國際商法講義

國際商法四川大學經濟學院趙志泉

個人簡介：趙志泉，民商法碩士、經濟學博士、四川大學經濟學院講師，兼職律師，主要研究方向：國際商務及其法律實踐、企業(yè)經濟學聯系方式H）

國際商法導論一、國際商法的概念和特點（一）商法的基本問題1、關于“商”、“商行為”、“商人”2、商法的調整對象和商法的分類：形式與實質意義上的商法3、商法的調整對象：商事組織與商事交易關系注意：商事關系的特點（二）、商事法的特點：（1）營利性；（2）確認企業(yè)維持；（3）確認交易安全、迅捷；（4）組織法行為法結合；（5）公法私法結合。二、國際商法概念、特征（一）國際商法的內涵1、國際商法的調整對象2、國際商法的特征：（1）調整對象比傳統(tǒng)商法廣泛；（2）跨國因素；（3）方法獨特（二）國際商法的法律地位（三）國際商法與其他法的區(qū)別1、國際商法與與國際民法2、國際商法與國際經濟法3、國際商法與國際私法4、國際商法與國際公法5、國際商法與國際貿易法三、國際商法的淵源1、國際公約2、國際貿易慣例四、國際商法的歷史發(fā)展與其階段性特點（一）古代商法：萌芽（二）中世紀商法：國際性（三）近代商法：國內性（四）現代商法：趨向統(tǒng)一五、資本主義兩大法系比較（一）法的本質觀點1、前資本主義2、資本主義法學家3、馬克思法學（二）法的歷史階段與法系1、歷史階段2、法系分類與其標準（三）羅馬法對其后法的影響1、對大陸法系法的影響2、對海洋法系法的影響（四）西方兩大法系比較：1、差異2、趨同：大陸法系日益重視判例；海洋法系成文法日益增多；統(tǒng)一國際商事立法規(guī)模展開六、法院組織結構（一）英美法系法院組織系統(tǒng)1、美國：三級體制2、英國：三級體制（二）大陸法系法院組織系統(tǒng)：以法國為例（三）中國的法院組織系統(tǒng)與司法制度：兩審終審制七、國際商法的基本原則：平等、自愿、誠信、意思自治、迅捷安全、公平商事組織法一、商事組織法概述二、公司與公司法的基本問題三、跨國公司及其調整四、合伙及其法律調整五、獨資企業(yè)及其法律調整第一一節(jié)節(jié)商商事事組組織織法法概概述述一、、商商事事主主體體的的內內涵涵（一））商商事事主主體體的的概概念念依據據商商法法規(guī)規(guī)定定參參加加商商事事活活動動，，并并享享有有權權利利，，承承擔擔義義務務的的人人。。（二二））商商事事主主體體的的規(guī)規(guī)制制原原則則1、、客客觀觀主主義義、、實實質質主主義義（（法法國國商商法法典典））2、、主主觀觀主主義義、、形形式式主主義義（（德德國國商商法法典典））3、、折折衷衷主主義義（（日日本本商商法法典典））（三三））商商事事主主體體的的分分類類1、、以以人人員員構構成成分分（（法法國國））：：商商個個人人、、商商法法人人、、商商合合伙伙2、、以以成成立立登登記記要要件件分分（（德德國國））：：法法定定商商人人、、注注冊冊商商人人、、任任意意商商人人3、、以以行行為為分分（（日日本本））：：固固定定商商人人、、擬擬制制商商人人4、、以以規(guī)規(guī)模模分分（（日日本本學學理理））：：大大商商人人、、小小商商人人（四四））商商事事主主體體資資格格的的取取得得與與消消滅滅二、、商商號號與與商商號號權權（一一））商商號號（二二））商商號號的的選選用用1、、結結構構規(guī)規(guī)則則2、、公公司司商商號號的的限限制制3、、不不當當使使用用商商號號的的禁禁止止4、、商商號號單單一一原原則則（三三））商商號號權權與與其其保保護護第二二節(jié)節(jié)公公司司與與公公司司法法基基本本問問題題一、、公公司司與與公公司司法法概概述述（一一））公公司司的的概概念念與與特特征征1、、公公司司的的概概念念2、、公公司司的的特特征征：（（1））法法人人性性；；（（2））永永續(xù)續(xù)性性；；（（3））營營利利性性（二二））公公司司的的學學理理與與立立法法分分類類1、、公公司司的的法法律律分分類類1、、立立法法分分類類：：（1））以以責責任任為為基基礎礎分分類類；；（2））以以控控制制與與被被控控制制的的角角色色分分類類；；（3））以以管管轄轄系系統(tǒng)統(tǒng)分分類類（4））以以公公司司國國籍籍分分類類2、、學學理理分分類類：：（1））以以公公司司的的開開放放程程度度分分類類（2））以以公公司司的的信信用用基基礎礎分分類類（三三））公公司司制制度度的的歷歷史史沿沿革革1、、特特許許公公司司及及其其特特征征2、、合合股股公公司司及及其其特特征征3、、現現代代公公司司及及其其特特征