《法社會學教程（第二版）》課件第二版第十四章

第十四章

社會轉型與法律意識目錄第一節(jié)從法制到法治：轉型中國的法律意識

第二節(jié)法律意識與法律實踐

第三節(jié)法律意識與法治建設作為社會意識的一種，法律意識是人們對法律現(xiàn)象的看法、情感和評價等方面的主觀態(tài)度，反映了人們對法律知識的了解程度，對法律的喜惡之情以及對行為是否合法的評價等。法律意識作為法律制度的靈魂核心，不僅是法律制度產(chǎn)生的前提和基礎，同時還是法律制度能否有效運作的重要保證。第一節(jié)從法制到法治：轉型中國的法律意識一、法制與法治“法制”是法律制度的簡稱，屬于法律文化中的器物層面；“法治”則是一種與“人治”相對應的治理社會的理論、原則、理念和方法②，是一種社會意識，屬于法律文化中的觀念層面。與鄉(xiāng)規(guī)民約、民俗風情、倫理道德等非正式的社會規(guī)范相比，法制是一種正式的、相對穩(wěn)定的、制度化的社會規(guī)范。法治則是與人治相對立的法律文化，核心是強調(diào)社會治理規(guī)則（主要是法律形式的規(guī)則）的普適性、穩(wěn)定性和權變性。二、走向法治化的當代中國歷史地看，中國是一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，中國傳統(tǒng)社會是一個法制與人治相結合的社會。幾千年來，雖然王朝興衰，世代更替，但維持社會運行和延續(xù)的始終是一個“禮”字。新中國成立30年以后，鄧小平明確提出依法治國，中國社會的法治化才真正開始運行，法治建設才正式開始。

憲法新中國的第一部憲法是1954年制定的《中華人民共和國憲法》在“公民的基本權利和義務”專章中，規(guī)定公民權利的有15條，最后4條規(guī)定公民義務。七五憲法七八憲法八二憲法1982年憲法經(jīng)歷了4次（88、93、99、04）修訂。

88年：私營經(jīng)濟是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。

93年：國家實行社會主義市場經(jīng)濟

99年：確定依法治國方略：《修正案》第十三條：憲法第五條增加一款，作為第一款，規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”

“依法治國”——“以法治國”用法作為對敵斗爭、懲治犯罪和維護統(tǒng)治的工具——強調(diào)法律在打擊犯罪、維護社會安定的同時,特別重視法律對社會主義經(jīng)濟建設的作用和功）憲法方面(2004年)：第13條：規(guī)定了：“公民的合法的財產(chǎn)不受侵犯?！钡?3條：增加一款：“國家尊重和保障人權。”憲法是人民權利的保障書。1986年4月12日第六屆全國人大第四次會議通過了《民法通則》。1987年1月1日起施行。注重對民事權利的保護：民法通則》在基本原則中就明確規(guī)定：“公民、法人的合法民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯?！蓖瑫r，《民法通則》又專門規(guī)定了“民事權利”以及侵犯民事權利的民事責任。2007年10月1日起施行《物權法》。

