《法社會學(xué)教程（第二版）》課件第二版第十四章

第十四章

社會轉(zhuǎn)型與法律意識目錄第一節(jié)從法制到法治：轉(zhuǎn)型中國的法律意識

第二節(jié)法律意識與法律實踐

第三節(jié)法律意識與法治建設(shè)作為社會意識的一種，法律意識是人們對法律現(xiàn)象的看法、情感和評價等方面的主觀態(tài)度，反映了人們對法律知識的了解程度，對法律的喜惡之情以及對行為是否合法的評價等。法律意識作為法律制度的靈魂核心，不僅是法律制度產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)，同時還是法律制度能否有效運作的重要保證。第一節(jié)從法制到法治：轉(zhuǎn)型中國的法律意識一、法制與法治“法制”是法律制度的簡稱，屬于法律文化中的器物層面；“法治”則是一種與“人治”相對應(yīng)的治理社會的理論、原則、理念和方法②，是一種社會意識，屬于法律文化中的觀念層面。與鄉(xiāng)規(guī)民約、民俗風(fēng)情、倫理道德等非正式的社會規(guī)范相比，法制是一種正式的、相對穩(wěn)定的、制度化的社會規(guī)范。法治則是與人治相對立的法律文化，核心是強(qiáng)調(diào)社會治理規(guī)則（主要是法律形式的規(guī)則）的普適性、穩(wěn)定性和權(quán)變性。二、走向法治化的當(dāng)代中國歷史地看，中國是一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，中國傳統(tǒng)社會是一個法制與人治相結(jié)合的社會。幾千年來，雖然王朝興衰，世代更替，但維持社會運行和延續(xù)的始終是一個“禮”字。新中國成立30年以后，鄧小平明確提出依法治國，中國社會的法治化才真正開始運行，法治建設(shè)才正式開始。

憲法新中國的第一部憲法是1954年制定的《中華人民共和國憲法》在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”專章中，規(guī)定公民權(quán)利的有15條，最后4條規(guī)定公民義務(wù)。七五憲法七八憲法八二憲法1982年憲法經(jīng)歷了4次（88、93、99、04）修訂。

88年：私營經(jīng)濟(jì)是社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充。

93年：國家實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)

99年：確定依法治國方略：《修正案》第十三條：憲法第五條增加一款，作為第一款，規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家?！?/p>

“依法治國”——“以法治國”用法作為對敵斗爭、懲治犯罪和維護(hù)統(tǒng)治的工具——強(qiáng)調(diào)法律在打擊犯罪、維護(hù)社會安定的同時,特別重視法律對社會主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)的作用和功）憲法方面(2004年)：第13條：規(guī)定了：“公民的合法的財產(chǎn)不受侵犯?！钡?3條：增加一款：“國家尊重和保障人權(quán)?！睉椃ㄊ侨嗣駲?quán)利的保障書。1986年4月12日第六屆全國人大第四次會議通過了《民法通則》。1987年1月1日起施行。注重對民事權(quán)利的保護(hù)：民法通則》在基本原則中就明確規(guī)定：“公民、法人的合法民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個人不得侵犯。”同時，《民法通則》又專門規(guī)定了“民事權(quán)利”以及侵犯民事權(quán)利的民事責(zé)任。2007年10月1日起施行《物權(quán)法》。

