān)系。2、國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的訂立必須以同一國有土地的出讓合同的有效成立為前提。3、通過國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同進行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，原土地使用權(quán)者與國家訂立的國有土地使用權(quán)出讓合同及附件中所確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系將全部轉(zhuǎn)移給新的國有土地受讓人。4、國有土地使用者通過國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同進行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，其地上建筑物、其它附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。國有土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建設(shè)物、附著物所有權(quán)時，國有土地使用權(quán)也隨之轉(zhuǎn)讓。國有土地使用者將該國有土地上的建筑物分層、分套轉(zhuǎn)讓所有權(quán)時，該建筑物占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)整體不可分割，而房地產(chǎn)受讓人則以分層、分套建筑物的建筑面積取得相應(yīng)比例的土地使用權(quán)。因此，通過國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)，具體可分為國有土地使用權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓和連帶轉(zhuǎn)讓?！靖鶕?jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的設(shè)定、內(nèi)容、轉(zhuǎn)讓方式等應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定進行，根據(jù)《物權(quán)法》第一百四十六條規(guī)定：建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并處分。根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（國務(wù)院令第55號）第二十三條：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。當事人違背物權(quán)法定原則及上述規(guī)定，自行約定單獨轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，該約定無效，實踐中，也無法在土地管理部門辦理過戶登記?！?、國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的期限受法律嚴格約束。6、國有土地使用權(quán)出讓合同必須采用書面形式。三、國有土地使用權(quán)租賃合同（一）概念國有土地使用權(quán)租賃合同是國有土地使用權(quán)人與國有土地使用權(quán)承租人就國有土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其它附著物在特定期限內(nèi)使用、收益、租金支付等事宜所達成的確立（變更、終止）雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。（二）特點1、國有土地使用權(quán)租賃合同所確立的是平等主體之間的民事法律關(guān)系。2、國有土地使用權(quán)租賃合同的訂立必須以同一國有土地的出讓合同的有效成立為前提。3、國有土地使用權(quán)租賃合同所確立的合同關(guān)系，并不導(dǎo)致出租人（國有土地使用權(quán)人）國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移。國有土地使用權(quán)出租期間，出租人仍必須履行國有土地使用權(quán)出讓合同中規(guī)定的出租人的義務(wù)。通過國有土地使用權(quán)租賃合同出租其使用權(quán)的國有土地一般僅限于通過有償方式獲得的。通過非有償方式（如：劃撥）獲得其使用權(quán)的國有土地如果需要出租，則需要辦理相關(guān)的手續(xù)（經(jīng)國家土地管理部門批準或向其繳納土地出讓金）。4、通過國有土地使用權(quán)租賃合同出租國有土地必須滿足一定的條件，如合同應(yīng)采用書面形式，不得違反國家法律、法規(guī)和土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定。2.2.2房地產(chǎn)開發(fā)項目所涉及的建設(shè)工程類合同的特點一、建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同（一）概念建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同是發(fā)包人與承包人（勘察人、設(shè)計人）為完成特定的勘察、設(shè)計任務(wù)而確立（變更、終止）雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，屬于工作性合同，標的是具有知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的智力勞動成果。（二）特點1、建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同的承包人必須是具有國家有關(guān)部門頒發(fā)的《工程勘察證書》、《工程設(shè)計證書》以及與擬承攬其勘察、設(shè)計任務(wù)相適應(yīng)的資質(zhì)等級的勘察設(shè)計單位。2、建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同的承包人擬承攬的勘察、設(shè)計任務(wù)所涉及的專業(yè)領(lǐng)域、性質(zhì)必須與其《工程勘察證書》、《工程設(shè)計證書》中規(guī)定的承攬工程勘察、設(shè)計任務(wù)的專業(yè)范圍、性質(zhì)領(lǐng)域相適應(yīng)。我國建設(shè)工程按專業(yè)性質(zhì)、領(lǐng)域不同，分為：石油、鋼鐵、建材、機械等23類。3、建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同的訂立必須遵守國家規(guī)定的建設(shè)程序。如《中華人民共和國合同法》規(guī)定：國家重大建設(shè)項目的建設(shè)工程合同（包括工程勘察設(shè)計合同），應(yīng)當按照國家規(guī)定的程序（建設(shè)程序）和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。4、建設(shè)工程勘查、設(shè)計合同的承包商將承擔較大的質(zhì)量風險責任。根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的有關(guān)規(guī)定，工程勘察、設(shè)計合同的承包人對工程勘察、設(shè)計質(zhì)量不符合要求，造成發(fā)包人損失的，承包人（勘察人、設(shè)計人）除繼續(xù)完成勘察、設(shè)計，減收或免收勘察、設(shè)計費用外，必須賠償發(fā)包人的損失。二、建設(shè)工程施工合同（一）概念建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人與承包人（施工人）為完成特定的建設(shè)項目的建造任務(wù)確立（變更、終止）雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，屬于工作性合同。（二）特點1、建設(shè)工程施工合同的承包人必須是具有與擬承攬其工程建造任務(wù)相適應(yīng)的《資質(zhì)等級證書》和安全生產(chǎn)能力。2、建設(shè)工程施工合同的承包人擬承攬的工程建造任務(wù)所涉及的專業(yè)領(lǐng)域、性質(zhì)必須與其《法人營業(yè)執(zhí)照》、《資質(zhì)等級證書》中規(guī)定的承攬工程建造任務(wù)的專業(yè)范圍、性質(zhì)領(lǐng)域相適應(yīng)。3、由于建設(shè)項目建設(shè)工程的特點，導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同結(jié)構(gòu)和雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜，條款多，確立雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的相關(guān)文件多，因此一般采用合同文件式合同。4、建設(shè)工程施工合同糾紛多采用較為溫和的糾紛解決方法（ADR：Alternativedisputeresolution）進行處理，以期在項目建設(shè)期間有效維系合同關(guān)系的穩(wěn)定。5、建設(shè)工程施工合同有效期長、風險大、工程變更多，導(dǎo)致合同履行過程中合同爭議多，工程索賠多，價款支付、結(jié)算工作繁雜。6、建設(shè)工程施工合同的承包商將承擔較大的質(zhì)量風險責任。三、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（一）概念建設(shè)工程委托監(jiān)理合同是發(fā)包人與承包人（監(jiān)理人）為完成特定的建設(shè)項目的監(jiān)理任務(wù)確立（變更、終止）雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，屬于勞務(wù)性合同（服務(wù)性合同）。