我國社會主義法律體系三、法治化進程中公民法律意識之變法律意識屬于思想觀念層面的認識，是社會對法律的地位和作用的觀念反映，是公眾對法律的情感和評價的高度凝結。改革開放以來，我國公民的法律意識大致歷經(jīng)了三個階段的轉變：第一，法律意識的確立階段。第二，法律意識的覺醒階段。到了90年代，隨著我國法律體系建設的初步完善，社會公眾的法律意識也有了進一步提高，由原來被動地守法畏法轉變?yōu)橹鲃拥貙W法用法，開始嘗試利用法律維護自己的合法權益。第三，法律意識的發(fā)展階段。進入21世紀以后，中國法治建設步伐加快，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)初步完備，法治成為治國理政的主要方式。第二節(jié)法律意識與法律實踐一、法律意識與法律權威新中國建立之后，打碎了舊的法律體系，但并沒有同時建立新型的法律體制，而是以政令代替法令。因此，改革開放以后面臨著雙重的任務：法律制度的建設和法治意識的建設。中國社會法治化面臨的困境就是法制建設依賴政府力量推行，法律權威超越政府權威；但法治的本質(zhì)卻要求法律權威超越政府權威。根據(jù)美國法社會學家泰勒的研究，人們服從法律的動機受四個因素的影響。這四個方面的因素分別是法律的合法性、個人的道德觀、工具性限制以及同輩群體的壓力。對法律合法性的認同程度是衡量人們法律意識強弱、衡量一個社會的法治化水平高低的重要指標。二、“想象的法律”與“法律的想象”在以往的法社會學研究中有內(nèi)在視角和外在視角之區(qū)分。內(nèi)在視角傾向于將法律看作是一種情形定位的規(guī)則，通過語詞分析等技術闡釋法律與社會的關系，在這種分析視角中，法律概念的內(nèi)在含義是被懸置或遮蔽的；而外在視角則是將法律看作社會的子系統(tǒng)，探討法律發(fā)生作用或機制的各種外生變量。在實踐中探討法與社會關系的解釋，大致可從兩種途徑來加以審視，即超越內(nèi)外兩分視角的解釋途徑：一方面沿襲韋伯解釋社會學傳統(tǒng)，探尋普通人日常生活的“法律的意義”，來自普通人日常生活的“想象的法律”，此為一種闡釋途徑；一方面反思法學界近年來一些代表性學說及其理論意義，法學界專業(yè)人士“法律的想象”，此為另一種闡釋途徑。三、法律的實踐邏輯正是出于對“法治”的這種“信仰”，在這種思維的推動下，我國進行了大規(guī)模的法律移植，在很短的時間內(nèi)幾乎建構了一整套基于西方形式理性的法律體系。西方司法制度對程序公正和證據(jù)的重視程度遠遠超過了尋求案情真相和把罪犯繩之于法。西方憲法和司法制度的核心是防止“苛政猛于虎”，注重保障公民權利和遵循正當程序。

辛普森殺妻案

1994年前美式橄欖球運動員辛普森(O.J.Simpson)殺妻一案成為當時美國最為轟動的事件。此案當時的審理一波三折，辛普森(O.J.Simpson)在用刀殺前妻及餐館的侍生郎·高曼兩項一級謀殺罪的指控中以無罪獲釋，僅被民事判定為對兩人的死亡負有責任。本案也成為美國歷史上疑罪從無的最大案件。

疑點：辛普森當晚要趕飛機，他已預約了豪華出租車送自己去機場。他必須在短短1小時10分鐘之內(nèi)驅車前往現(xiàn)場，選擇作案時機，執(zhí)刀連殺兩人，逃離兇案現(xiàn)場，藏匿血衣兇器，洗凈殘留血跡，啟程前往機場，整個環(huán)節(jié)稍有差錯閃失就會耽誤飛機起飛的時間。另外，對辛普森這種缺乏訓練和經(jīng)驗的“業(yè)余殺手”來說，使用槍支是最佳選擇，根本沒必要用利刃割喉殺人。這種作案方式不僅弄得自己滿身血跡，而且會在兇殺案現(xiàn)場、白色汽車和自己住宅中留下難以抵賴的“血證”。案件主要證人是當時住在客房的朋友基圖，他作供說客房墻外有像地震一樣的響聲。一個被電話預約的接辛普森去機場的司機說：十時左右他到辛普森家按門鈴無人回應，接近十一點時，發(fā)現(xiàn)一高大黑人（與辛普森相似）匆匆從街外跑回屋。辛普森"殺妻案"13年后終定罪12項指控全部成立美國一家法庭的陪審團于2008年10月3日作出裁決，認定前橄欖球明星O·J·辛普森所受12項指控全部成立。

