《法社會學(xué)教程（第二版）》課件第二版第二章

第二章

經(jīng)典法社會學(xué)理論目錄第一節(jié)薩維尼：作為“民族精神”的法律

第二節(jié)埃利希：“活的法律”

第三節(jié)涂爾干：法律與社會團(tuán)結(jié)

第四節(jié)韋伯：現(xiàn)代法律的理性化

第五節(jié)馬林諾夫斯基：原始社會的法律與秩序

第六節(jié)霍貝爾：原始人的法

第七節(jié)龐德：社會學(xué)法學(xué)作為社會學(xué)的一門分支學(xué)科，法社會學(xué)形成于古典社會學(xué)時期。其中埃米爾·涂爾干和馬克斯·韋伯的貢獻(xiàn)尤為突出，具有奠基性的地位。此外，諸如斯賓塞、薩姆納、齊美爾以及滕尼斯等早期社會學(xué)家雖然對法律的演化做了開創(chuàng)性討論。早期法律社會學(xué)孟德斯鳩開創(chuàng)了法律社會學(xué)研究的傳統(tǒng)。雷蒙·阿隆認(rèn)為孟德斯鳩是一個作家，法學(xué)家和政治哲學(xué)家，此外還有人認(rèn)為他是一個法律社會學(xué)、法史學(xué)家等。代表作是《論法的精神》。

孟德斯鳩在法律社會方面的貢獻(xiàn)主要有三個方面：（1）把法律的研究放在整個社會之中。這是他具有法律社會學(xué)開創(chuàng)之稱的來源。對三種政體產(chǎn)生和適用從地理，主要的從氣候和土壤兩個方面分析；還有社會因素中的貿(mào)易、貨幣等進(jìn)行分析；此外還對人口和宗教等方面進(jìn)行分析。他認(rèn)為：“人類受多種事物的支配，那就是：氣候、宗教、施政的準(zhǔn)則、先例、習(xí)俗、禮儀等，由此形成一個總的精神”。（2）把實(shí)際存在的東西與它的價值、制度的內(nèi)涵與決定一個良好的、合乎愿望的制度之間的關(guān)系進(jìn)行綜合考察。如對不同政體進(jìn)行分析，認(rèn)為共和政體取決于道德，也就是說共和政體中主要是個體對法律的尊重、個人對集體的忠誠；君主政體取決于榮譽(yù)；專制政體取決于恐懼。（3）注意到理性的普遍性和歷史的特殊性之間的關(guān)系。第一節(jié)薩維尼：作為“民族精神”的法律薩維尼是德國法學(xué)家和歷史法學(xué)派的代表人物。法律與民族精神，認(rèn)為法律不是他創(chuàng)，而是被發(fā)現(xiàn)。薩維尼認(rèn)為法律起源于習(xí)慣。各個民族都有一套傳統(tǒng)和習(xí)慣，并通過不斷地使用這些傳統(tǒng)和習(xí)慣，使其逐漸地變成法律規(guī)則。換言之，法律的發(fā)展經(jīng)歷了從早期不成文的習(xí)慣性規(guī)范向成文化法典轉(zhuǎn)變的過程。這一轉(zhuǎn)變過程是由政治力量推動的，即法律的成文化本身是“政治力量的一部分”，而這種轉(zhuǎn)變的后果是民族精神的衰落。薩維尼關(guān)于法律是“民族精神的體現(xiàn)”這一命題所要揭示的是，法律并不是對普遍理性的反映，而是對民族文化和民族特性的展示，因此法律是歷史的特殊產(chǎn)物，其形式和內(nèi)容是不斷變遷的，因而我們只有將法律置于其得以產(chǎn)生的社會場域和背景之中進(jìn)行觀察和解釋，方能抓住其本質(zhì)和內(nèi)涵。鑒于此，薩維尼非常注重考察法律與特定的社會結(jié)構(gòu)和價值體系之間的特殊關(guān)系。

