建設(shè)工程施工合同解讀與應(yīng)用專題講座顧增平工程管理

2023/1/251目錄一、出臺背景二、遵循原則和主要特點三、2013版施工合同的性質(zhì)、適用范圍四、1999版與2013版示范文本結(jié)構(gòu)、條款比較五、2013版示范文本通用條款與FIDIC（紅皮書）通用條款比較六、重點條款解讀七、關(guān)于2013版示范文本施行后的幾點建議2023/1/252一、出臺背景1、1999版施工合同與現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)章不相適應(yīng)?！督ㄖā?997年頒布2011年修訂《招標(biāo)投標(biāo)法》2000年頒布實施《安全生產(chǎn)法》2002年頒布實施《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》2011年頒布實施《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》2000年頒布實施《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》2003年頒布實施《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》2004年頒布實施最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同的司法解釋

2004年頒布，2005年實施2023/1/2532、1999版施工合同結(jié)構(gòu)和內(nèi)容與建筑市場發(fā)展的實際情況不相適應(yīng)。專業(yè)化程度較低，行政管制較多；（專業(yè)化、市場化程度越來越高）（專業(yè)性、操作性要求越來越高）如開工、復(fù)工問題，暫停施工問題，價格調(diào)整問題，暫估價問題等均沒有明確規(guī)定，這些均易引起爭議。2023/1/254二、遵循原則和主要特點遵循四方面的原則：合法性原則適當(dāng)引導(dǎo)原則實踐性原則先進性原則。2023/1/255

體現(xiàn)五個主要特點：

1、增加了8項新的合同管理制度①雙向擔(dān)保制度（借鑒FIDIC合同）。T2.5發(fā)包人的資金來源證明、支付擔(dān)保；T3.7承包人履約擔(dān)保。（T58，不得超過中標(biāo)金額的10%，T66退還，改正、罰款、賠償損失。）（投標(biāo)保證金不得超過招標(biāo)項目估算價的2%）案例：某政府工程招投標(biāo)案

2023/1/256②合理調(diào)價制度。

T11市場價格波動；法律變化。③缺陷責(zé)任期制度。

T15《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》④工程系列保險制度。T18工程保險工傷保險其他保險2023/1/257⑤商定或確定制度。借鑒FIDIC合同與《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件》《簡明標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》；

T4.4⑥索賠期限制度。T19⑦雙倍賠償制度。T14

（結(jié)算款、最終結(jié)清款）（墊資T6、工程欠款T17）⑧爭議評審解決制度。T202023/1/258

2、調(diào)整完善了合同結(jié)構(gòu)體系。①合同結(jié)構(gòu)體系更為完善，權(quán)利義務(wù)分配具體明確，有利于引導(dǎo)建筑市場健康有序發(fā)展。合同由協(xié)議書（12條）、通用條款（20條）、專用條款（20條），另加附件（11個）組成。②建立了以監(jiān)理人為施工管理和文件傳遞核心的合同體系，提高施工管理的合理性和科學(xué)性，2023/1/259

3、完善了合同價格類型，增加了暫估價規(guī)定。與《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（2013版）基本一致。

4、更加注重對發(fā)包人、承包人市場行為的引導(dǎo)、規(guī)范和權(quán)益平衡。①重視合同文本的指引和指導(dǎo)作用，特別是在專用條款內(nèi)容上與通用條款相對應(yīng)，允許當(dāng)事人雙方另行約定。2023/1/2510②增加了陰陽合同、非法轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的內(nèi)容，有利于促進市場有序健康發(fā)展。案例：江蘇某住宅樓建設(shè)工程施工合同案（南京、鎮(zhèn)江）③細化了暫停施工條款，避免工程暫停雙方權(quán)益受損。④更加合理平衡發(fā)包人和承包人的權(quán)利義務(wù)。5、加強了與現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)章和其他文本的銜接，保證合同的適用性。