我國社會主義法律體系三、法治化進(jìn)程中公民法律意識之變法律意識屬于思想觀念層面的認(rèn)識，是社會對法律的地位和作用的觀念反映，是公眾對法律的情感和評價的高度凝結(jié)。改革開放以來，我國公民的法律意識大致歷經(jīng)了三個階段的轉(zhuǎn)變：第一，法律意識的確立階段。第二，法律意識的覺醒階段。到了90年代，隨著我國法律體系建設(shè)的初步完善，社會公眾的法律意識也有了進(jìn)一步提高，由原來被動地守法畏法轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃拥貙W(xué)法用法，開始嘗試?yán)梅删S護(hù)自己的合法權(quán)益。第三，法律意識的發(fā)展階段。進(jìn)入21世紀(jì)以后，中國法治建設(shè)步伐加快，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)初步完備，法治成為治國理政的主要方式。第二節(jié)法律意識與法律實踐一、法律意識與法律權(quán)威新中國建立之后，打碎了舊的法律體系，但并沒有同時建立新型的法律體制，而是以政令代替法令。因此，改革開放以后面臨著雙重的任務(wù)：法律制度的建設(shè)和法治意識的建設(shè)。中國社會法治化面臨的困境就是法制建設(shè)依賴政府力量推行，法律權(quán)威超越政府權(quán)威；但法治的本質(zhì)卻要求法律權(quán)威超越政府權(quán)威。根據(jù)美國法社會學(xué)家泰勒的研究，人們服從法律的動機(jī)受四個因素的影響。這四個方面的因素分別是法律的合法性、個人的道德觀、工具性限制以及同輩群體的壓力。對法律合法性的認(rèn)同程度是衡量人們法律意識強(qiáng)弱、衡量一個社會的法治化水平高低的重要指標(biāo)。二、“想象的法律”與“法律的想象”在以往的法社會學(xué)研究中有內(nèi)在視角和外在視角之區(qū)分。內(nèi)在視角傾向于將法律看作是一種情形定位的規(guī)則，通過語詞分析等技術(shù)闡釋法律與社會的關(guān)系，在這種分析視角中，法律概念的內(nèi)在含義是被懸置或遮蔽的；而外在視角則是將法律看作社會的子系統(tǒng)，探討法律發(fā)生作用或機(jī)制的各種外生變量。在實踐中探討法與社會關(guān)系的解釋，大致可從兩種途徑來加以審視，即超越內(nèi)外兩分視角的解釋途徑：一方面沿襲韋伯解釋社會學(xué)傳統(tǒng)，探尋普通人日常生活的“法律的意義”，來自普通人日常生活的“想象的法律”，此為一種闡釋途徑；一方面反思法學(xué)界近年來一些代表性學(xué)說及其理論意義，法學(xué)界專業(yè)人士“法律的想象”，此為另一種闡釋途徑。三、法律的實踐邏輯正是出于對“法治”的這種“信仰”，在這種思維的推動下，我國進(jìn)行了大規(guī)模的法律移植，在很短的時間內(nèi)幾乎建構(gòu)了一整套基于西方形式理性的法律體系。西方司法制度對程序公正和證據(jù)的重視程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了尋求案情真相和把罪犯繩之于法。西方憲法和司法制度的核心是防止“苛政猛于虎”，注重保障公民權(quán)利和遵循正當(dāng)程序。

辛普森殺妻案

1994年前美式橄欖球運動員辛普森(O.J.Simpson)殺妻一案成為當(dāng)時美國最為轟動的事件。此案當(dāng)時的審理一波三折，辛普森(O.J.Simpson)在用刀殺前妻及餐館的侍生郎·高曼兩項一級謀殺罪的指控中以無罪獲釋，僅被民事判定為對兩人的死亡負(fù)有責(zé)任。本案也成為美國歷史上疑罪從無的最大案件。

疑點：辛普森當(dāng)晚要趕飛機(jī)，他已預(yù)約了豪華出租車送自己去機(jī)場。他必須在短短1小時10分鐘之內(nèi)驅(qū)車前往現(xiàn)場，選擇作案時機(jī)，執(zhí)刀連殺兩人，逃離兇案現(xiàn)場，藏匿血衣兇器，洗凈殘留血跡，啟程前往機(jī)場，整個環(huán)節(jié)稍有差錯閃失就會耽誤飛機(jī)起飛的時間。另外，對辛普森這種缺乏訓(xùn)練和經(jīng)驗的“業(yè)余殺手”來說，使用槍支是最佳選擇，根本沒必要用利刃割喉殺人。這種作案方式不僅弄得自己滿身血跡，而且會在兇殺案現(xiàn)場、白色汽車和自己住宅中留下難以抵賴的“血證”。案件主要證人是當(dāng)時住在客房的朋友基圖，他作供說客房墻外有像地震一樣的響聲。一個被電話預(yù)約的接辛普森去機(jī)場的司機(jī)說：十時左右他到辛普森家按門鈴無人回應(yīng)，接近十一點時，發(fā)現(xiàn)一高大黑人（與辛普森相似）匆匆從街外跑回屋。辛普森"殺妻案"13年后終定罪12項指控全部成立美國一家法庭的陪審團(tuán)于2008年10月3日作出裁決，認(rèn)定前橄欖球明星O·J·辛普森所受12項指控全部成立。