中國傳統(tǒng)法律追求的也是公平和公正，但是往往更注重于結果，而忽視過程。首先，與“自治主義”假設的實體自治和制度自治不同，我們的法律程序在很大程度上被行政級別系統(tǒng)所包容。在這個系統(tǒng)中，法官辦案也不是簡單的法條適用于案件。其次，法律深深地嵌入在復雜的社會關系體系之中。第三節(jié)法律意識與法治建設一、中美城市居民法律意識的比較美國的法治水平較高，美國人具有強烈的守法意識，這是經(jīng)常耳聞的。2001年，我們在北京進行了一項大型問卷，并將調(diào)查結果與芝加哥同類調(diào)查結果相比較。總的來說，中國居民對法律“合法性”的認同程度不如美國公民高。事實上，中國公民對法律“合法性”的認同源于對政府權威的認同，即將法律權威等同于政府權威。中美城市居民法律意識的特點第一，在影響中美城市居民服從法律的因素中，均帶有功利性的價值取向，但美國城市居民服從法律的原因更傾向于工具性，中國城市居民服從法律的原因中表面上是規(guī)范性的，但在其背后卻隱藏著工具性的目的。第二，現(xiàn)代法治思想中實現(xiàn)正義的基礎———程序公正的思想并未真正融入我國居民的法律意識，也未能成為其評價法律權威的主要標準。第三，我國對法律權威合法性的高度認同實質(zhì)上反映的是對政府權威合法性的高度認同。第四，從檢驗服從法律的規(guī)范性視角來看，現(xiàn)階段，我國城市居民對程序公正的忽視與對法律合法性認同的缺失，在很長一段時間內(nèi)，無法與人們的道德判斷相一致。二、中國農(nóng)村糾紛解決中的理性選擇與行為習慣自20世紀80年代以來，國家正式的法律制度開始大規(guī)模地進入鄉(xiāng)村社會，即所謂的“送法下鄉(xiāng)”。目前在中國農(nóng)村存在三種規(guī)范或稱控制手段：大傳統(tǒng)、小傳統(tǒng)和國家正式法律。具體到糾紛解決的情況中，這三種規(guī)范分別提供了三種糾紛解決途徑，即社會網(wǎng)絡、政府部門和司法部門。對于農(nóng)民來說，三種規(guī)范取向提供的糾紛解決途徑分別屬于兩個領域：私人領域和公共領域。三、法治建設何去何從近年來，中國法學界、法律界以及社會其他各界人士，在談到法治問題時，往往有不同的評價。綜合起來看，目前國內(nèi)主流媒體和法學界、法律界對于中國法治狀況的評價，大致有如下四種觀點：一是認為近年來法治建設取得了巨大成就，法治狀況好得很。二是認為近年來法治建設是“進一步、退兩步”，與改革開放前20年法治建設“進兩步、退一步”的狀況相比，形成明顯反差。三是認為近年來法治建設明顯倒退，主要表現(xiàn)是司法改革倒退和某些領域人治現(xiàn)象回潮，法治狀況令人堪憂四是認為目前中國法治建設處在一個十字路口，何去何從，思路不清，目標不明，需要盡快研究定奪。法治漏洞：城管暴力執(zhí)法法治漏洞：交通違章假如你遇到這種情況，你會？重慶一老農(nóng)到銀行轉存到期的存款1000元，存折上明明只有1000元，但是銀行竟取給他10000元。這時老農(nóng)納悶怎么1000元那么多，當時老農(nóng)沒有轉存，回家一清點后，對天上掉下來的餡餅咋舌起來。老漢一家面對“橫財”不知該喜該愁時，儲蓄所卻是一片忙亂。加強社會主義法制建設的基本要求：有法可依（前提）有法必依（核心）執(zhí)法必嚴（關鍵）違法必究（保障）一元論的代表觀點是“法律移植”，它要求借鑒甚至照搬西方發(fā)達國家成文的法典與制度，并依靠政府的強制力推行。然而在中國這樣一個完全不同于西方文化的東方國度里，在這樣一個充滿地域多樣性和文化多樣性的社會中，這種方式顯然是不具備其歷史和現(xiàn)實基礎的。中國的歷史和現(xiàn)實決定了我們在法治建設中，不能單純地依靠政府的權威或移植某一種或幾種西方的法治建設理論，而是必須借助于本土資源，培育公民對法律的內(nèi)在道德認同，轉變公民的法律意識?！胺ā迸c我們的生活息息相關。其實我們公民在享有權利的同時，也應該要