《法社會(huì)學(xué)教程（第二版）》課件第二版第十一章

第十一章

法律的實(shí)踐邏輯與運(yùn)行效果目錄第一節(jié)法律的形式邏輯與實(shí)踐邏輯第二節(jié)法律實(shí)效的概念與分類第三節(jié)法律實(shí)效的影響因素第一節(jié)法律的形式邏輯與實(shí)踐邏輯形式邏輯分析和實(shí)踐邏輯分析是探討法律的兩種不同視角：前者注重分析法律文本的內(nèi)在關(guān)系，追求法條之間的邏輯嚴(yán)密性；后者則注重分析法律實(shí)踐的過程，探討法條在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中與各種因素之間的復(fù)雜關(guān)系。法社會(huì)學(xué)的一個(gè)基本傳統(tǒng)就是從法律的外在視角出發(fā)，探討法律的實(shí)踐邏輯。一、法律的形式邏輯法律的形式邏輯，是指法律系統(tǒng)內(nèi)部各組成部分，以及不同法律條文之間的邏輯關(guān)系。法律的形式邏輯分析范式將法律看成一個(gè)完全自給自足、內(nèi)在自洽的邏輯體系，其發(fā)展只有通過其“內(nèi)在的動(dòng)力”才可以理解；法律的適用也只是法條與事實(shí)之間的一一對(duì)應(yīng)，而且這種一一對(duì)應(yīng)過程也有一套程序來保證其嚴(yán)格實(shí)施。這種分析范式是一種典型的法律內(nèi)在視角，其主要觀點(diǎn)可以概括為：（１）以理性人為基本假設(shè)，認(rèn)為不僅有一個(gè)根據(jù)人的理性設(shè)計(jì)出來的萬能的、完美的法律，而且在司法實(shí)踐中，這種法律也能夠被邏輯地對(duì)應(yīng)于具體案件。（２）法律是高度自治和完全獨(dú)立的，其運(yùn)行不受任何非法律因素的干擾。

作為法理學(xué)的經(jīng)典分析范式，這種分析視角是具有重要意義的，而且對(duì)于法制建設(shè)也做出了重要貢獻(xiàn)。但其局限性也非常明顯：首先，人的理性是非常有限的，不可能制定出邏輯上天衣無縫的法律。而且，相對(duì)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，法律總是具有滯后性的。其次，徒法不足以自行，法律不能在真空中運(yùn)行。法律不是一套純粹形式的、孤立的規(guī)則體系，而是由活生生的、具有情感和自身利益的人來運(yùn)作的。而且，法律也只是社會(huì)有機(jī)體中的一個(gè)子系統(tǒng)，其總是要受社會(huì)有機(jī)體中的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等其他子系統(tǒng)的影響。最后，正因?yàn)榉煽偸桥c具體的社會(huì)環(huán)境相關(guān)聯(lián)的，所以不同社會(huì)中法律之間的通約性是有限度的，也就是說法律具有地方性的一面。二、實(shí)踐社會(huì)學(xué)的視角