2023/1/2511三、2013版施工合同的性質(zhì)、適用范圍非強制性使用文本；適用于房屋建筑工程、土木工程、線路管道和設(shè)備安裝工程、裝修工程等；發(fā)改委等九部委2012年頒布施行的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》2013版施工合同\關(guān)于印發(fā)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件的通知.doc標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件，24條。簡明標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件，17條。工業(yè)和信息化部、財政部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運輸部、鐵道部、水利部、廣電總局、中國民用航空局2023/1/2512四、1999版與2013版示范文本結(jié)構(gòu)、條款比較2013版施工合同\99版與2013版條款對比.doc五、2013版示范文本通用條款與FIDIC（紅皮書）通用條款比較：基本一致2013版施工合同\2013版與FIDIC條款對比.doc2023/1/2513六、新增重點條款解讀（一）簽約合同價與合同價格形式（協(xié)議書第四條、通用條款第12.1條、專用條款第12.1條）

1、明確單價合同、總價合同形式，其他形式可在專用條款中約定，如可調(diào)價形式。

2、需約定風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法，并約定風(fēng)險范圍外的合同價格調(diào)整方法。風(fēng)險范圍有哪些？如何約定？（可參照2013版清單計價規(guī)范）2023/1/2514承包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險：施工技術(shù)、方案的風(fēng)險，組織管理水平的風(fēng)險，機械設(shè)備的風(fēng)險，有限的市場風(fēng)險。案例：人工費、材料費調(diào)整案例：廣州某廣場案2013版施工合同\本案應(yīng)否采用新的定額標(biāo)準(zhǔn)確定工程款.doc3、單價合同：市場價格波動按第11.1款約定執(zhí)行（價格調(diào)整公式、采用造價信息進行價格調(diào)整、其他方式）?？們r合同：市場價格波動按第11.1款約定執(zhí)行，法律變化引起的調(diào)整按第11.2款約定執(zhí)行（按實增加、減少，順延工期）。2023/1/25154、變更、調(diào)整的計量及價款應(yīng)體現(xiàn)在進度付款申請單中。（第款）5、安全文明施工費的支付、使用：不得作為競爭性費用，開工后28天內(nèi)預(yù)付50%，未支付承擔(dān)責(zé)任，?？顚Ｓ茫?、防范安全生產(chǎn)事故的法律責(zé)任）。6、暫估價（材料、設(shè)備和專業(yè)工程）、暫列金額等確定。招投標(biāo)與非招投標(biāo)2023/1/2516（二）項目經(jīng)理（協(xié)議書第五條、通用條款第3.2款（5個目）、專用條款第3.2款）1、要求明確項目經(jīng)理的授權(quán)。如何明確？①項目經(jīng)理是承包人的代表。②可明確授權(quán)，對承包人有利。③收取工程款、變更、索賠簽證涉及承包人承擔(dān)義務(wù)或責(zé)任、竣工結(jié)算確認、對外簽訂合同（需進一步明示）、借款等權(quán)限需根據(jù)具體情況做排除約定。案例：天津案、安徽明光案

2、對項目經(jīng)理常駐工地、更換及相應(yīng)的違約責(zé)任進行了明確，專用條款約定違約責(zé)任。2023/1/2517（三）分包（3.5）1、分包的確定：按專用條款約定進行分包（）。2、分包責(zé)任：連帶責(zé)任（）。3、分包合同價款：承包人與分包人結(jié)算，發(fā)包人不得直接向分包人支付分包工程價款（）。如何解決發(fā)包人指定分包問題？案例：山東恒隆廣場案2023/1/2518（四）監(jiān)理人（通用條款第4條（4款）、專用條款第4條）

1、明確以監(jiān)理人為中心的施工管理和文件傳遞體系。（291次）①要在專用條款中明確監(jiān)理人的監(jiān)理內(nèi)容、監(jiān)理權(quán)限等內(nèi)容，但無權(quán)修改合同，無權(quán)減輕或免除承包的義務(wù)與責(zé)任。②需向監(jiān)理人提交或報告的文件或事項（主要有62條）。承包人方面（53條）發(fā)包人方面（9條）2013版施工合同\需向監(jiān)理人提交或報告的文件或事項.doc2023/1/2519③商定或確定制度（4.4）。引進的FIDIC條款中第3.5條“決定”制度；需在專用條款中明確約定：商定或確定的事項；通用條款中涉及商定或確定的事項有（11項）：2013版施工合同\通用條款中涉及商定或確定的事項.doc商定或確定制度實施的擔(dān)憂：發(fā)包人委托，監(jiān)理人的專業(yè)水平、監(jiān)理人的誠信等。2023/1/2520（五）暫停施工（7.8）