法律的進(jìn)化史

梅因(HenryMaine,1822-1888)法律是一種歷史發(fā)展的產(chǎn)物，不是什么客觀理性，即不是自然法。如他認(rèn)為法律自發(fā)發(fā)展上是：地美士第（一種法律的理念）到習(xí)慣法，最后到達(dá)法典。法律在人為改進(jìn)上經(jīng)歷了：法律擬制（收養(yǎng)擬制）、衡平和立法。法律發(fā)展的模式上是：從身份到契約。龐德認(rèn)為《古代法》是“知識淵博的法律人所必須掌握的最低限度的一般知識。當(dāng)然，它們也是研究歷史法理學(xué)的一個不可或缺的基礎(chǔ)”。第二節(jié)埃利希：“活的法律”埃利希：（EugenEhrlich,1986——1922年），奧地利人，主要著作有：《法律的自由發(fā)現(xiàn)和自由法學(xué)》（1903年）、《法律社會學(xué)的基本原理》（1913年）和《法律邏輯》（1919年）。法律社會學(xué)的開創(chuàng)者。首次提出“法律社會學(xué)”術(shù)語。a)法的概念他認(rèn)為法律是社會秩序的本身，或者是“聯(lián)合的內(nèi)在秩序”，是社會團(tuán)體、社會生活演變的一個組織部分，是社會性團(tuán)體中通行規(guī)范的一種。這樣它把法的認(rèn)識和界定完成社會化。b)“活法”（livinglaw）理論，用于區(qū)別書本上的法（lawinbooks）。他認(rèn)為法律有兩種，一種是國家制定的法律，稱為國家法；一種是“社會秩序”本身，稱為“活法”?！盎罘ā笔侵冈谌粘Ｉ钪刑娲鞣N社會團(tuán)體成員所認(rèn)可并在實(shí)際上支配社會一般成員之間的行動規(guī)則。它并不存在于制定法法典的條文中，而是存在于各種民間的契約及團(tuán)體的章程中。c)法律的“自由發(fā)展”理論由于“活法”是如此重要，在法律實(shí)踐中，法官應(yīng)在審判中根據(jù)自己的直覺和情感因素，以及正義和衡平的要求去發(fā)現(xiàn)法律。埃希利的法學(xué)理論擺脫了“純粹”的法律規(guī)范分析的法學(xué)范疇，擺脫了從社會的某一方面研究法律的局限性，將法律分析的重點(diǎn)引向了更為廣闊的社會生活，分析的主要對象不再是法律文獻(xiàn)和法律原則，而是法律所賴以存在的社會條件和社會環(huán)境。

哈耶克的闡述：

他說：“人的社會生活，甚或社會動物的群體生活，之所以可能，乃是因?yàn)閭€體依照某些規(guī)則行事。隨著智識的增長，這些規(guī)則從無意識的習(xí)慣漸漸發(fā)展成為清楚明確的陳述，同時又漸漸發(fā)展成為更為抽象的且更具一般性的陳述?！腿缤鐣钯囈詾榛A(chǔ)的語言、貨幣或大多數(shù)習(xí)俗及慣例一樣，幾不可能是任何個人心智的發(fā)明所致?！?/p>

昂格爾的觀點(diǎn)：他說：“千年以來，人們一直地把自然界和社會看作是一種不依賴于人類意志的，即使不是自我產(chǎn)生也是自我生存的神圣秩序的表現(xiàn)。——只要上述這種意識還占優(yōu)勢，社會秩序就不會被看作是可以創(chuàng)造或重新建立的，甚至有時可以廢黜的東西。——只是在相對最近的歷史羅盤中，一種真正不同的存在和意識模式才得以出現(xiàn)。人們發(fā)現(xiàn)而且不得不創(chuàng)造秩序而不是僅僅接受現(xiàn)成的東西，這種發(fā)現(xiàn)鼓舞了新認(rèn)識的形成?！?/p>

“人類早在能夠陳述這些規(guī)則之前，就已經(jīng)能夠普遍地按這種意義上的抽象規(guī)則行事了，甚至當(dāng)他們具有了有意識抽象的能力的時候，他們有意識的思維和行動仍可能受著大量這類抽象規(guī)則的指導(dǎo)?！毙袆又械姆?/p>