中國傳統(tǒng)法律追求的也是公平和公正，但是往往更注重于結(jié)果，而忽視過程。首先，與“自治主義”假設(shè)的實體自治和制度自治不同，我們的法律程序在很大程度上被行政級別系統(tǒng)所包容。在這個系統(tǒng)中，法官辦案也不是簡單的法條適用于案件。其次，法律深深地嵌入在復(fù)雜的社會關(guān)系體系之中。第三節(jié)法律意識與法治建設(shè)一、中美城市居民法律意識的比較美國的法治水平較高，美國人具有強(qiáng)烈的守法意識，這是經(jīng)常耳聞的。2001年，我們在北京進(jìn)行了一項大型問卷，并將調(diào)查結(jié)果與芝加哥同類調(diào)查結(jié)果相比較?？偟膩碚f，中國居民對法律“合法性”的認(rèn)同程度不如美國公民高。事實上，中國公民對法律“合法性”的認(rèn)同源于對政府權(quán)威的認(rèn)同，即將法律權(quán)威等同于政府權(quán)威。中美城市居民法律意識的特點第一，在影響中美城市居民服從法律的因素中，均帶有功利性的價值取向，但美國城市居民服從法律的原因更傾向于工具性，中國城市居民服從法律的原因中表面上是規(guī)范性的，但在其背后卻隱藏著工具性的目的。第二，現(xiàn)代法治思想中實現(xiàn)正義的基礎(chǔ)———程序公正的思想并未真正融入我國居民的法律意識，也未能成為其評價法律權(quán)威的主要標(biāo)準(zhǔn)。第三，我國對法律權(quán)威合法性的高度認(rèn)同實質(zhì)上反映的是對政府權(quán)威合法性的高度認(rèn)同。第四，從檢驗服從法律的規(guī)范性視角來看，現(xiàn)階段，我國城市居民對程序公正的忽視與對法律合法性認(rèn)同的缺失，在很長一段時間內(nèi)，無法與人們的道德判斷相一致。二、中國農(nóng)村糾紛解決中的理性選擇與行為習(xí)慣自20世紀(jì)80年代以來，國家正式的法律制度開始大規(guī)模地進(jìn)入鄉(xiāng)村社會，即所謂的“送法下鄉(xiāng)”。目前在中國農(nóng)村存在三種規(guī)范或稱控制手段：大傳統(tǒng)、小傳統(tǒng)和國家正式法律。具體到糾紛解決的情況中，這三種規(guī)范分別提供了三種糾紛解決途徑，即社會網(wǎng)絡(luò)、政府部門和司法部門。對于農(nóng)民來說，三種規(guī)范取向提供的糾紛解決途徑分別屬于兩個領(lǐng)域：私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域。三、法治建設(shè)何去何從近年來，中國法學(xué)界、法律界以及社會其他各界人士，在談到法治問題時，往往有不同的評價。綜合起來看，目前國內(nèi)主流媒體和法學(xué)界、法律界對于中國法治狀況的評價，大致有如下四種觀點：一是認(rèn)為近年來法治建設(shè)取得了巨大成就，法治狀況好得很。二是認(rèn)為近年來法治建設(shè)是“進(jìn)一步、退兩步”，與改革開放前20年法治建設(shè)“進(jìn)兩步、退一步”的狀況相比，形成明顯反差。三是認(rèn)為近年來法治建設(shè)明顯倒退，主要表現(xiàn)是司法改革倒退和某些領(lǐng)域人治現(xiàn)象回潮，法治狀況令人堪憂四是認(rèn)為目前中國法治建設(shè)處在一個十字路口，何去何從，思路不清，目標(biāo)不明，需要盡快研究定奪。法治漏洞：城管暴力執(zhí)法法治漏洞：交通違章假如你遇到這種情況，你會？重慶一老農(nóng)到銀行轉(zhuǎn)存到期的存款1000元，存折上明明只有1000元，但是銀行竟取給他10000元。這時老農(nóng)納悶怎么1000元那么多，當(dāng)時老農(nóng)沒有轉(zhuǎn)存，回家一清點后，對天上掉下來的餡餅咋舌起來。老漢一家面對“橫財”不知該喜該愁時，儲蓄所卻是一片忙亂。加強(qiáng)社會主義法制建設(shè)的基本要求：有法可依（前提）有法必依（核心）執(zhí)法必嚴(yán)（關(guān)鍵）違法必究（保障）一元論的代表觀點是“法律移植”，它要求借鑒甚至照搬西方發(fā)達(dá)國家成文的法典與制度，并依靠政府的強(qiáng)制力推行。然而在中國這樣一個完全不同于西方文化的東方國度里，在這樣一個充滿地域多樣性和文化多樣性的社會中，這種方式顯然是不具備其歷史和現(xiàn)實基礎(chǔ)的。中國的歷史和現(xiàn)實決定了我們在法治建設(shè)中，不能單純地依靠政府的權(quán)威或移植某一種或幾種西方的法治建設(shè)理論，而是必須借助于本土資源，培育公民對法律的內(nèi)在道德認(rèn)同，轉(zhuǎn)變公民的法律意識?！胺ā迸c我們的生活息息相關(guān)。其實我們公民在享有權(quán)利的同時，也應(yīng)該要