1、暫停施工情形：發(fā)包人原因（）、承包人原因（）、監(jiān)理人認為必要，并經(jīng)發(fā)包人批準(zhǔn)（）、緊急情況需暫停施工（）。

2、復(fù)工前，確定復(fù)工條件、暫停施工的損失(7.8.5)。

3、暫停施工持續(xù)56天以上，承包人可提出復(fù)工通知（承包人原因停工或不可抗力原因停工除外）；

2023/1/25214、暫停施工持續(xù)84天以上，承包人有權(quán)提出價格調(diào)整或解除合同（）。

5、工程照管、采取措施，確保質(zhì)量、安全，避免損失擴大（、）。

6、如何確定損失、順延工期？（按第19條索賠約定辦理）案例：南通某商業(yè)廣場案、江蘇盱眙案案例：陜西某綜合樓項目案2023/1/2522

（六）變更（10）

1、變更范圍（10.1）：增加或減少合同中任何工作，或追加額外工作；取消合同中任何工作；改變合同中任何工作的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或其他特性；改變工程的基線、標(biāo)高、位置和尺寸；改變工程的時間安排或?qū)嵤╉樞颍瑢Ｓ脳l款中的其他約定。

2、變更程序（10.3）：發(fā)包人提出變更，監(jiān)理人提出變更建議，變更執(zhí)行。

3、變更估價（10.4）：估價原則的約定，估價程序（14天內(nèi)提交變更估價申請，經(jīng)監(jiān)理人審查（7天內(nèi)），發(fā)包人審批（14天內(nèi)）），計入最近一期進度款支付。

2023/1/25234、變更引起的工期調(diào)整（10.6）：商定或確定。案例：廣東東莞案（造價、工期）5、通用條款中涉及的其他變更條款：承包人遇到不利物質(zhì)條件時，監(jiān)理人指示構(gòu)成變更的，按第10條變更約定執(zhí)行（7.6）；承包人采取措施克服異常惡劣氣候條件施工的，監(jiān)理人指示構(gòu)成變更的，按第10條變更約定執(zhí)行（7.7）；2023/1/2524（七）暫估價（10.7）

1、暫估價專業(yè)分包工程、服務(wù)、材料和工程設(shè)備的明細在專用條款中約定；

2、依法必須招標(biāo)的暫估價項目（）：承包人招標(biāo)（招標(biāo)方案、招標(biāo)文件通過監(jiān)理人報發(fā)包人審批、簽訂合同前將確定的中標(biāo)人報發(fā)包人），共同招標(biāo)。

3、不屬于依法必須招標(biāo)的暫估價項目（）：簽訂合同前提出書面申請，發(fā)包人審批；招標(biāo)確定；承包人直接實施。2023/1/2525（八）價格調(diào)整（11）

1、2013版建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范的規(guī)定（9合同價款調(diào)整15種情形）法律法規(guī)變化、工程變更、項目特征不符、工程量清單缺項、工程量偏差、計日工、物價變化、暫估價、不可抗力、提前竣工（趕工補償）、誤期賠償、索賠、現(xiàn)場簽證、暫列金額、其他調(diào)整事項2023/1/25262、市場價格波動引起的調(diào)整（11.1）：采用價格指數(shù)進行調(diào)整，采用造價信息進行調(diào)整（風(fēng)險范圍5%、10%），其他方式進行調(diào)整。

3、法律變化引起的調(diào)整（11.2）：基準(zhǔn)日期（投標(biāo)截止日前或合同簽訂前28天），按實調(diào)整費用，順延工期，但承包人延誤工期期間出現(xiàn)法律變化的情形除外。2023/1/25274、工程清單錯誤（1.13）：缺項、漏項，偏差超過專用條款約定范圍，未按照國家現(xiàn)行計量規(guī)范強制性規(guī)定計量的。案例：上海某國際學(xué)校案

5、發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在計劃開工日期之日起90天內(nèi)發(fā)出開工通知的，承包人有權(quán)提出價格調(diào)整要求（）；