培根曾在《論司法》中指出：“把界石挪動的人是有罪的。但是那不公的法官，在他對于田地產(chǎn)業(yè)錯判誤斷的時候，才是為首的移界石者。一次不公的判斷比多次不平的舉動為禍尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了。”霍姆斯：著名的格言，就是“法的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)?！北R埃林認(rèn)為：“就任何具體情況而論，法律或者是：（1）實(shí)際的法律，即關(guān)于這一情況的一個已作出的判決；或者是（2）大概的法律，即關(guān)于一個未來判決的預(yù)測?！薄疤接戇@種潛在的、活的法律，它不是命令性規(guī)則的法律也不是官僚性的政策，而是人類相互作用的基本法典，一直就是法學(xué)家藝術(shù)的主要內(nèi)容，而無論在哪里，法學(xué)家們都在用深刻的見識和豐富的技巧在從事著這種藝術(shù)。”無論是伊斯蘭教學(xué)者、羅馬的法學(xué)家、英格蘭的普通法律師，他們的共識就是：“法律，與其說主要由法官和君主制定，不如說是由社會生活自身所提供的?！钡谌?jié)涂爾干：法律與社會團(tuán)結(jié)杜克凱姆（涂爾干）(Durkheim,1858-1917):代表著：《社會勞動分工論》（1893年）、《論自殺》。認(rèn)為社會分工不是導(dǎo)致社會變態(tài)的原因，為此他認(rèn)為一個社會在分工的整合上有二種方式：一種是機(jī)械整合，主要是在前工業(yè)社會，那里人們主要是通血緣、地域、親屬等進(jìn)行整合；二是有機(jī)整合，在工業(yè)社會中，社會分工導(dǎo)致了社會整合，因?yàn)榉止ぷ寕€人越來越獨(dú)立，卻同時越來越相互依靠。換句話說就是社會分工加強(qiáng)了社會團(tuán)結(jié)的程度，不同分工往程度，社會團(tuán)結(jié)水平也不一樣。他認(rèn)為機(jī)械整合比有機(jī)整合的統(tǒng)一性低。他指出法律在兩種類型的社會整合的作用是不一樣的，但都離不開法律，反過來，不同的整合類型中法律的形式、作用也不一樣。在機(jī)械整合中，法律主要是在刑事法律領(lǐng)域，他稱為壓制性法在其他領(lǐng)域主要通過習(xí)俗、宗教規(guī)范、道德規(guī)范約束；在有機(jī)整合中，法律的量增多，法律不僅在刑法，還有民事、行政、商業(yè)、訴訟、憲法等，他稱為恢復(fù)性法律?？傊?，他認(rèn)為社會分工導(dǎo)致個人間的相互依賴加強(qiáng)，創(chuàng)造一種更加的社會整合，同時法律在這當(dāng)中的作用也更加重要。在社會分工中，由于出現(xiàn)社會分工的變態(tài)，會導(dǎo)致社會整合的失敗。社會分工的失敗有三種：第一種是各自為政的分工，導(dǎo)致不能協(xié)調(diào)。第二種是強(qiáng)加性的社會分工，如人為把制度過渡到不平等和平等（中國建國后）；第三種是分工的不足。個體不能發(fā)揮自己的才能。此外還有社會過分激劇的變化，也會導(dǎo)致社會整合的失敗。他還提出“社會事實(shí)

和集體意識”

等重要概念。對法律社會學(xué)的貢獻(xiàn)A、從法律對社會整合角度考察法律的地位和功能，具有開創(chuàng)性；

B、認(rèn)為法律的發(fā)展與整個社會內(nèi)在的道德和價值變遷有關(guān)。機(jī)械整合（前工業(yè)社會）到有機(jī)整合（社會分工），即認(rèn)為法律不僅反映了社會結(jié)構(gòu)、表征社會結(jié)構(gòu)，而且可以調(diào)節(jié)現(xiàn)代社會各種復(fù)雜的社會關(guān)系，使社會分工成為可能，又防止了社會分工導(dǎo)致社會分裂。。