（二）特點1、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的標的是監(jiān)理單位根據(jù)合同要求提供的工程建設(shè)管理服務(wù)。2、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的承包人（監(jiān)理人）必須具有《法人營業(yè)執(zhí)照》和與其擬監(jiān)理的工程建設(shè)項目相適應(yīng)的工程建設(shè)監(jiān)理《資質(zhì)等級證書》。3、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的承包人與被監(jiān)理的建設(shè)工程合同的承包人之間不存在直接的合同關(guān)系。為確保建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的有效履行，建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的發(fā)包人在該合同中授予承包人的監(jiān)理權(quán)力、權(quán)限、責任范圍和內(nèi)容，必須在被監(jiān)理的建設(shè)工程合同中以承包人義務(wù)的形式確立下來。2.2.3房地產(chǎn)開發(fā)項目所涉及的房產(chǎn)類合同的特點一、商品房預(yù)售合同（一）概念商品房預(yù)售合同是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)與商品房購買者就正在建設(shè)中的商品房的預(yù)先出售事宜所達成的確立（變更、終止）雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。（二）特點1、作為商品房預(yù)售合同當事人一方的賣方，其合同締約資格受到嚴格限制。賣方必須具備《法人營業(yè)執(zhí)照》、《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)等級證書》、《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》和《商品房預(yù)售許可證》等法律文件。上述文件決定了賣方是否擁有國有土地使用權(quán)、期房所有權(quán)和合法的商品房期貨交易資格。2、商品房預(yù)售合同的標的具有特殊性。商品房預(yù)售合同的標的必須達到特定的財產(chǎn)狀態(tài)要求（房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)投入開發(fā)建設(shè)的資金必須達到工程建設(shè)總投資的25%以上）。3、商品房預(yù)售合同的標的具有特定性。指在合同中必須明確商品房的具體位置、棟數(shù)、幾樓幾號等等，因為任何商品房都是唯一的，具有不可替代性。4、商品房預(yù)售合同的形式具有較為嚴格的限定性，一般要求采用示范性合同文本。二、商品房買賣合同（一）概念商品房買賣合同是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)與商品房購買者就已經(jīng)通過竣工驗收的商品房的買賣事宜所達成的確立（變更、終止）雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。（二）特點1、商品房買賣合同的內(nèi)容除涉及商品房的買賣交易事宜，還涉及商品房權(quán)屬登記（作為標的物的商品房物權(quán)合法轉(zhuǎn)移）和物業(yè)管理（商品房使用階段必不可少的附隨性服務(wù)）事宜。2、商品房買賣合同的標的有特殊要求。商品房買賣合同的標的必須符合下列條件：（1）銷售商品房的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當具有《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書》；（2）取得土地使用權(quán)證書或者使用土地的批準文件；（3）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；（4）已經(jīng)通過竣工驗收；（5）拆遷安置已經(jīng)落實；（6）供水、供電、供熱、燃氣、通訊等配套基礎(chǔ)設(shè)施具備交付使用條件，其他配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施具備交付條件或者已經(jīng)確定施工進度和交付日期；（7）物業(yè)管理方案已經(jīng)落實。三、房屋租賃合同（一）概念房屋租賃合同是指房屋所有人作為出租人與房屋承租人就房屋租賃事宜所達成的確立（變更、終止）雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。（二）特點1、房屋租賃合同中的出租人必須是擁有土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的當事人。2、房屋租賃合同遵循“買賣不破租賃原則”【房屋在產(chǎn)權(quán)人賣給他人后,原有的租賃合同繼續(xù)有效】。即房屋租賃合同一經(jīng)成立，房屋承租人對房屋的占有權(quán)、使用權(quán)和其它物權(quán)便具有絕對性、任何人不得侵犯。同時，該房屋租賃合同的效力溯及至該房屋的新業(yè)主?！举I賣不破租賃并不限于出租人出售租賃物的行為，還應(yīng)包括租賃物抵押、贈與以及遺贈、互易甚至將租賃物作為合伙投資等情況，上述情況都會涉及租賃物的所有權(quán)變動問題。

適用買賣不破租賃的條件是：第一，租賃合同已成立并生效；第二，租賃物已交付承租人；第三，所有權(quán)發(fā)生變動是在租賃期間；第四，出租人或租賃物的所有人將租賃物的所有權(quán)讓與了第三人。具備上述條件，即使買受人不知道該租賃合同存在，租賃關(guān)系仍然能夠?qū)乖撡I受人。

本條規(guī)定，租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。這里所說的不影響租賃合同的效力是指，租賃物的所有權(quán)發(fā)生變動后，其設(shè)定在該租賃物上的租賃合同仍然存在，在承租人與受讓人之間無須另行訂立租賃合同，受讓人在受讓該租賃物的所有權(quán)時就與承租人產(chǎn)生了租賃合同關(guān)系，成為一個新的出租人，繼承原出租人的權(quán)利和義務(wù)，受讓人要受該租賃合同的約束?！?、一般情況下，房屋租賃合同中的房屋和土地具有不可分割性，即地上建筑物和其它附著物出租時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也隨之出租，反之亦然。4、房屋租賃合同的標的具有特定性。作為房屋租賃合同標的的房屋必須是確定而具體的房屋，應(yīng)具體明確房屋的地理位置、門牌號碼及具體的哪一間或者哪幾間等。四、房屋拆遷安置補償合同（一）概念房屋拆遷安置補償合同是指房屋拆遷人和被拆遷房屋的所有人、使用人，就房屋拆遷和補償安置事宜所達成的確立（變更、終止）雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。（二）特點1、房屋拆遷安置補償合同所確立的房屋拆遷安置補償法律關(guān)系具有行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系的雙重屬性。拆遷人與被拆遷房屋的所有人、使用人在房屋拆遷行為過程中形成行政法律關(guān)系，拆遷人與被拆遷房屋的所有人、使用人在自愿有償、平等協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達成房屋拆遷安置補償合同，形成民事法律關(guān)系。2、房屋拆遷安置合同受地方相關(guān)法律、法規(guī)的約束較大，在安置、補償方式、方法和補償數(shù)量方面具有較大的地域性差異。如：上海市采用的貨幣化拆遷房屋安置、補償方式便具有明顯的受制于地方經(jīng)濟和社會發(fā)展水平的特點。建設(shè)部頒布的房屋拆適安置補償合同范本。2.2.4房地產(chǎn)開發(fā)項目所涉及的物業(yè)管理類合同的特點一、物業(yè)管理委托合同（一）概念物業(yè)管理委托合同是由物業(yè)業(yè)主或業(yè)主授權(quán)的單位與受委托的物業(yè)管理企業(yè)就物業(yè)管理事宜（管理服務(wù)和責任范圍、管理服務(wù)對象、管理服務(wù)方式等）所達成的確立（變更、終止）雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。（二）特點1、物業(yè)管理委托合同的標的是物業(yè)管理企業(yè)所提供的物業(yè)管理服務(wù)；2、物業(yè)管理委托合同對物業(yè)管理企業(yè)的締約資格有特殊要求；3、物業(yè)管理委托合同所確立的物業(yè)管理服務(wù)具有專業(yè)化服務(wù)特點；4、物業(yè)管理服務(wù)的性質(zhì)和特點要求物業(yè)管理委托合同所確立的當事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和責任界面必須明確、具體。二、其它物業(yè)管理類合同（一）其他合同類型1、前期物業(yè)管理合同指房屋住宅出售后至業(yè)主委員會成立并選聘物業(yè)管理機構(gòu)之前這一期間的物業(yè)管理。簽訂前期物業(yè)管理合同有兩種模式，一種是由房地產(chǎn)開發(fā)商作為唯一物業(yè)業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)簽訂，另一種是各個業(yè)主及每個購房者分別以自己的名義與物業(yè)管理企業(yè)簽訂。2、業(yè)主公約指業(yè)主共同簽訂或者承諾的，對全體業(yè)主具有約束力的有關(guān)使用、維護物業(yè)及其管理等方面權(quán)利義務(wù)的行為守則。