6、暫停施工持續(xù)84天以上不復(fù)工的，不屬于承包人原因和不可抗力的，承包人有權(quán)提出價格調(diào)整要求（）；2023/1/2528

（九）計量與支付（12）

1、預(yù)付款（12.2）

2、計量（12.3）：計量原則，可在專用條款中約定；計量周期按月進行；每月25日報送已完成工程量報告，并附進度付款申請單、已完成工程量報表和有關(guān)資料（監(jiān)理人7天內(nèi)審核工程量，逾期視為認可）；

3、工程進度款支付（12.4）：按月提交進度付款申請單，監(jiān)理人7天內(nèi)審查，發(fā)包人7天內(nèi)審批并簽發(fā)支付證書（逾期視為已簽發(fā)支付證書），簽發(fā)支付證書后14天內(nèi)完成支付，逾期按同期同類銀行貸款基準(zhǔn)利率支付違約金（專用條款可另行約定）。2023/1/2529

（十）竣工驗收（13.2）

1、竣工驗收條件（）：完成施工，備齊竣工資料。

2、竣工驗收程序（）：報送申請報告，監(jiān)理人14天內(nèi)完成審查并報發(fā)包人，發(fā)包人28天內(nèi)組織驗收，驗收合格14天內(nèi)簽發(fā)工程接收證書。

3、竣工日期的確定：提交申請之日。

4、竣工驗收文件材料的填寫：施工單位要特別注意開工日期、竣工日期的填寫。2023/1/2530

（十一）竣工退場（13.6）（99版示范文本無此規(guī)定）

1、現(xiàn)場清理、地表還原，費用由承包人承擔(dān)。

2、專用條款中約定退場期限，逾期發(fā)包可處理，費用由承包人承擔(dān)。

3、99版的規(guī)定，驗收、提交結(jié)算、審價支付結(jié)算款、交付工程。案例：上海案、南通案2023/1/2531（十二）竣工結(jié)算（14）

1、驗收合格后28天內(nèi)向發(fā)包人和監(jiān)理人提交竣工結(jié)算申請單，并提交完整的結(jié)算資料，專用條款可約定期限和提交具體要求（14.1）。竣工結(jié)算清單：竣工結(jié)算合同價格、已支付款項、應(yīng)扣留的質(zhì)量保證金、應(yīng)支付合同價款。要解決完整問題、送達問題2023/1/25322、審核流程（14.2）監(jiān)理人14天內(nèi)完成核查并報發(fā)包人，發(fā)包人14天內(nèi)完成審批，簽發(fā)竣工付款證書，簽發(fā)證書后14天內(nèi)完成付款，逾期按同期同類貸款利率支付雙倍違約金。發(fā)包人28天內(nèi)未完成審批且未提出異議，視為認可。。2023/1/2533案例：能否以送審價主張工程款（生態(tài)園案）（司法解釋T20）能否以審計價為準(zhǔn)結(jié)算工程款最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見（2001，河南高院）審計是行政監(jiān)督，不影響合同效力，法院應(yīng)以約定為準(zhǔn)；約定以審計為結(jié)算依據(jù)或合同無效或約定不明確，方以審計價為準(zhǔn)。2023/1/25343、最終結(jié)清（14.4）缺陷責(zé)任期終止證書頒發(fā)后7天內(nèi)提交最終結(jié)清申請單，發(fā)包人14天內(nèi)審批并頒發(fā)最終結(jié)清證書，7天內(nèi)付清。逾期支付違約金（56天內(nèi)，56天以上，雙倍）施工企業(yè)應(yīng)重視質(zhì)量保修金的梳理、清收工作。2023/1/2535（十三）缺陷責(zé)任與保修（15）

1、缺陷責(zé)任期與保修期

《建設(shè)工程質(zhì)量金管理暫行辦法》（2005年）（6個月/12個月/24個月）；

《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》（2000年）（設(shè)計的合理期限/5年/2年）

2、解決質(zhì)量保證金返還與質(zhì)量保修之間的沖突。2023/1/2536（十四）發(fā)包人、承包人的主要義務(wù)

1、發(fā)包人的主要義務(wù)2013版施工合同\2013施工合同發(fā)包人主要義務(wù)解讀.doc2、承包人的主要義務(wù)2013版施工合同\2013版施工合同承包人的主要義務(wù).doc3、違反義務(wù)的法律后果繼續(xù)履行、支付違約金、承擔(dān)增加的費用和工期、賠償損失、行政處罰。2023/1/2537（十五）違約責(zé)任（16）