征二、、公公司司法法與與公公司司法法的的特特征征（一一））公公司司法法及及其其特特征征1、、組組織織法法與與行行為為法法相相結結合合2、、實實體體法法與與程程序序法法相相結結合合3、、強強制制性性規(guī)規(guī)范范與與任任意意性性規(guī)規(guī)范范相相結結合合4、、國國內內法法與與國國際際性性法法律律相相結結合合（二））主主要要國國家家的的公公司司立立法法1、、英英國國公公司司法法律律框框架架的的確確立立：：《《貿貿易易公公司司法法》》（（1835）），，《《合合股股公公司司法法》》（（1844））、、《《有有限限責責任任法法》》（（1855））、、《《合合股股公公司司法法》》（（1856））、、《《公公司司法法》》（（1862、、1908、、1929、、1948、、））、、《《公公司司法法》》（（1967、、1976、、1980、、1989修修正正案案））、、《《股股份份轉轉讓讓法法》》（（1863））、、《《防防止止欺欺詐詐（（投投資資法法））（（1958））》》、、《《公公司司清清理理規(guī)規(guī)則則》》（（1949））。。英國國公公司司法法的的特特點點：：（1））公公司司股股東東責責任任有有限限，，但但公公司司章章程程可可以以規(guī)規(guī)定定股股東東在在一一定定保保證證金金額額范范圍圍內內承承擔擔補補充充責責任任；；（2））公公司司分分為為開開放放性性公公司司和和封封閉閉性性公公司司；；（3））沒沒有有最最低低資資本本限限額額的的規(guī)規(guī)定定，，沒沒有有法法定定公公積積金金制制度度；；（4））調調整整范范圍圍廣廣泛泛，，關關于于公公司司破破產產的的規(guī)規(guī)定定由由公公司司法法調調整整而而非非由由破破產產法法調調整整。。2、、德德國國企企業(yè)業(yè)與與公公司司立立法法1900年年《《德德國國民民法法典典》》，，1897《《德德國國商商法法典典》》第第二二編編““商商事事公公司司及及隱隱名名合合伙伙””對對無無限限公公司司、、兩兩合合公公司司、、股股份份公公司司、、股股份份兩兩合合公公司司作作了了規(guī)規(guī)定定；；1892《《有有限限責責任任公公司司法法》》上上世世界界上上第第一一部部有有限限公公司司法法。。1937年年（（1965、、1978年年修修訂訂））頒頒布布《《股股份份及及股股份份兩兩合合公公司司法法》》，，即即《《股股份份法法》》，，1995年年《《合合伙伙公公司司法法》》。。德國商法學家家艾森哈特.烏爾里希將將德國企業(yè)形形式分為民事事合伙、無限限責任公司、、兩合公司、、隱示合伙、、注冊社團、、無權利能力力社團、贏利利社團、規(guī)范范公司、規(guī)范范兩合公司、、注冊合作社社、海運公司司、相互保險險社、礦業(yè)聯聯合公司。3、法國的公公司法律制度度1807《法法國商法典》》第一編第三三章做了專門門規(guī)定；1867（1940年修訂訂）《公司法法》對股份公公司的法律規(guī)規(guī)定進行全面面修改；1966年《商商事公司法》》，該法分為為四編509條，第一編編總則，規(guī)定定公司的種類類以及共性法法律問題，第第二編七章，，分別規(guī)定了了無限公司、、兩合公司、、有限責任公公司、股份公公司、股份兩兩合公司、隱隱名合伙的組組織與行為。。第三編為罰罰則，第四編編為雜則規(guī)定；另外，，法國還有專專門的法律，，例如保險公公司法、投資資告公司法、、自由職業(yè)者者公司法等專專項立法。。（4）日本公公司法《日本商法典典》公布于1899年，，最近一次修修改于1990年?！度杖毡旧谭ǖ洹贰肥且?guī)范日本本股份公司的的組織和行為為的基本法。。其公司篇共共7章449條。同時，，日本《民法法》、《證券券交易法》、、《禁止壟斷斷法》、《商商業(yè)登記法》》、《公司更更生法》、《《商業(yè)特別法法》等調整公公司的專門法法。按照《日日本商法典》》的解釋，公公司是依照商商法規(guī)定，就就是以實施商商行為為目的的而設立的社社團，但依照照商法設立的的以營利為目目的社團，雖雖不以實施商商行為為業(yè)，，也視為公司司。1950年《《日本商法典典》將股份兩兩合公司刪除除，其調整的的公司類別包包括有股份有有限公司、無無限公司、兩兩合公司。對對于有限責任任公司，則專專門制定《有有限責任公司司法》。特點：日本沒沒有象法國那那樣將公司法法從商法中分分離出來，也也沒有象德國國那樣將股份份法從商法中中分離出來，，而拘泥于商商法的體系與與條文，同時時，又受美國國法影響，內內容比較凌亂亂。