3、業(yè)主委員會章程指業(yè)主大會制定的有關(guān)業(yè)主委員會組織及活動的準則。第三章房地產(chǎn)項目合同訂立階段的合同管理◆本章學(xué)習(xí)目標1、掌握合同的概念；2、熟悉合同的結(jié)構(gòu)和主要條款；3、熟悉合同訂立應(yīng)遵循的原則；4、掌握要約、承諾的概念及其生效要件；5、了解招標投標程序；6、掌握合同成立的概念及其成立要件；7、掌握締約過失責任的概念及其具體類型；8、掌握合同生效的概念與生效要件；9、熟悉合同擔保的五種形式；10、熟悉格式合同與示范性合同的概念與作用；11、掌握工程分包、轉(zhuǎn)包、掛靠的含義及其法律后果?！舯菊陆虒W(xué)內(nèi)容1、合同的概念、類型和法律特征2、合同的結(jié)構(gòu)、形式和組成3、合同的訂立（1）合同訂立的概念、原則與準備工作；（2）合同訂立的一般程序；（3）合同訂立的特殊程序；（4）合同的成立；（5）合同的生效與合同的效力；（6）合同的擔保；（7）格式合同與示范性合同。4、房地產(chǎn)項目合同訂立時應(yīng)注意的主要問題（1）建設(shè)工程類合同訂立時應(yīng)注意的主要問題；（2）地產(chǎn)合同與房產(chǎn)合同訂立時應(yīng)注意的主要問題?！舯菊轮攸c1、要約、承諾的概念及其生效要件；2、合同成立的概念及其成立要件；3、締約過失的概念及其類型；4、合同生效的概念與生效要件?！舯菊码y點1、要約與要約邀請的區(qū)別；2、合同成立與合同生效的區(qū)別；3、締約過失責任的含義。§3.1合同的概念、類型和法律特征一、合同的概念合同是平等主體的法人、自然人、其它組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。法人是相對自然人而言的，是指擁有獨立支配的財產(chǎn)，能夠以自己的名義獨立地參加民事活動，為自己取得民事權(quán)利和承擔義務(wù)的社會組織。法人成立應(yīng)具備的條件：必須依法成立；有自主經(jīng)營的財產(chǎn)；有明確的組織機構(gòu)、名稱和場所；能夠獨立地承擔民事責任。二、合同的類型（一）按合同所確立的交易關(guān)系的內(nèi)容、特點分類買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同，借款合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設(shè)工程合同，運輸合同，技術(shù)合同，保管合同，倉儲合同，委托合同，行紀合同，居間合同，合伙合同，技術(shù)合同。（二）按合同所確立的合同法律關(guān)系的性質(zhì)、特點分類1、單務(wù)合同與雙務(wù)合同（1）單務(wù)合同一方當事人只享有權(quán)利而不盡義務(wù)，另一方當事人則只負義務(wù)而不享有權(quán)利的合同。如：贈與合同。（2）雙務(wù)合同當事人雙方都享有權(quán)利和義務(wù)的合同。實踐中絕大部分合同都是雙務(wù)合同。2、有償合同與無償合同（1）有償合同當事人雙方互為給付，即當事人以接受對方相應(yīng)的代價為履行義務(wù)的條件。如買賣、租賃、借貸合同。（2）無償合同當事人一方只取得權(quán)利而不償付任何代價的合同。3、有名合同與無名合同（1）有名合同凡法律賦予一定名稱，并特別作出規(guī)定的合同，稱為有名合同。如：建設(shè)工程合同、買賣合同。（2）無名合同凡是法律上沒有確定的名稱，也未對其特別作出規(guī)范的合同，稱為無名合同。如：勞務(wù)互換合同、搬家合同。4、諾成合同與實踐合同（1）諾成合同不依賴標的物的交付，只需當事人意思表示一致即可成立的合同。如：建設(shè)工程施工合同、加工承攬合同。（2）實踐合同除經(jīng)當事人意思表示一致外，還需以交付標的物為合同成立要件的合同。現(xiàn)實生活中實踐合同很少。自然人在物品寄存處寄存物品一般可認為是實踐合同，即寄存人必須把物品交付給保管人該合同才成立。5、要式合同與不要式合同（1）要式合同合同成立時要求采用特定形式的合同。根據(jù)特定形式是屬法律直接規(guī)定還是屬當事人自由約定又分為法定要式合同與約定要式合同。在我國，所謂“特定形式”主要指有特別指定的書面形式、公證、鑒證、批準和登記等。如：建設(shè)工程施工合同、商品房買賣合同。（2）不要式合同不需要特定形式或手續(xù)就可成立的合同。6、主合同與從合同（1）主合同凡不以他種合同的存在為前提，即不受其制約而能獨立存在的合同。如：建設(shè)工程施工總承包合同。（2）從合同必須以他種合同存在為前提，自身不能獨立存在的合同。如：分包合同、抵押擔保合同。7、為訂約人自己訂立的合同和為第三人利益訂立的合同如：指定受益人的人壽保險合同是典型的為第三人利益訂立的合同。8、一般轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的合同、工作性合同、勞務(wù)性合同（1）一般轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的合同，如：商品房買賣合同。（2）工作性合同，如：建設(shè)工程勘察設(shè)計合同。（3）勞務(wù)性合同，如：建設(shè)工程委托監(jiān)理合同。三、合同的法律特征1、合同是特定的當事人在平等基礎(chǔ)之上共同所為的法律行為。2、合同是當事人雙方意思表示一致的法律行為。3、合同是能夠產(chǎn)生當事人雙方所期望產(chǎn)生的法律后果的法律行為。4、合同是合法的法律行為。§3.2合同的結(jié)構(gòu)、形式和組成一、合同的結(jié)構(gòu)合同由首部、條款和尾部組成。（一）合同首部合同名稱，當事人雙方的完整名稱，法定代表人的名稱，合法代理人的名稱，合同法律背景陳述。（二）合同條款1、合同法規(guī)定的一般應(yīng)具備的條款標的，數(shù)量，質(zhì)量，價款或報酬，履行期限、地點和方式，違約責任，爭議的解決方式。2、合同必備條款標的、數(shù)量。房地產(chǎn)開發(fā)項目合同實踐中，當事人雙方訂立合同時應(yīng)注意下列條款：一般條款：風險條款，合同的適用法律條款，爭議的解決方式條款，合同轉(zhuǎn)讓條款；選用條款：定義條款，合同所使用的語言文字條款。（三）合同尾部當事人雙方簽字或蓋章，法定代表人簽字或蓋章，合法代理人簽字或蓋章，依法必須辦理的相關(guān)手續(xù)業(yè)已辦理的證據(jù)，其它相關(guān)信息。二、合同的形式合同的形式有口頭形式、書面形式和默示形式三種。（一）口頭形式口頭形式是指當事人只用語言為意思表示訂立合同，而不用文字表達協(xié)議內(nèi)容的合同形式?？陬^形式簡便易行，在日常生活中經(jīng)常被采用。集市上的交易、商店里的零售買賣以及其它的一些現(xiàn)貨買賣，一般都采用口頭形式。（二）書面形式書面形式是指以文字表現(xiàn)當事人所訂合同的形式。合同書以及任何記載當事人要約承諾和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的文件都是合同書面形式的具體表現(xiàn)。書面形式的最大優(yōu)點是合同有據(jù)可查，發(fā)生糾紛時容易舉證，便于分清責任，因此對于有的合同，法律明文規(guī)定必須采取書面形式。書面形式可分為一般書面形式和特殊書面形式兩種。特殊書面形式是指必須經(jīng)過特定法律程序合同才能成立或生效的合同。如：某些格式條款合同、某些示范性合同。（三）行為默示形式行為默示形式又稱推定形式或意思實現(xiàn)形式。指合同當事人以某種表明法律意圖的行為間接地表示合同內(nèi)容的合同形式。認定行為默示形式以合同的開始履行推定合同已經(jīng)訂立。如：當司機駕車駛?cè)胧召M停車場停放機動車，停車場收費之時即可推定訂立了一個合同。三、合同的組成1、單一文本式合同由合同條款+附件組成合同。如：建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同，國有土地使用權(quán)出讓合同。2、合同文件式合同由合同條款+一系列有助確立當事人雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的文件組成。最典型的例子是建設(shè)工程施工合同，由合同協(xié)議書，中標通知書，投標書及其附件，合同專用條款，合同通用條款，標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件，圖紙，工程量清單，工程報價單或預(yù)算書，以及在合同履行過程中當事人雙方達成的有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件組成。再如：FIDIC施工合同由合同協(xié)議書，中標通知書，投標書及其附件，專用條件，通用條件，規(guī)范，圖紙，標價的工程量表等文件組成。此外諸如ICE合同、NEC合同、工程建設(shè)監(jiān)理委托合同均為合同文件式合同。明確合同的組成有利于對合同進行有效的管理。3.3.1合同訂立的概念、原則與準備工作一、合同訂立的概念當事人雙方就合同的主要內(nèi)容達成合意（意思表示一致）的法律行為。二、訂立合同應(yīng)遵循的原則從事交易活動的當事人在訂立合同時必須遵循一定的行為模式，這些行為模式為交易行為提供了行為準則。1、合同自由原則（意思自治原則）指合同當事人依法享有自由決定締約、締約伙伴和合同內(nèi)容、自由決定合同的變更和解除的權(quán)利。2、誠實信用原則（帝王原則）當事人在從事民事活動時，應(yīng)誠實守信（降低交易風險和交易費用），以善意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務(wù)。3、合法原則當事人訂立的合同內(nèi)容不得違反法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。4、平等、公平原則合同當事人雙方法律地位平等，在權(quán)利義務(wù)的分配上本著公正的觀念平等協(xié)商，同時兼顧他人利益和社會公共利益。5、公序良俗原則不得損害社會公共利益、擾亂社會經(jīng)濟秩序、違背社會公德。如打賭訂立的合同因違背公序良俗原則而屬無效合同。