C、對“原始法律”的法律人類學(xué)研究和對犯罪及自殺進(jìn)行新的社會學(xué)研究，開創(chuàng)了法律社會學(xué)研究的新領(lǐng)域。其中對犯罪的研究對以后犯罪學(xué)的研究產(chǎn)生了重大的轉(zhuǎn)折。過去對犯罪主要從生物學(xué)和心理學(xué)方面解釋。他認(rèn)為犯罪是不受集體良知支配的社會里，犯罪是“正?！钡?，因?yàn)樯鐣荒軓?qiáng)迫個體服從統(tǒng)一的指令，否則會導(dǎo)致社會壓抑個體的創(chuàng)造力；在間接上看，犯罪對社會有一定的積極作用，那就是它可以激起公眾對公共福利的共同規(guī)范意識，能喚起公正意識。第四節(jié)韋伯：現(xiàn)代法律的理性化韋伯(MaxWeber)德國社會學(xué)家代表作：《經(jīng)濟(jì)與社會》

在法律社會學(xué)理論與方法上的創(chuàng)新。創(chuàng)立了解釋社會學(xué)，即對人的行動加以解釋的科學(xué)。理想類型

理想類型是作為一種認(rèn)識方法，以“可能性”作為中介對“現(xiàn)實(shí)性”進(jìn)行研究。他提出理想型性不包含任何價值判斷，在價值上是中立、自由的。如他對社會行動進(jìn)行分理想類型的分類：工具合理性行動；價值合理性行動；情感行動和傳統(tǒng)行動。社會行動的類型

(1)工具合性行動，又稱為目標(biāo)合理性、形式合理性，指那些目標(biāo)確定和達(dá)到目標(biāo)的可資利用的手段都是經(jīng)過合理選擇的行動。(2)價值合理性行動，又稱實(shí)質(zhì)性合理性，指立足于信仰、信念、理想的合理性之上的行動。(3)情感行動，指以情感狀態(tài)為指導(dǎo)的行動，以官能的快感和冥想的愿望為刺激的行動，行動者的行動不是取決于他以目標(biāo)和手段的權(quán)衡，最明顯的就是宗教行動。(4)傳統(tǒng)行動：受傳統(tǒng)的思維習(xí)慣引導(dǎo)的社會行動，以過去的事物、習(xí)俗等作為行動的依據(jù)。這四類行動中前兩類是合理性行動，后兩類是不合理性行動。統(tǒng)治類型與法律統(tǒng)治類型上按合法性的來源分為三類：