“實(shí)踐的邏輯”這一概念是實(shí)踐社會(huì)學(xué)的倡導(dǎo)者、法國(guó)社會(huì)學(xué)家布迪厄提出的。布迪厄反對(duì)傳統(tǒng)理論對(duì)普通邏輯的一般推崇也反對(duì)德國(guó)古典哲學(xué)家們?cè)诔瑫r(shí)空論述永恒的邏輯，并沒有徹底否認(rèn)邏輯的存在。他認(rèn)為實(shí)踐的邏輯不是普遍或無條件的，而是在一些實(shí)踐活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)的共同性。布迪厄論述的實(shí)踐是日常生活中的具體實(shí)踐，當(dāng)他直面各種婚姻行為、交往行為和市場(chǎng)行為，他感到既不像非理性主義者那樣把實(shí)踐解釋為完全有本能支配的反邏輯過程，也不能像黑格爾、馬克思和亞當(dāng)·斯密等人那樣把實(shí)踐解釋為完全的合邏輯過程，他提出了自己獨(dú)特的“實(shí)踐的模糊邏輯”解釋。以婚姻行為（策略）為例以布迪厄在自己的家鄉(xiāng)——貝亞恩地區(qū)所做實(shí)地考察而形成的，在他看來：婚姻的目的一方面在以維系勞動(dòng)力的再生產(chǎn)，另一方面則是為了確保家族各類資本的保值甚至增值。于是婚姻策略構(gòu)成一切策略的核心，圍繞“門當(dāng)戶對(duì)”以及“男子優(yōu)先于女子”、“長(zhǎng)子優(yōu)先于次子”的原則和“贈(zèng)資”方式展開的以遵守、違背、變通為具體形式的策略的構(gòu)建及其延伸，將婚姻策略、繼承策略、生育策略、教育策略等等組合成為一個(gè)策略系統(tǒng)。實(shí)踐邏輯的基礎(chǔ)——慣習(xí)（習(xí)性）慣習(xí)：就是知覺、評(píng)價(jià)和行動(dòng)的分類圖式構(gòu)成的系統(tǒng)。具有一定的穩(wěn)定性，又可以置換它來自于社會(huì)制度，又寄居于生物性的個(gè)體里。慣習(xí)既不是單純的意識(shí)活動(dòng)，也不是離開人的意識(shí)的純粹外在客觀性，而是意識(shí)與身體的直接統(tǒng)一。三、法律的實(shí)踐邏輯強(qiáng)調(diào)對(duì)注重實(shí)踐運(yùn)作中的法律而不是書本上的規(guī)則，一直是法社會(huì)學(xué)的一個(gè)經(jīng)典傳統(tǒng)，以至于有學(xué)者直接將法社會(huì)學(xué)定義為“以研究法律的施行和效果等作為主要對(duì)象的一門學(xué)科”。埃利希的“活法”理論物盧埃林的“紙面規(guī)則”和“現(xiàn)實(shí)規(guī)則”龐德提出的“有法司法”和“無形司法”的概念布萊克區(qū)分的“案件的法律結(jié)構(gòu)”和“案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)”第二節(jié)法律實(shí)效的概念與分類一、法律實(shí)效的含義法律實(shí)效，一般是指具有法律效力的制定法在實(shí)際社會(huì)生活中的被執(zhí)行、適用和遵守的狀況，即法律的實(shí)質(zhì)有效性。人們?cè)趯?shí)際社會(huì)生活中按照法律規(guī)定的行為模式去行為，法律從而被實(shí)際遵守、執(zhí)行和適用。因此，法律實(shí)效實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不是法律自己的內(nèi)在屬性，而是法律效力的社會(huì)延伸。首先，法律實(shí)效是指法律的實(shí)際有效性，是法律實(shí)施的結(jié)果，需要通過法律的實(shí)施活動(dòng)來實(shí)現(xiàn)。