1、發(fā)包人的違約責(zé)任（23個條款）2013版施工合同\發(fā)包人的違約責(zé)任條款.doc2、承包人的違約責(zé)任（25個條款）2013版施工合同\承包人的違約責(zé)任條款.doc3、其他需由一方承擔(dān)增加費用和工期責(zé)任的情形（13個條款）2013版施工合同\其他需由一方承擔(dān)增加費用和工期責(zé)任的情形.doc注意：書面函件固定，費用、利潤損失怎么確定？與索賠的關(guān)系？2023/1/2538（十六）合同解除1、約定解除（T93）法定解除（T94）2、協(xié)商一致解除（T93），通知解除（T96）3、解除合同權(quán)行使期限（T95）：約定行使期限，催告行使。4、對解除合同的異議（T96）2023/1/25391、發(fā)包人解除①承包人明確表示或行為表明不履行合同的，或承包人在指定期限不糾正違約行為并致合同目的不能實現(xiàn)的，發(fā)包人有權(quán)解除合同（）；②不可抗力致解除合同（17.4）最高院司法解釋T8：不履行合同主要義務(wù)；沒有按約定期限完工，經(jīng)催促仍未完工；質(zhì)量不合格拒絕修復(fù)；非法轉(zhuǎn)包、違法分包。2023/1/25402、承包人解除

（1）發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在計劃開工日期之日起90天內(nèi)發(fā)出開工通知的，承包人有權(quán)解除合同，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費用和（或）延誤的工期，并支付合理利潤（）；

（2）暫停施工持續(xù)84天以上不復(fù)工的，不屬于承包人原因和不可抗力的，并影響到整個工程及合同目的實現(xiàn)的，承包人有權(quán)解除合同（）；（3）發(fā)包人違約致暫停施工滿28天后，發(fā)包人仍不糾正其違約行為致合同目的不能實現(xiàn)，或發(fā)包人明確表示或行為表明不履行合同的（）；（4）不可抗力致解除合同（17.4）。2023/1/2541最高院司法解釋T9

有下列情形，致承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，承包人可解除合同。

1、發(fā)包人未按約定支付工程款的；

2、發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；

3、不履行合同約定的協(xié)助的。2023/1/25423、合同解除后的事宜：①結(jié)清已完工作的價款怎么確定？②承包人訂購并付款的材料、工程設(shè)備和其他物品的價款。③應(yīng)承擔(dān)的違約金和對方的損失。④現(xiàn)場清理、現(xiàn)場交接。⑤缺陷責(zé)任和質(zhì)量保修。⑥收到解除合同通知后的異議期限(三個月)案例：南通案、盱眙案、蘇中案2023/1/2543（十七）索賠（19）1、承包人的索賠（19.1）①有權(quán)得到追加價款和（或）延長工期的，均應(yīng)按程序索賠；②索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)向監(jiān)理人提交索賠意向書（未提交喪失權(quán)利）-----發(fā)出意向書后28天內(nèi)向監(jiān)理人遞交索賠報告----14天內(nèi)完成審查并發(fā)包人------28天內(nèi)簽認索賠結(jié)果（逾期視為認可），并在當(dāng)期進度款中支付。2023/1/25442、發(fā)包人的索賠（19.2）①有權(quán)得到賠付金額和（或）延長缺陷責(zé)任期的，均應(yīng)按程序索賠；②索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)通過監(jiān)理人提交索賠意向書（未提交喪失權(quán)利）-----發(fā)出意向書后28天內(nèi)通過監(jiān)理人遞交索賠報告----------承包人28天內(nèi)確認索賠結(jié)果（逾期視為認可）。案例：江蘇江陰某房地產(chǎn)開發(fā)商案2023/1/2545

3、提出索賠的期限（19.5）①承包人接收竣工付款證書后，無權(quán)再提工程接收證書頒發(fā)前的發(fā)生的任何索賠；②承包人提交的最終結(jié)清申請單，僅限于提出工程接收證書頒發(fā)后發(fā)生的索賠。2023/1/2546

（十八）關(guān)于不作為的默示條款（31處）1、關(guān)于發(fā)包人（13處）2013版施工合同\關(guān)于發(fā)包人不作為的默示條款.doc

2、關(guān)于承包人（