(1)個人魅力型統(tǒng)治，又稱卡里斯馬型。這種統(tǒng)治類型缺少法律。

(2)傳統(tǒng)型統(tǒng)治，君主制是代表。它關(guān)注實(shí)質(zhì)合理性。

(3)法理類統(tǒng)治。在合法性基礎(chǔ)上建立起統(tǒng)治，統(tǒng)治者是根據(jù)法律進(jìn)行統(tǒng)治，人們服從的是制度不是個人。這種合法性在于理性。形式合理的法律他認(rèn)為合理的法律是指立法、執(zhí)法和司法在一般法律原則和規(guī)則指導(dǎo)下活動。不合理的則是相反。合理與不合理又分為形式和實(shí)質(zhì)兩個方面。決斗和神判在形式上不合理，但在實(shí)質(zhì)則是合理的。他認(rèn)為一種法律要合理：首先必須是秩序由法律規(guī)則支配，法律應(yīng)與道德倫理分離；其次，法律高度體系；最后，法律分析是邏輯形式上的，而不是主觀意向的。(1)形式非理性法律：即克里斯瑪型法律，即執(zhí)法者是以巫術(shù)魔力等非理性因素作出裁決。(2)實(shí)質(zhì)非理性法律：指裁決非依據(jù)嚴(yán)格的規(guī)則，而于基于法律規(guī)則以外的倫理原則、政治、文化等價值。中國古代法律、伊斯沙里阿法院適用的原則等。(3)實(shí)質(zhì)理性法律：以倫理或宗教等為依據(jù)對案件進(jìn)行裁決。僧侶和教士控制的法律體系，家族制度司法體系。(4)形式理性：西法以法理為統(tǒng)治基礎(chǔ)的法律，由法學(xué)家進(jìn)行控制的法律體系。第五節(jié)馬林諾夫斯基：原始社會的法律與秩序馬林諾夫斯基（1884-1942），英國著名的社會人類學(xué)家，功能學(xué)派的創(chuàng)始人之一。馬林諾夫斯基通過對居住在美拉尼西亞的特羅布里安德群島上的土著居民的日常生活中的文化事項(xiàng)進(jìn)行描述，闡明了在婚姻關(guān)系、捕魚隊(duì)中的合作、內(nèi)陸和環(huán)島村社的居民之間易貨貿(mào)易以及哀悼活動中的一些禮儀性義務(wù)等法律問題。此外，馬林諾夫斯基還對特羅布里安德群島上居民的宗教行為中的法律規(guī)則和婚姻法進(jìn)行了闡釋，以此來說明首領(lǐng)對普通人、丈夫?qū)ζ拮印⒏改笇ψ优囊蠖疾皇请S心所欲和單方面實(shí)施的，而是按照確定的規(guī)則，安排在互惠服務(wù)的對稱鎖鏈之中。除了互惠之外，馬林諾夫斯基認(rèn)為對這些義務(wù)形成約束力的另外一種機(jī)制是禮儀。因此，除了法律規(guī)則以外，原始社會中還有一些其他類型的、主要是由心理動機(jī)或力量來支持的規(guī)范和傳統(tǒng)戒律。換言之，法律規(guī)則只不過是總體習(xí)俗中的一個確定的形式。至此，馬林諾夫斯基批評了傳統(tǒng)的人類學(xué)過分強(qiáng)調(diào)原始社會的刑法、否定民法存在的可能，認(rèn)為原始社會的法律并不只是由消極禁令組成的，因此原始社會的法律并不全是刑法。第六節(jié)霍貝爾：原始人的法霍貝爾是繼馬林諾夫斯基之后西方人類學(xué)界最重要的法律人類學(xué)家之一。霍貝爾的主要著作有《曬延人方式》、《原始世界的人們》以及《科曼契人》等霍貝爾在這本書中要回答的問題是：原始社會到底有沒有法律？如果原始社會存在法律，那么它的起源、本質(zhì)和作用又是什么？霍貝爾認(rèn)為法人類學(xué)必須將法律視為社會文化的一部分，必須從社會文化中研究法律?；糌悹栒J(rèn)為文化是靠學(xué)習(xí)而獲得的行為，是“一個社會的成員表現(xiàn)和分享的、后天得到的行為方式的完整一致的總和”。但選擇并不是偶然的、雜亂無序的，而是存在一定的選擇標(biāo)準(zhǔn)，即所謂的“公規(guī)”和“公理”。這些公規(guī)是社會成員在長期的社會實(shí)踐中自然而然地總結(jié)出來的不證自明的真理和規(guī)則。依據(jù)基本公規(guī)，新的行為方式不僅可以被社會成員所接受、排除或修正，而且也會反過來作用于公規(guī)，因此公規(guī)本身也不是一成不變的。而法律就是公規(guī)的一種?！胺梢?guī)范如同其他社會規(guī)范一樣，是選擇的產(chǎn)物?！贝送?，霍貝爾指出人類學(xué)對法律的研究是沿著行為主義和經(jīng)驗(yàn)主義的研究路徑。其基本的假設(shè)之一是人類的法律都是存在于人類的行為之中，只有通過對人類社會的各種關(guān)系以及自然力對其侵害的準(zhǔn)確觀察方能彰顯出來。因此，霍貝爾提倡使用個案方法，即對糾紛事件的解決過程進(jìn)行析解，以此來勾勒一個社會的法律規(guī)則。霍貝爾認(rèn)為該方法很好地結(jié)