其次，法律實(shí)效所反映的只是法律實(shí)施的實(shí)際結(jié)果，它并不必須表明法律實(shí)施所產(chǎn)生的社會(huì)效果的性質(zhì)。再次，從法律實(shí)效實(shí)現(xiàn)的實(shí)際過程的微觀角度來看，它表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)社會(huì)中有關(guān)主體自覺活動(dòng)的結(jié)果?！胺蓪?shí)效”的特征第一，法律實(shí)效是實(shí)然的事實(shí)。第二，法律實(shí)效不僅包括法律被實(shí)行的狀態(tài)和程度，也包括法律實(shí)施后所產(chǎn)生的實(shí)際效果。第三，法律實(shí)效是有條件的、有限度的。所謂有條件，是指法律實(shí)效總是與具體的社會(huì)環(huán)境相聯(lián)系的；所謂有限度，是指法律實(shí)效作為法律在實(shí)際運(yùn)行過程中所達(dá)到的結(jié)果狀態(tài)，是有一定的量的規(guī)定性的。二、法律實(shí)效與相關(guān)概念辨析（一）法律實(shí)效與法律實(shí)施法律實(shí)施是指通過守法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督等途徑，法律規(guī)范在社會(huì)生活中被貫徹、實(shí)施的過程和活動(dòng)。狹義的法律實(shí)施則是指公、檢、法等國(guó)家機(jī)關(guān)的執(zhí)法、檢察、監(jiān)督、司法活動(dòng)。廣義的法律實(shí)施則包括兩個(gè)方面的內(nèi)容———法律執(zhí)行機(jī)關(guān)執(zhí)行法律和一般公民遵守法律。法律實(shí)施和法律實(shí)效的區(qū)別在于：法律實(shí)效側(cè)重的是結(jié)果，即法律被人們實(shí)際施行的狀態(tài)和程度；而法律實(shí)施側(cè)重的是行動(dòng)，即人們實(shí)際施行法律的過程或活動(dòng)。二者都屬于法律的運(yùn)行環(huán)節(jié)，它們從不同的側(cè)面體現(xiàn)了抽象的法律規(guī)范在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的具體化實(shí)踐。法律實(shí)施和法律實(shí)效的聯(lián)系在于：法律實(shí)施是法律實(shí)效的基本前提，也是法律取得實(shí)效的途徑和手段，沒有法律實(shí)施，法律實(shí)效就無從談起。法律實(shí)效是衡量和判定法律實(shí)施狀況和效果的參照和工具，沒有法律實(shí)效，就無法評(píng)判法律實(shí)施的程度。（二）法律實(shí)效與法律效力（一）法律效力與法律實(shí)效的區(qū)別法律效力就是法律規(guī)范的生效范圍，即法律規(guī)范對(duì)什么第一，法律效力是指法律的約束力，屬于“應(yīng)然”的范疇；而法律實(shí)效是指法律的實(shí)際實(shí)施結(jié)果，屬于“實(shí)然”的范疇。第二，法律效力主要依賴法律的形式有效性，而法律實(shí)效主要依賴有關(guān)主體的自覺活動(dòng)。第三，對(duì)同一法律而言，其法律效力是一定的，而其法律實(shí)效是一個(gè)變量。法律效力與法律實(shí)效的聯(lián)系首先，法律效力是法律實(shí)效的前提和源泉。其次，二者是邏輯遞進(jìn)的關(guān)系，法律效力在前，法律實(shí)效在后。最后，法律實(shí)效是法律效力的實(shí)踐目標(biāo)。法律效力只有通過實(shí)踐轉(zhuǎn)化為法律實(shí)效，才能具有現(xiàn)實(shí)的力量，否則只能停留在規(guī)范層面。法律效力向法律實(shí)效的轉(zhuǎn)化