三、合同訂立前的準備工作1、當事人締約資格審查和資信狀況調(diào)查2、可行性研究（合同的可履行性、可收益性）3、交易安全性分析（交易的經(jīng)濟、法律和社會環(huán)境的穩(wěn)定）4、組成談判機構(gòu)3.3.2合同訂立的一般程序合同訂立一般需要經(jīng)過要約和承諾兩個階段，有時候還有要約邀請階段，即由三個階段構(gòu)成。一、要約（一）概念希望和他人訂立合同的意思表示。（二）要約有效的條件1、要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示，具有訂立合同的意圖，且表明一經(jīng)對方承諾即受約束的意思。2、要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同關(guān)系的受要約人發(fā)出。3、要約內(nèi)容必須具體確定和完整，即要約應(yīng)包含未來合同的主要條款（一般應(yīng)具備的條款）。4、要約必須送達受要約人。（三）要約與要約邀請的區(qū)別1、要約邀請要約邀請是當事人一方邀請對方向自己發(fā)出要約的事實行為。如：寄送價目表，招標公告，拍賣公告，招股說明書，商業(yè)廣告。2、兩者區(qū)別要約邀請不具備一經(jīng)對方承諾便形成合同的效力；不完全具備未來合同的主要條款（一般應(yīng)具備的條款）；不具有明確的訂約意圖。3、區(qū)分要約與要約邀請的方式主要有：（1）依據(jù)法律規(guī)定作出區(qū)分（2）根據(jù)當事人的意愿作出區(qū)分（3）根據(jù)是否包含了未來合同的主要條款作出區(qū)分（4）根據(jù)當事人之間的交易習(xí)慣作出區(qū)分（5）根據(jù)是向特定人還是向非特定人發(fā)出作出區(qū)分（但懸賞廣告視為向社會不特定人發(fā)出的要約）（四）要約的約束力1、要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的約束，不得隨意撤回、撤銷或?qū)σs內(nèi)容加以限制、變更和擴張。2、受要約人在要約生效時即取得依其承諾而成立合同的法律地位（只有受要約人才享有對要約人的要約作出承諾的權(quán)利，承諾權(quán)不能繼承和隨意轉(zhuǎn)讓，受要約人有權(quán)決定是否行使承諾權(quán)）。3、出售或購買特定物的要約，要約人不得同時向第三人發(fā)出。（五）要約的撤回和撤銷1、要約的撤回指要約人發(fā)出要約后，未到達受要約人之前，通過明示取消要約從而使要約失效的行為。2、要約的撤銷指要約到達受要約人并生效以后，在受要約人最終作出承諾之前，通過明示取消該項要約，從而使其效力歸于消滅的行為。鑒于要約撤銷時要約已經(jīng)生效，受要約人可能基于信賴已為履行合同作了準備，故國內(nèi)合同法對要約的撤銷進了嚴格的限制，要約人只能撤銷沒有規(guī)定承諾期限的要約。（六）要約失效1、要約失效要約失效指要約失去其約束力。2、要約失效的條件（1）拒絕要約的通知到達要約人（2）要約人依法撤消要約（3）承諾期限屆滿（4）受要約人未作出承諾（5）受要約人對要約內(nèi)容作出實質(zhì)性變更（七）要約的實質(zhì)性內(nèi)容和非實質(zhì)性內(nèi)容要約的實質(zhì)性內(nèi)容指當事人雙方之間未來合同的主要條款。（一般應(yīng)具備的條款）要約的非實質(zhì)性內(nèi)容指除上述合同主要條款外的其它次要合同條款。二、承諾（一）概念受要約人同意要約的意思表示。（二）承諾有效的條件1、承諾必須由受要約人向要約人作出。2、承諾必須在承諾期限內(nèi)到達要約人。3、承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致（未對要約內(nèi)容作出實質(zhì)性改變）。4、承諾必須表明受要約人決定與要約人訂立合同。5、承諾的方式必須符合要約的要求（若無具體要求，可采用法律允許的各種方式）。（三）承諾遲延遲發(fā)而遲到的承諾，被視為新要約。（四）承諾遲到未遲發(fā)而遲到，要約人負有通知義務(wù)（依據(jù)誠實信用原則）。3.3.4合同的成立一、合同的成立（一）概念當事人之間存在法律上認可的合同關(guān)系。（二）合同成立的重要性1、合同成立旨在解決合同是否存在的問題。2、合同成立是區(qū)分合同責任和締約過失責任的前提條件。3、合同成立與合同生效之間存在密切聯(lián)系。二、合同成立要件（一）一般要件1、合同主體存在雙方和多方當事人。2、訂約當事人對合同主要條款達成合意。3、合同成立具備要約和承諾兩個階段。（二）特殊要件依據(jù)合同性質(zhì)而定，如要式合同有特定的訂立程序、合同形式等。三、合同成立后生效前的先合同義務(wù)1、概念先合同義務(wù)是指從發(fā)出要約時開始直至合同生效之時的包括當事人在締約過程中依據(jù)誠實信用原則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)①以及合同成立后生效前當事人所應(yīng)承擔的義務(wù)②。先合同義務(wù)是締約雙方為簽訂合同而互相接觸磋商逐漸產(chǎn)生的附隨義務(wù)，如：相互協(xié)助，相互保護，相互照顧，及時的相互通知、通告，其它依據(jù)誠實信用原則而產(chǎn)生的義務(wù)如保密、確保合同的真實性等。2、違反第①種先合同義務(wù)構(gòu)成締約過失責任；違反第②種先合同義務(wù)則構(gòu)成一種獨立的不同于締約過失責任的法定責任，它和締約過失責任都適合于合同責任前并相互銜接，一起構(gòu)成先契約義務(wù)責任，從而形成整個合同過程嚴密的責任體系。四、締約過失責任（一）概念締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致使另一方的信賴利益受到損失時，應(yīng)承擔的民事責任。（二）特點1、締約過失責任發(fā)生在締約過程中而不是發(fā)生在合同成立以后。只有在合同尚未成立，或者雖然成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認為無效時，締約人才承擔締約過失責任。2、信賴利益賠償?shù)慕Y(jié)果是使當事人之間達到合同未曾發(fā)生時的狀態(tài)，包括因他方的締約過失行為而致使信賴人的直接財產(chǎn)的減少，如支付各種費用等，也包括信賴人的財產(chǎn)應(yīng)增加而未增加的部分。（三）締約過失責任的構(gòu)成要件1、締約當事人一方違反先合同義務(wù)2、未違反先合同義務(wù)者遭受損失3、違反先合同義務(wù)與損失之間有因果關(guān)系4、違反先合同義務(wù)者有過錯（四）締約過失責任的類型1、擅自撤消要約的締約過失責任2、締約之際未盡到通知、通告等義務(wù)給對方當事人造成損失的締約過失責任3、締約之際未盡保護義務(wù)而侵害對方的人身權(quán)、物權(quán)時的締約過失責任4、合同不成立時的締約過失責任5、合同無效時的締約過失責任6、合同被變更或被撤銷時的締約過失責任7、無權(quán)代理時的締約過失責任8、訂約之際未盡誠實交涉義務(wù)致使對方當事人遭受財產(chǎn)損失9、訂約之際未盡條件成就努力義務(wù)使對方當事人遭受財產(chǎn)損失時的締約過失責任10、訂約之際標的物客觀上不可能（五）招投標活動中常見的締約過失行為1、招標人的締約過失行為主要有（1）招標人變更或者修改招標文件后未履行通知義務(wù)（2）招標人采用不公正、不合理的招標方式進行招標（3）招標人違反公平、公正和誠實信用原則拒絕所有投標人（4）招標人泄露或者不正當使用非中標人的技術(shù)成果和經(jīng)營信息（5）招標人借故不與中標人簽訂合同（6）由于招標人的原因終止招標或者導(dǎo)致招標失?。?）招標人違反附隨義務(wù)如招標人隱瞞工程項目的真實情況、招標人發(fā)現(xiàn)投標人的標書錯誤后沒有給予適當確認而惡意利用標書錯誤進行授標。2、投標人的締約過失行為主要有（1）中標人借故拒絕訂立合同（2）投標人串通投標，如哄抬標價、壓低標價（3）投標人以虛假手段騙取中標如：投標人不如實填寫投標申請書，隱瞞足以對招標人授標產(chǎn)生重大影響的自身實際情況（企業(yè)信譽、經(jīng)營情況、管理水平等），虛報企業(yè)資質(zhì)等級，假借其他企業(yè)的資質(zhì)等級，以他人名義投標等。3.3.5合同的生效與合同的效力一、合同生效的概念合同開始具有受法律保護的約束力（對當事人雙方）。合同的成立與合同的生效常常是密切聯(lián)系在一起的，當事人訂立合同旨在實現(xiàn)合同所產(chǎn)生的權(quán)利和利益，這就要使合同對當事人具有約束力。如果合同不能生效，則合同等于一紙空文，當事人也就失去了訂約的目的。二、合同生效要件1、行為人具有相應(yīng)的締約能力2、意思表示真實3、不違反法律和社會公共利益4、合同必須具備法律所要求的形式5、標的具有實現(xiàn)的可能性從以上合同生效的要件可以看出，合同生效與合同成立是兩個不同的概念。合同成立是指合同訂立過程的完成，即當事人經(jīng)過平等協(xié)商對合同的基本內(nèi)容達成一致意見，要約、承諾階段宣告結(jié)束，合同成立是當事人合意的結(jié)果。但合同成立只是解決了合同是否存在的問題，對于已經(jīng)成立的合同是否有效則是合同生效制度所要解決的問題。這就是說，即使合同已經(jīng)成立，如果不符合法律規(guī)定的生效要件，仍然不能產(chǎn)生效力。只有依法成立的合同，才能生效，具有法律約束力。三、附條件和附期限的合同當事人對合同的效力可以附條件或期限。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附期限的合同，自期限到來時生效。法律允許合同當事人附生效條件和期限，是為了更好地滿足當事人的需要，充分尊重當事人的意思。1、附條件的合同指當事人在合同中特別規(guī)定一定的條件，以條件是否成就來作為決定合同的效力發(fā)生或消滅的依據(jù)。我國法律規(guī)定，除了法律明確規(guī)定的法律行為，如繼承權(quán)的接受或放棄等民事法律行為不得附條件以外，其他民事法律行為均可以由當事人設(shè)定條件，從而滿足當事人的各種不同需要。2、附期限的合同指當事人在合同中設(shè)定一定的期限，并將期限的到來作為合同生效或合同消滅的根據(jù)。