法律效力向法律實(shí)效的轉(zhuǎn)化，是指法律的應(yīng)然作用力在實(shí)際生活中現(xiàn)實(shí)化為實(shí)然的作用力，成為支配人們行為的事實(shí)力量，法律規(guī)范設(shè)定的行為模式具體化為人們現(xiàn)實(shí)的行為方式。轉(zhuǎn)化的哲學(xué)根據(jù)：“事物的轉(zhuǎn)化過程總是從可能的存在到現(xiàn)實(shí)的存在”。轉(zhuǎn)化的經(jīng)濟(jì)學(xué)根據(jù)：法律的制定與實(shí)施，投入了大量的公共資源與成本，理應(yīng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)效益，取得充分的法律實(shí)效。轉(zhuǎn)化的法理根據(jù)：法律效力向法律實(shí)效的轉(zhuǎn)化是立法目的、法律運(yùn)行和法治實(shí)踐的基本要求。

轉(zhuǎn)化的條件

（1）個(gè)人條件：（2）體制條件：（3）環(huán)境條件：（4）法律本身的條件：

轉(zhuǎn)化的途徑與形式

法律效力向法律實(shí)效轉(zhuǎn)化的唯一途徑是法律實(shí)施。法律效力向法律實(shí)效轉(zhuǎn)化的基本形式是合法行為，可具體化為權(quán)利或權(quán)力的行使，以及義務(wù)的履行。（三）法律實(shí)效與法律實(shí)現(xiàn)法律實(shí)現(xiàn)就是法律規(guī)范通過主體的法律行為，在具體的法律關(guān)系中轉(zhuǎn)化成了客觀的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，即法律規(guī)范所蘊(yùn)涵的、客觀的權(quán)利和義務(wù)，借助主體的法律行為在具體的法律關(guān)系中轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的、主觀的權(quán)利和義務(wù)。法律實(shí)現(xiàn)包括法律的形式規(guī)范、社會(huì)功能、精神價(jià)值在社會(huì)生活中的全面得到實(shí)現(xiàn)。法律實(shí)現(xiàn)與法律實(shí)效的聯(lián)系首先，二者都指向法律規(guī)范在現(xiàn)實(shí)領(lǐng)域中的運(yùn)行的結(jié)果和狀態(tài)，探究的對(duì)象都是應(yīng)然性的法律規(guī)定在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的實(shí)然性效果。其次，法律實(shí)現(xiàn)是法律實(shí)效的一部分，或者說是法律實(shí)效的一種理想形式，它表征的是法律實(shí)效的正面效果和程度，即法律形式規(guī)范、社會(huì)功能、精神價(jià)值在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中實(shí)現(xiàn)的理想程度。法律實(shí)現(xiàn)與法律實(shí)效的區(qū)別法律實(shí)效的外延寬泛得多，包括正面的積極效果、中性的無任何影響的效果以及負(fù)面的消極效果。而法律實(shí)現(xiàn)一般只指法律實(shí)效正面效果當(dāng)中的一種理想狀態(tài)，即法律的預(yù)期效果和預(yù)設(shè)目的所完全達(dá)到的結(jié)果狀態(tài)。三、法律實(shí)效的分類有學(xué)者按照法律實(shí)效的結(jié)果形態(tài)，將法律實(shí)效區(qū)分為法律實(shí)現(xiàn)、法律過度執(zhí)行和法律失效。還有學(xué)者根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)法律實(shí)效作了六種類型的劃分：第一，按照法律作用的對(duì)象，可將法律實(shí)效分為對(duì)個(gè)案的效果、對(duì)群體的效果和對(duì)社會(huì)的效果。第二，按照法律作用的直接性和間接性，法律效果可分為直接效果和間接效果。第三，按照法律作用的范圍，法律效果可分為局部效果和整體效果。第四，按照法律作用的時(shí)間范圍，法律效果可分為當(dāng)前效果和長(zhǎng)遠(yuǎn)效果。第五，按照對(duì)作用對(duì)象的好壞，法律效果可分為正面效果和負(fù)面效果。第六，按照法律的可預(yù)測(cè)性，法律效果可分為可預(yù)測(cè)的效果和不可預(yù)測(cè)的效果。第三節(jié)法律實(shí)效的影響因素法律從制定到實(shí)踐并取得實(shí)效是一個(gè)非常復(fù)雜的過程，涉及方方面面的因素。埃文在研究了美國(guó)種族法的實(shí)施情況后指出，法律要獲得實(shí)際效力必須滿足七個(gè)條件。