在生效期限尚未到來之時，合同根本沒有生效，當事人也不能享受權(quán)利且不必履行義務(wù)。也即，債權(quán)債務(wù)關(guān)系并沒有發(fā)生法律上的約束力。四、違反生效要件的合同（一）無效合同及其類型1、概念指雖經(jīng)當事人雙方協(xié)商一致成立，但因其內(nèi)容違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，因而從合同訂立時起就不具備法律效力的合同。2、無效合同的類型（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。（2）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益。（3）以合法形式掩蓋非法目的。（4）損害社會公共利益。（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。（二）可撤銷合同（可變更、可撤銷的合同）1、概念指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律允許撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)而使已經(jīng)生效的合同歸于消滅的合同。2、可撤銷合同的類型（1）因重大誤解而訂立的合同（2）顯失公平的合同（3）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同（三）效力待定的合同1、概念效力待定的合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合合同生效要件的有關(guān)規(guī)定，因此其效力是否產(chǎn)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認才能生效的合同。2、效力待定合同的類型效力待定合同行為人并未違反國家法律的強制性規(guī)定及社會公共利益，也不存在因意思表示不真實而導(dǎo)致合同被撤銷的情況，而主要是因為合同當事人締約資格有缺陷，因無權(quán)代理行為及無權(quán)處分行為而產(chǎn)生的合同。（1）締約資格缺陷無民事行為能力人和限制民事行為能力人所訂立的合同，由其合法代理人確認后生效。（2）無權(quán)代理超越代理權(quán)或代理期限屆滿（代理權(quán)消滅）后由代理人所為的代理行為。無權(quán)代理行為所產(chǎn)生的合同由被代理人追認后生效。（3）無權(quán)處分行為無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)的行為。無處分權(quán)行為所產(chǎn)生的合同由財產(chǎn)所有人確認后生效。（四）確認合同無效和合同可撤銷的法定機構(gòu)確認合同無效和合同可撤銷的法定機構(gòu)只能是人民法院和仲裁機構(gòu)。（五）合同被確認為無效或被撤銷的法律后果因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)予返還；不能返還或者沒有必要返回的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)承擔締約過失責任，賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。案例一甲施工企業(yè)在某條公路的施工過程中，需要購買一批水泥，甲施工企業(yè)的采購員張某持介紹信到乙建材公司要求購買一批B標號的水泥。由于乙公司與甲施工企業(yè)有長期的業(yè)務(wù)關(guān)系，雙方未簽訂書面的買賣合同乙公司就發(fā)貨了。但乙公司發(fā)貨后甲施工企業(yè)拒付貨款，甲施工企業(yè)提出的理由是讓張某購買的水泥是A標號而非B標號．【判斷此糾紛的責任應(yīng)由誰承擔的重要依據(jù)是甲施工企業(yè)的介紹信是如何寫的。因為這種情況下的介紹信可以視為授權(quán)委托書，張某則是甲施工企業(yè)的代理人。如果甲施工企業(yè)開的介紹信是“介紹張某購買水泥”，則張某的行為是表見代理，雙方的口頭合同是有效的，應(yīng)當繼續(xù)履行，甲施工企業(yè)應(yīng)當付款。如果甲施工企業(yè)開的介紹信是“介紹張某購買A標號水泥”，則張某的行為超越了代理權(quán)限，與乙公司訂立的口頭合同屬效力待定合同。若甲施工企業(yè)不追認該合同效力，則該合同無效，產(chǎn)生的法律后果是返還財產(chǎn)，甲施工企業(yè)可以退貨、拒付貨款。】案例二某市擬新建一大型CBD中心商業(yè)區(qū)，各有關(guān)部門組織成立了建設(shè)項目法人。在項目建議書、可行性研究報告、設(shè)計任務(wù)書等經(jīng)市計劃主管部門審核后，報國家計委、國務(wù)院審批并向國務(wù)院計劃主管部門申請國家重大建設(shè)工程立項。審批過程中，項目法人即以公開招標方式招標，最后確定由三家一級施工企業(yè)組成的聯(lián)合體為中標單位，并簽訂了建設(shè)工程總承包合同。合同約定由該聯(lián)合體為CBD主體工程承包商，承包形式為一次包干，估算工程總造價28億元。合同簽訂后，國務(wù)院計劃主管部門公布該工程為國家重大建設(shè)工程項目，批準的投資計劃中主體工程部分僅為25億元。因此，該計劃下達后，發(fā)包人要求與承包人修改合同，降低包干造價，承包人不同意。協(xié)商未果，發(fā)包人訴至法院，要求解除合同。問：1、該合同是否為有效合同（滿足合同的生效要件）？2、該案應(yīng)當如何判決？【1、該合同為無效合同。原因在于建設(shè)項目法人和施工企業(yè)簽訂建設(shè)工程總承包合同時，該工程還在國務(wù)院計劃主管部門的批準過程中，也就是項目還不具備簽訂建設(shè)工程施工合同的條件，在這種情況下簽訂的合同是無效合同。2、根據(jù)法律規(guī)定，合同被判無效后因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)予返還，不能返還或者沒有必要返回的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)承擔締約過失責任，賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。因此，在該案中，CBD中心商業(yè)區(qū)的建設(shè)項目法人主觀上存在過錯，造成所簽合同無效，應(yīng)承擔締約過失責任，對施工企業(yè)的損失應(yīng)予賠償?！?.3.6合同的擔保合同關(guān)系中的當事人通常是相互享有債權(quán)、負有債務(wù)。合同履行過程就是合同債權(quán)（預(yù)期合同利益）的實現(xiàn)過程。擔保法律制度的目的，是以特定人的信譽或財產(chǎn)作為履行合同債務(wù)的保證，一方面，當債務(wù)人不能清償債務(wù)時，由擔保人代為清償或通過擔保財產(chǎn)的變換價金優(yōu)先獲得清償，以增加債權(quán)實現(xiàn)的可能性。另一方面，如果當事人一方不履行合同，擔保法律制度使債權(quán)人可以不通過訴訟程序直接從擔保人或擔保財產(chǎn)獲得賠償，交易安全有了極大的保證。目前，擔保已經(jīng)在各類合同中得到普遍應(yīng)用。一、合同擔保的概念合同擔保是促使債務(wù)人履行其債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以（有效）實現(xiàn)的法律措施。二、合同的擔保種類1、人的擔保指以人的信譽設(shè)立的擔保，當債務(wù)人不按約定履行債務(wù)時，由擔保人負責清償。2、物的擔保以債務(wù)人或其他人的特定財產(chǎn)作為抵償債權(quán)的標的，在債務(wù)人不履行其債務(wù)時，債權(quán)人享有對該財產(chǎn)的處分權(quán)，并從處分收益中優(yōu)先受到清償?shù)膿Ｐ问健?、金錢擔保債務(wù)人在債務(wù)以外交付一定數(shù)量的金錢，當債務(wù)人不履行其債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)沒收該筆金錢，從而保障債權(quán)實現(xiàn)的擔保形式。三、合同擔保的形式根據(jù)我國的《擔保法》，合同擔保形式分為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種形式。1、保證第三人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，由該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的擔保形式。2、抵押指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對特定財產(chǎn)的占有而將該特定財產(chǎn)作為債務(wù)履行的擔保。當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣，從所得價款中優(yōu)先受償。3、質(zhì)押債務(wù)人或者第三人轉(zhuǎn)移其特定的動產(chǎn)或權(quán)利，將該動產(chǎn)或權(quán)利作為債權(quán)的擔保。當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法將該動產(chǎn)或權(quán)利折價、拍賣、變賣，從所得價款中優(yōu)先受償。4、留置債權(quán)人按照合同約定合法占有債務(wù)人的動產(chǎn)，以該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。當債務(wù)人不按合同約定的期限履行債務(wù)時，債權(quán)人可依法滯留該財產(chǎn)，將該財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣，從所得價款中優(yōu)先受償。留置擔保常用于運輸合同、加工合同、倉儲保管合同。《合同法》第286條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。5、定金合同當事人為了確保合同債務(wù)的履行和債權(quán)的實現(xiàn)，依據(jù)法律規(guī)定或者當事人雙方的約定，由當事人一方在合同訂立時或合同訂立后、履行前，按合同標的額的一定比例（一般不超過20%），預(yù)先付給對方當事人的金錢，并以該筆金錢作為債權(quán)的擔保。定金罰則：給付定金的一方不履行合同義務(wù)時失去定金，接受定金的一方不履行合同義務(wù)時，雙倍返還定金。在合同實踐中，當采用定金這種擔保形式時，應(yīng)和其他預(yù)先/提前支付的預(yù)付款及其它類似款項（如訂金）在法律性質(zhì)上嚴格區(qū)別開來。四、國際工程領(lǐng)域中廣泛使用的擔保形式1、保證金承包商以現(xiàn)金形式直接向業(yè)主提供信用保證。2、保留金每月驗工計價給承包商支付工程款時，按一定比例提取，以便工程合同不能得到有效履行、工程質(zhì)量不符合要求時用于返工及賠償業(yè)主損失。3、同業(yè)擔保由另一家具有與被擔保人具有同等資信或更高資信的承包商作為保證人來提供信用擔保。4、母公司擔保由承包商的母公司向業(yè)主提交履約保證書。3.3.7格式合同與示范性合同一、格式合同（一）格式合同的概念指合同條款由當事人一方（在交易中居于壟斷地位）為重復(fù)使用（即為與不特定多數(shù)人定約）而預(yù)先擬定的合同。對方當事人只能對擬定好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能進行協(xié)商。（二）格式合同的基本法律特征1、格式合同的主要條款或全部條款由當事人一方預(yù)先擬定。2、格式合同的內(nèi)容具有規(guī)范、完備和定型化的特點。3、合同條款不可協(xié)商。4、就雙方的合同法律關(guān)系地位而言，格式合同的使用人處于優(yōu)勢地位，而相對人處于附從地位。（三）格式合同的主要功能1、采用格式合同可以避免合同交易談判的麻煩，簡化手續(xù)，節(jié)約交易成本和時間。2、采用格式合同有利于當事人雙方事先明確各自的責任范圍、風險分擔，預(yù)估生產(chǎn)成本。3、采用格式合同有利于增進交易安全，避免訟爭。4、采用格式合同有利于國家進行政策調(diào)控。（四）房地產(chǎn)項目開發(fā)過程中格式合同的運用1、商品房預(yù)售合同商品房預(yù)售合同因其部分合同條款為格式條款，其余補充協(xié)議和合同附件多由預(yù)售方擬定，預(yù)購方對這些合同條款、補充協(xié)議和合同附件與預(yù)售方進行協(xié)商的余地極小，故就總體而言，商品房預(yù)售合同具有較強的格式合同特點。商品房預(yù)售合同中的標的物的區(qū)位、面積、價款支付方式和期限及其延遲支付罰則、商品房的交付期限等合同的主要條款預(yù)購方均無和預(yù)售方協(xié)商的余地。2、建設(shè)項目借款合同建設(shè)項目借款合同因國家法律法規(guī)對金融領(lǐng)域貨幣借貸行為的嚴格限制而具有較強的格式合同特點，借款人在借款利率、借款用途等借款合同主要條款上沒有與貸款人進行協(xié)商的余地。對借款合同的其它有關(guān)內(nèi)容借款人與貸款人進行協(xié)商的余地亦極小。3、工程保險合同工程保險合同是典型的格式合同。保險合同的條款由保險業(yè)務(wù)主管部門事先制定或保險人事先擬定，投保人只能決定是否接受這些條款，而不能要求對這些條款進行修改。投保人只有依保險人事先擬定的不同險別的條款進行選擇的自由，而沒有擬定或磋商保險合同條款的自由。二、示范性合同（一）示范性合同的概念示范性合同是根據(jù)法律、法規(guī)和慣例而制定的具有標準化格式和條款的各類合同。其形式本身不具有強制效力，當事人可以通過協(xié)商修改其條款內(nèi)容（不違反法律、法規(guī)和慣例有關(guān)規(guī)定的前提下）、條款形式和格式，也可通過協(xié)商增減條款。（二）示范性合同的基本法律特征1、示范性合同的條款由有關(guān)部門事先擬定并在合同訂立時由當事人一方提供。2、示范性合同的條款具有普適性。3、示范性合同的內(nèi)容具有規(guī)范、完備、法律用語科學(xué)準確和非定型化的特點。4、當事人雙方可根據(jù)交易的具體主客觀情況對合同內(nèi)容行修改。（三）示范性合同的主要功能1、采用示范性合同，可以避免合同交易談判的麻煩，簡化手續(xù)，節(jié)約交易成本和時間。2、示范性合同有利于當事人雙方根據(jù)交易的具體主客觀情況制定。3、合同條款規(guī)范、完備、責權(quán)利平衡、風險分擔合理，從而能夠有效地避免合同糾紛，減少交易風險。4、方便了招標文件、投標文件及合同文件的編制。5、有利于當事人及有關(guān)方建立穩(wěn)定、協(xié)調(diào)的協(xié)作關(guān)系。6、有利于合同管理工作的標準化、程序化。房地產(chǎn)開發(fā)項目中，常見的示范性合同有：建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計合同、建設(shè)工程施工合同、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同、商品房買賣合同、物業(yè)管理委托合同、城市供用水合同、城市供用氣合同、城市供用熱力合同。格式合同和示范性合同在工程建設(shè)和房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營中應(yīng)用廣泛。在合同實踐中，應(yīng)注意兩者在法律特征和功能上的區(qū)別。因提供格式合同和示范性合同的當事人都處于優(yōu)勢地位，因此這兩種合同都存在對弱方當事人的保護問題?！逗贤ā返?9～41條對格式條款的使用、免責、解釋等作了具體規(guī)定，該規(guī)定同樣適用于示范性合同。3.4.1建設(shè)工程類合同訂立時應(yīng)注意的主要問題一、建設(shè)工程合同的訂立與工程建設(shè)程序工程建設(shè)程序是指工程從決策、勘察設(shè)計到施工直至竣工完成整個過程中各個工作的先后順序。工程建設(shè)程序反映了工程建設(shè)的客觀規(guī)律，是工程建設(shè)人員和部門應(yīng)當遵循的工作程序。我國法律明確規(guī)定了工程建設(shè)的各個工作階段和各項工作的先后順序，在訂立合同時應(yīng)注意是否已經(jīng)達到訂立合同的條件，避免訂立無效合同。（一）建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同訂立應(yīng)具備的條件1、建設(shè)工程項目可行性研究報告或項目建議書已經(jīng)獲得批準；2、已經(jīng)辦理了建設(shè)用地規(guī)劃許可證；3、設(shè)計任務(wù)書已獲得上級主管部門批準；4、小型單項建設(shè)工程項目必須具有上級機關(guān)批準的設(shè)計文件。（二）建設(shè)工程施工合同訂立應(yīng)具備的條件1、建設(shè)工程項目已經(jīng)辦理報建手續(xù)；2、建設(shè)工程項目的初步設(shè)計已經(jīng)批準；3、建設(shè)工程項目已經(jīng)列入年度建設(shè)計劃；4、有能夠滿足建設(shè)工程項目施工需要的設(shè)計文件和有關(guān)技術(shù)資料；5、建設(shè)資金和主要建筑材料設(shè)備來源已經(jīng)落實；6、實行招標投標的建設(shè)工程項目，中標通知書已經(jīng)送達。二、對合同當事人締約資格進行嚴格審查由于工程項目的技術(shù)復(fù)雜、規(guī)模大、投資高，為使其能保質(zhì)、按期的完成，因而我國法律對合同當事人的締約資格作了明確要求（主要針對承包方，具體要求可參考第二章第二節(jié)在闡述各類合同的特點時提到的當事人的締約資格）。在訂立建設(shè)工程合同時，發(fā)包人應(yīng)當嚴格審查對方當事人的資格，以避免因合同當事人不具備締約資格而出現(xiàn)合同無效的情形。三、合同示范文本的使用合同示范文本具有很多優(yōu)點，因而一些城市和地區(qū)明確要求簽訂合同時應(yīng)采用示范性合同文本。四、合同文件的構(gòu)成及解釋順序合同文件式合同由于是由一系列有助于明確當事人雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的文件組成，因此在這類合同的履行過程中會產(chǎn)生合同文件的解釋順序問題。當事人雙方在合同訂立過程時應(yīng)約定合同文件的解釋順序。五、建設(shè)工程施工合同中工程師的作用、兩類工程師的責任界面建設(shè)工程施工合同中存在兩類工程師，即甲方工程師代表和監(jiān)理工程師。這兩類工程師在工程建設(shè)管理過程中具有不同的職責，在訂立合同時應(yīng)明確兩者的責任界面，避免在合同履行過程中出現(xiàn)職責交叉、職責不清的情況。六、建設(shè)工程施工合同、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同中工程師權(quán)利的一致性為確保建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的有效履行，建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的發(fā)包人在該合同中授予承包人的監(jiān)理權(quán)力、權(quán)限、責任范圍和內(nèi)容，必須在被監(jiān)理的建設(shè)工程合同中以承包人義務(wù)的形式確立下來。七、房地產(chǎn)項目合同風險管理風險指危險發(fā)生的意外性和不確定性，以及這種危險導(dǎo)致的損失發(fā)生與否及損失程度大小的不確定性。房地產(chǎn)項目由于投資的巨大性、地點的固定性、生產(chǎn)的單件性以及規(guī)模大、周期長、施工過程復(fù)雜等特點，比一般產(chǎn)品生產(chǎn)具有更大的風險。風險會造成房地產(chǎn)項目實施的失控現(xiàn)象，如工期延長、成本增加、計劃修改等，最終導(dǎo)致項目經(jīng)濟效益降低，甚至項目失敗。但風險和機會同在，往往是風險大的項目才能有較高的盈利機會。