國(guó)內(nèi)學(xué)者季衛(wèi)東也從社會(huì)關(guān)系的法律化、法的獨(dú)立性、法的工具性、變遷的內(nèi)容四個(gè)方面對(duì)法律實(shí)效的影響因素做了總結(jié)。概括起來，影響法律實(shí)效的因素主要包括：法律制度與立法、公民守法與法律動(dòng)員以及法律執(zhí)行。一、法律制度與立法（一）法律應(yīng)該具有實(shí)質(zhì)合理性第一，法律必須反映了社會(huì)普遍、客觀的需求。第二，法律必須符合公平、正義等社會(huì)主流價(jià)值觀。第三，法律必須最大限度地尊重習(xí)慣、風(fēng)俗等民間秩序。（二）法律應(yīng)該具有形式合理性第一，法律本身是明確的、可預(yù)期性的。第二，法律應(yīng)該是邏輯嚴(yán)密、協(xié)調(diào)一致的。第三，法律的用語必須是大眾化的。（三）法律應(yīng)該具有實(shí)踐的可操作性第一，法律要具有可訴性。所謂可訴性，是指基于法律規(guī)定，法律關(guān)系的主體在自身權(quán)益受到損害時(shí)，可以通過法院訴訟來尋求救濟(jì)。第二，法律要具有經(jīng)濟(jì)性。所謂經(jīng)濟(jì)性，是指法律實(shí)踐的成本和收益的比例應(yīng)該具有合理性，實(shí)踐成本不能太高，否則得不償失，實(shí)際上也就意味著不可操作。（四）法律制定過程應(yīng)該科學(xué)民主要使法律具有形式和實(shí)質(zhì)的合理性和實(shí)踐的可操作性，一個(gè)基本的保障因素就是法律制定的過程應(yīng)該是科學(xué)的、民主的。第一，應(yīng)該遵守嚴(yán)格的立法程序。第二，應(yīng)該充分發(fā)揚(yáng)民主精神。二、公民守法與法律動(dòng)員法律的實(shí)施運(yùn)作是全社會(huì)集體參與的事業(yè)，制定出了好的法律并不意味著法律實(shí)效會(huì)自動(dòng)實(shí)現(xiàn)。法律是否取得了實(shí)際效果，最終還是體現(xiàn)在公眾對(duì)法律的接受和遵守上。而要讓公民自覺守法，一方面要進(jìn)行充分的法律動(dòng)員，另一方面要樹立法律的權(quán)威性。三、法律執(zhí)行（一）法律執(zhí)行的涵義與類型法律執(zhí)行，簡(jiǎn)稱執(zhí)法，有廣義和狹義之分。狹義的法律執(zhí)行，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的活動(dòng)，又稱“行政執(zhí)法”。廣義的法律執(zhí)行，是指所有國(guó)家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及法律法規(guī)授權(quán)、委托的組織及其工作人員，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實(shí)施法律的活動(dòng)。這種廣義的法律執(zhí)行，包括了一切執(zhí)行法律和適用法律的活動(dòng)。（二）法律執(zhí)行效果的評(píng)估第一，法律執(zhí)行的法律效率。法律執(zhí)行的法律效率，指法律條文在多大程度上轉(zhuǎn)化成了人們的實(shí)際執(zhí)法行為。第二，法律執(zhí)行的社會(huì)效率。法律執(zhí)行的社會(huì)效率，即法律執(zhí)行對(duì)社會(huì)生活所產(chǎn)生的實(shí)際效應(yīng)或結(jié)果，與制定該法律所要達(dá)到的社會(huì)目標(biāo)的比較。第三、法律執(zhí)行的最佳性。法律執(zhí)行的最佳性，是對(duì)法律執(zhí)行的基本社會(huì)屬性進(jìn)行綜合性研究，即綜合法律執(zhí)行各方面的利弊得失，來評(píng)價(jià)執(zhí)法效果。（三）提升法律執(zhí)行效果的途徑在我國(guó)，法律執(zhí)行的主體主要是行政部門及其工作人員和司法機(jī)構(gòu)及其工作人員，提升法律執(zhí)行的效果也首先要從這兩個(gè)方面著手。對(duì)于行政部門及其工作人員來說，需要做到：首先，作為執(zhí)法主體的行政機(jī)關(guān)必須充分尊重法律權(quán)威，嚴(yán)格依法行政，確保公平、合理的執(zhí)法。其次，行政主體自身應(yīng)樹立法律至上觀念，不得以言代法、以權(quán)壓法，不能把個(gè)人的權(quán)威意志強(qiáng)加于法律之上，更不能為了部門利益或個(gè)人一己私利搞“釣魚執(zhí)法”等嚴(yán)重破壞法律原則的活動(dòng)。最后，行政人員要樹立起權(quán)利、民主意識(shí)，防止運(yùn)用手中權(quán)力謀取私利、腐化墮落，以權(quán)力來侵害公民權(quán)利。對(duì)于司