每個房地產(chǎn)項目都存在風險，對于項目管理者的主要挑戰(zhàn)就是將這種損失發(fā)生的不確定性減至一個可以接受的程度，然后再將剩余不確定性的責任分配給最適合承擔它的一方，這個過程就是房地產(chǎn)項目的風險管理。在合同訂立時，合同雙方應(yīng)對風險有全面地預(yù)測和定義，通過定義和分配，把項目風險轉(zhuǎn)化為合同風險。同時注意合同風險的合理分擔、制定規(guī)避合同風險的對策、選擇合適的合同計價方式。通過有效的合同風險管理，不僅能使房地產(chǎn)項目獲得較高的經(jīng)濟效益，還能促進房地產(chǎn)項目的管理水平和競爭能力的提高。八、建設(shè)工程合同擔?，F(xiàn)階段，我國工程建設(shè)領(lǐng)域使用最廣泛的擔保形式為定金，但最值得推行的擔保形式應(yīng)是銀行保證。采用銀行保證擔保形式，被保證人必須在該銀行中開戶存款，被保證人不能正常履行合同時，銀行比較容易賠付并追償損失。同時，銀行也是最具實力的金融機構(gòu)，代為清償債務(wù)的能力最為可靠。銀行保證也是國際工程建設(shè)領(lǐng)域中最常用的建設(shè)工程合同擔保形式。九、工程保險《建設(shè)工程施工合同示范文本》根據(jù)保險法規(guī)定了建筑工程險（對工程項目及運至施工場地內(nèi)用于工程的材料和待安裝設(shè)備保險），第三方責任險，承包商的設(shè)備、財產(chǎn)險，承包商人員人身傷害險（承包商必須為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險）。十、不可抗力的確定（一）概念不可抗力是當事人雙方在合同訂立時無法估計其何時發(fā)生、發(fā)生后的程度及對工程建設(shè)項目的影響度、同時也無法有效抗拒其影響的外界強制力（包括來自自然界的和社會的）。（二）不可抗力包括（但不限于）下列特殊事件或情況1、戰(zhàn)爭、敵對行動（不論宣戰(zhàn)與否）、入侵、外敵行動；2、叛亂、恐怖活動、革命、暴動、軍事政變或篡奪政權(quán)或內(nèi)戰(zhàn)；3、暴亂、騷亂、混亂、罷工或停業(yè)，完全局限于承包商的人員以及承包商和分包商的其他雇員中間的事件除外；4、軍火、炸藥、離子輻射或放射性污染，由于承包商使用此類軍火、炸藥、造成輻射或放射性污染的情況除外；5、自然災(zāi)害，如地震、颶風、臺風或火山爆發(fā)。建設(shè)工程合同（特別是建設(shè)工程施工合同）因其合同有效期較長，遭遇不可抗力風險的可能性較大，故合同當事人雙方應(yīng)在合同訂立時具體約定不可抗力的具體類型，判別標準和不可抗力發(fā)生后的風險責任。這是諸多建設(shè)工程施工合同當事人特別容易忽視的。FIDIC施工合同條件定義了不可抗力并具體規(guī)定了不可抗力的類型，不可抗力是指如下所述的特殊事件或情況：一方無法控制的；在簽訂合同前該方不可預(yù)見且無法合理防范的；情況發(fā)生時，該方無法合理回避或克服的；主要不是由于另一方造成的。只要滿足上述四個條件，就屬不可抗力事件。十一、工程分包與轉(zhuǎn)包（一）工程分包1、概念指工程建設(shè)項目的承包人根據(jù)建設(shè)工程合同的規(guī)定或發(fā)包人的同意，將其承包范圍內(nèi)的非主要部分及專業(yè)性較強的工程內(nèi)容另行發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包人承包的行為。2、建筑法第29條規(guī)定：建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔連帶責任。3、違法分包的情形（1）承包商將主體結(jié)構(gòu)分包；（2）合同未約定，也未經(jīng)業(yè)主同意進行的分包；（3）分包給不具相應(yīng)資質(zhì)等級的施工單位；（4）分包商將承包的工程再分包。（二）工程轉(zhuǎn)包指工程建設(shè)項目的承包人未獲得發(fā)包人同意，以營利為目的，將與其承包內(nèi)容相一致的工程內(nèi)容轉(zhuǎn)讓給其他承包人的行為。工程轉(zhuǎn)包是法律禁止的行為。十二、掛靠（一）概念指組織或個人以營利為目的，以某一建筑施工企業(yè)的名義承攬工程建設(shè)項目施工任務(wù)的行為。掛靠是法律禁止的行為。（二）掛靠的特點1、掛靠人沒有從事建筑生產(chǎn)活動的主體資格；2、掛靠人雖有從事建筑生產(chǎn)活動的主體資格，但不具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書（不具有特定合同的締約資格）；3、被掛靠的建筑施工企業(yè)具有相應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程建設(shè)項目施工任務(wù)的手段；4、掛靠人以被掛靠的建筑施工企業(yè)的名義承攬到工程建設(shè)項目施工任務(wù)后，通常自行組織施工生產(chǎn)，并向被掛靠的建筑施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”；5、被掛靠的建筑施工企業(yè)只是以當事人的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，收取“管理費”而不實際實施管理；6、掛靠行為的法律后果是造成了建設(shè)工程施工合同權(quán)利主體和履行主體的分離，這對被掛靠的建筑施工企業(yè)尤為不利。十三、聯(lián)營承包聯(lián)營：指兩個以上的法人或者其他組織自愿以財產(chǎn)、技術(shù)或勞務(wù)作為出資，聯(lián)合經(jīng)營，依照法律或者合同約定享有民事權(quán)利、履行民事義務(wù)的行為。聯(lián)營承包：指一個以上的承包商通過聯(lián)營組成聯(lián)營體，以聯(lián)營體的名義與業(yè)主訂立建設(shè)工程合同的行為。根據(jù)我國建筑法的規(guī)定，不同資質(zhì)等級的承包商實行聯(lián)合承包的，應(yīng)當按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。聯(lián)營承包是國際工程中常用的一種承包方式，聯(lián)營體的各成員可取長補短、優(yōu)勢互補，提高工程建設(shè)實力，從而更好地保證工程的質(zhì)量和工期，降低成本。我國的小浪底水電站、三峽大壩都是由聯(lián)營體承包的。十四、爭議的解決方式（一）我國法律規(guī)定的爭議解決方式1、和解2、調(diào)解3、仲裁4、訴訟根據(jù)各種方式的特點，在訂立合同時選擇合適的爭議解決方式。（二）國際工程建設(shè)領(lǐng)域常用的爭議解決方式1、FIDIC合同土木工程施工合同條件（1987年版）所確立的以工程師（監(jiān)理工程師）為核心的糾紛解決模式。2、NEC合同條件（新工程合同條件）所確立的以獨立的裁決人為核心的糾紛解決方式。3、FIDIC合同條件（1999年版）和世界銀行土木工程采購文件范本所確立的DAB（DisputeAdjustmentBoard）糾紛解決模式等。4、替代性糾紛解決機制ADR（AlternativeDisputeResolution）。建設(shè)工程合同（特別是建設(shè)工程施工合同）在履行過程中糾紛的解決是一個十分復(fù)雜的問題，主要原因有兩個：一是建設(shè)工程合同內(nèi)容、關(guān)系復(fù)雜；二是建設(shè)工程合同的技術(shù)背景復(fù)雜。而建設(shè)工程合同關(guān)系的穩(wěn)定和有效維系對于合同的當事人雙方都是十分重要的，因此在合同履行過程中采取何種合同爭議解決方式對于有效地處理合同爭議、糾紛是至關(guān)重要的。十五、工程索賠工程索賠是指當事人一方由于對方原因或雙方不可控制因素（非自身原因）而遭受損失時，向?qū)Ψ教岢鲅a償要求。建設(shè)工程合同（尤其是建設(shè)工程施工合同）在履行過程中，工程索賠問題越來越受到重視。當事人應(yīng)在合同中訂立具體、明確、操作性強的工程索賠程序和明確規(guī)定可進行工程索賠的各種情形。十六、建設(shè)工程合同的主要條款《合同法》中對建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同應(yīng)具備的主要條款作了具體規(guī)定。建設(shè)工程委托監(jiān)理合同應(yīng)具備的主要條款：合同內(nèi)所涉及的詞語定義、適用范圍和當事人雙方必須遵循的法律、法規(guī)，監(jiān)理單位的義務(wù)，委托人的義務(wù)，監(jiān)理單位的權(quán)利，委托人的權(quán)利，監(jiān)理單位的責任，委托人的責任，合同生效、變更與終止，監(jiān)理酬金的計取和支付方法，其它有關(guān)事項，爭議的解決方式。十七、工程價款結(jié)算有關(guān)工程價款結(jié)算的條款應(yīng)明確具體，包括結(jié)算依據(jù)、結(jié)算方法、結(jié)算程序、結(jié)算期限、結(jié)算結(jié)果的法律效力等。案例1999年4月2日，某大學(xué)在市開發(fā)區(qū)建設(shè)新校址，投資2億元，包括教學(xué)樓、學(xué)生宿舍樓、家屬樓、食堂等工程項目，建設(shè)周期為2年。該項目進行了招標，市建設(shè)工程總公司中標。雙方簽訂了建設(shè)工程施工合同。合同簽訂后，總公司遂安排下屬三家分公司參與工程建設(shè)。在合同約定的期限，承包人完成了施工任務(wù)，并交付校方使用。但是，在工程使用不到三個月的時間內(nèi)，某學(xué)生宿舍樓的女兒墻倒塌，造成兩名學(xué)生受到重傷。經(jīng)查明，分公司為加快施工進度，將某教學(xué)樓轉(zhuǎn)包給了其他施工單位，同時將部分工程分包給某臨時施工隊，由于該施工隊沒有從事過大型復(fù)雜的工程建設(shè)，盡管分公司指派了技術(shù)員，但在施工中難免出現(xiàn)質(zhì)量問題，從而引發(fā)了學(xué)生傷害的安全質(zhì)量事故。該案中，分公司存在違法分包和轉(zhuǎn)包的行為，應(yīng)承擔違約責任，對造成的人身傷害和帶給建設(shè)單位的損失給予賠償。同時根據(jù)建筑法的規(guī)定，總包單位應(yīng)承擔連帶責任。3.4.2地產(chǎn)合同與房產(chǎn)合同訂立時應(yīng)注意的主要問題一、地產(chǎn)合同與房產(chǎn)合同訂立時應(yīng)具備的條件地產(chǎn)合同與房產(chǎn)合同訂立時也應(yīng)當遵循一定的程序，滿足法律規(guī)定的條件后才能簽訂。（一）國有土地使用權(quán)出讓合同1、出讓的土地具有合法性。2、出讓土地總面積在政府批準的年度土地出讓總面積方案的范圍內(nèi)。3、農(nóng)民集體所有的土地必須依法征用為國有土地后才能出讓，符合土地利用總體規(guī)劃要求。（二）國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同1、通過出讓方式獲得土地使用權(quán)的，國有土地使用權(quán)出讓合同有效并已全部履行（土地使用者按國有土地使用權(quán)出讓合同約定已經(jīng)支付了全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書）。2、土地使用者已依據(jù)國有土地使用權(quán)出讓合同的約定對所轉(zhuǎn)讓的土地進行了投資開發(fā)，并已達到規(guī)定要求。3、轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，轉(zhuǎn)讓人還應(yīng)持有房屋所有權(quán)證書。4、以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，應(yīng)經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，受讓方已經(jīng)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并已按國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。（三）國有土地使用權(quán)租賃合同1、通過出讓方式獲得土地使用權(quán)的，國有土地使用權(quán)出讓合同有效并已全部履行（土地使用者按國有土地使用權(quán)出讓合同約定已經(jīng)支付了全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書）。2、以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，應(yīng)經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，受讓方已經(jīng)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并已按國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。3、土地使用者必須對土地的開發(fā)投資達到一定的規(guī)模和投資比例。（四）商品房預(yù)售合同1、預(yù)售方必須獲得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格。2、預(yù)售方必須擁有土地使用權(quán)和預(yù)售房所有權(quán)。3、預(yù)售方必須具有商品房預(yù)售資格。4、預(yù)售商品房的財產(chǎn)狀態(tài)必須達到特定的要求（房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)投入開發(fā)建設(shè)的資金必須達到工程建設(shè)總投資的25%以上）。5、預(yù)售商品房應(yīng)為尚未完成的建筑物。（五）商品房買賣合同1、出售商品房的房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格（企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書）。2、取得土地使用權(quán)證書或使用土地的批準文件。3、持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證。4、商品房已經(jīng)竣工驗收。5、拆遷安置已經(jīng)落實。6、供水、供電、供熱、燃氣、通訊等配套基礎(chǔ)設(shè)施具備交付使用條件，其它配套設(shè)施和公共設(shè)施具備交付使用條件或者已經(jīng)確定施工進度和交付日期。7、物業(yè)管理方案已經(jīng)落實。8、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)已將涉及商品房買賣的有關(guān)證明文件報送房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案。（六）房屋租賃合同1、出租人必須擁有土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)。2、出租人具有從事房屋租賃的營業(yè)執(zhí)照，具備租賃房屋的合法經(jīng)營資格。3、出租房屋的土地是以出讓方式獲得的。4、出租房屋能正常使用，符合安全、衛(wèi)生條件。二、對當事人的締約資格均有較為嚴格的限制我國法律法規(guī)對地產(chǎn)類合同和房產(chǎn)類合同當事人的資格有明確的規(guī)定，如土地使用權(quán)出讓合同的出讓方只能是土地管理部門，商品房買賣合同的賣方應(yīng)當具有五證等等，因此在訂立這類合同時應(yīng)當嚴格審查當事人雙方的資格，以避免因合同當事人不具備締約資格而出現(xiàn)合同無效的情形。三、合同示范文本的使用根據(jù)規(guī)定，須采用示范性合同文本的應(yīng)當采用示范性文本。目前，建設(shè)部和國家工商行政管理局已經(jīng)頒布的有：《商品房買賣合同示范文本》、《物業(yè)管理委托合同示范文本》、《城市供用水合同示范文本》、《城市供用氣合同示范文本》、《城市供用熱力合同示范文本》等等。四、合同訂立的特殊程序合同除了通過一般的協(xié)議方式（要約——承諾方式）訂立外，還可通過拍賣、招標投標等方式訂立，如通過拍賣訂立國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓合同。五、合同的特殊生效要件我國法律規(guī)定，房地產(chǎn)使用權(quán)、所有權(quán)的轉(zhuǎn)移需要到有關(guān)部門登記或備案。第四章房地產(chǎn)項目合同履行階段的合同管理◆本章學(xué)習(xí)目標1、熟悉合同履行應(yīng)遵守的原則；2、掌握抗辯權(quán)制度及三種抗辯權(quán)的應(yīng)用；3、掌握合同保全制度、代位權(quán)、撤銷權(quán)的概念，了解提存制度；4、掌握合同變更、終止、解除和轉(zhuǎn)讓的概念；5、掌握法定解除合同的條件；6、掌握合同終止的情形；7、熟悉合同爭議解決的方式及各種方式的優(yōu)缺點；8、掌握違約責任的概念及承擔違約責任的方式；9、熟悉合同解釋的原則和具體規(guī)則；10、掌握工程索賠的概念；11、熟悉我國的法律體系?！舯菊陆虒W(xué)內(nèi)容1、合同履行概述（1）合同履行的概念與原則；（2）合同履行過程中的重要法律制度。2、合同的變更、終止、解除和轉(zhuǎn)讓3、違約責任4、合同爭議的解決5、合同解釋6、房地產(chǎn)項目合同履行時應(yīng)注意的主要問題（1）建設(shè)工程合同履行階段應(yīng)注意的主要問題；（2）地產(chǎn)合同與房產(chǎn)合同履行時應(yīng)注意的主要問題。7、合同實踐的法律環(huán)境◆本章重點1、抗辯權(quán)的概念及其應(yīng)用；2、代位權(quán)、撤銷權(quán)；3、合同變更、終止、解除和轉(zhuǎn)讓；4、合同解釋的原則和具體規(guī)則?！舯菊码y點1、不安抗辯權(quán)的概念及其應(yīng)用；2、代位權(quán)與撤銷權(quán)的概念及其應(yīng)用。4.1.1合同履行的概念與原則一、合同履行的概念按照合同的約定，當事人雙方各自享受權(quán)利、履行義務(wù)的法律行為。合同的履行是債務(wù)人完成合同債務(wù)的行為，沒有債務(wù)人完成合同債務(wù)的行為，就不會有債權(quán)人達到成立合同目的的結(jié)果。二、合同履行的原則合同履行的原則是當事人在履行合同債務(wù)時所應(yīng)遵循的基本準則，包括全面履行原則、誠實信用原則、經(jīng)濟合理原則、情勢變更原則等。1、全面履行原則全面履行原則是指當事人按照合同規(guī)定的標的及其質(zhì)量、數(shù)量，在約定的履行期限、履行地點，全面地完成合同義務(wù)。全面履行原則具體包含三層涵義：其一，當事人必須正確地履行合同約定的內(nèi)容。其二，當事人必須全面履行合同約定的內(nèi)容。其三，當事人一般應(yīng)當親自履行合同。2、誠實信用原則誠實信用原則又稱為帝王原則，是訂立合同與履行合同都必須遵循的基本原則。在合同履行中貫徹誠實信用原則，具有下列兩層涵義：一是在合同雙方不僅應(yīng)當全面履行自己的合同義務(wù)，而且基于誠實信用原則，可以要求對方當事人協(xié)助其履行債務(wù)；二是當事人應(yīng)當根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)。3、經(jīng)濟合理原則在不違反合同的約定并且符合合同性質(zhì)的要求下，債務(wù)人可以選擇自身最具經(jīng)濟效益的合同履行方式和履行時間；為使合同的履行行為更為經(jīng)濟合理，允許當事人根據(jù)情況變更合同的履行地點和履行主體，但當事人變更合同的履行主體時，不得因此給對方造成損失或者增加對方的履行負擔；當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應(yīng)當及時采取措施防止損失的擴大；沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權(quán)就擴大的損失要求賠償。4、情勢變更原則因不可歸責于當事人雙方的原因發(fā)生了不可預(yù)見的情勢變更，致使合同的基礎(chǔ)喪失