（5）美國公公司立法美國公司立法法權限屬于各各個州，沒有有統(tǒng)一的聯邦邦公司法。為為消除州際立立法的沖突，，美國律師協協會于1933年仿照《《伊利諾伊州州公司法》制制定了《標準準商事公司法法》，該法屬屬于示范法性性質，沒有直直接約束力，，而僅僅供各各州立法機關關采用。（5）中國公公司法律制度度三、股份有限公司司（一）公司的的設立1、公司發(fā)起起人（1）發(fā)起人人資格與人數數（2）發(fā)起人人之間的權利利與義務（3）發(fā)起人人對外關系2、公司章程（1）公司章章程及其法律律地位（2）公司章章程的記載內內容A、絕對必要記載載事項B、相對必要記載載事項C、任意記載事項項3、公司的股股本與公司設設立方式（1）公司的的設立方式：：發(fā)起設立與與募集設立（2）設立過過程中第三人人利益保護4、公司注冊冊登記（1）公司注注冊登記的意意義（2）公司注注冊登記的程程序要求：以以中國為例（（申請人、申申請期限、所所需文件、登登記事項、登登記費用、審審查核準、公公告）（3）公司設設立與公司登登記的異同：：發(fā)生階段、、行為性質、、法律地位（二）公司資資本1、公司資本本概念與資本本維持2、授權資本本制與法定資資本制利弊與與適用3、股份與股股票（1）股票的的分類：記名名股與非記名名股、普通股股與優(yōu)先股（（累積優(yōu)先股股與非累積優(yōu)優(yōu)先股、參與與優(yōu)先股與非非參與優(yōu)先股股、可調換優(yōu)優(yōu)先股、回收收股）（2）股票轉轉讓限制（3）股票市市場與（4）股票與與公司債券4、紅利、公公積金與公益益金（三）公司治理結構構（公司控制權權與剩余索取取權）1、股東大會會（1）股東大大會及其組成成、地位、職職權（2）會議制制度（3）股東權權利與累積投投票制2、董事會（1）董事會會組成：內部部董事、外部部董事（2）董事會會權限、地位位（3）董事會會與董事責任任3、監(jiān)事會、、檢察人制度度4、中國公司司治理結構存存在的主要問問題：以董事事會為例（四）公司合合并（公司收收購與兼并））、分立1、公司合并并的種類（新新設合并、吸吸收合并）及及其法律后果果2、公司分立立的種類（派派生分立、新新設分立）及及其法律后果果（五）公司退退出市場1、公司終止止的原因：解解散、撤消與與破產2、公司終止止后的清算第三節(jié)跨跨國公司及其其法律調整一、跨國公司司的定義（一）定義1、結構性標標準：活動范范圍、對外投投資、股權多多國性2、營業(yè)實績績標準：外國國營業(yè)額占公公司總營業(yè)額額的25%以以上；3、企業(yè)行為為標準：指由由在兩個或兩兩個以上國家家的實體組成成的企業(yè)，而而不論其法律律形式和活動動范圍如何；；該企業(yè)通過過一個或多個個決策中心，根據一一定的經營決決策體制經營營的，可以具具有一貫的政政策和共同的的戰(zhàn)略；企業(yè)業(yè)的各個實體體能對其他實實體的活動施施加重要影響響，尤其是可可以同其他實實體共同分享享知識、資源源，以及分擔擔責任。（二）法人資資格與其無國國籍化趨勢二、與跨國公公司有關的公公約：跨國公公司行動守則則（草案）1982年聯聯合國經濟社社會理事會（（跨國公司委委員會）制定定。1、跨國公司司的行為：（1）尊重東東道國主權（2）尊重當當地風俗習慣慣、人權與基基本自由（3）東道國國有權按“情情勢變遷”原原則進行國家家契約談判，，跨國公司應應善意合作。。（4）其他。。東道國收支支平衡、轉移移定價、稅收收、競爭與限限制性商業(yè)慣慣例、技術轉轉讓、消費者者保護、環(huán)境境保護、情報報公開等。2、跨國公司司待遇：公正正平等3、爭議焦點點：（1）國有化化與補償（2）國民待待遇（3）國際法法適用三、跨國公司司責任：有限限責任及其突突破（一）問題提提出：印度博博帕爾慘案（（1984））（二）各國態(tài)態(tài)度1、有限責任任原則（普遍遍使用）2、整體責任任（德國集團團公司規(guī)定））3、特殊規(guī)定定（美國“化化身說”）四、跨國公司司與國際競爭爭法（一）《公平平原則和規(guī)則則》（1980）（二）《國際際反托拉斯法法典》（1993）第四節(jié)合合伙及其法律律調整一、合伙的概概念及其法律律地位（一）合伙的的定義與特征征1、定義2、特征：（1）人合性性；（2）契契約性；（3）責任無限限連帶；（4）共同經營營；（5）非非法人性（二）合伙立立法與合伙的的地位1、法人性（（法國、荷蘭蘭、比利時））2、非法人（（準法人）（三）合伙與與合伙人的分分類1、以所調整整的法律為基基礎：民事合合伙與商事合合伙2、以責任承承擔為基礎：：普通合伙、、隱名合伙、、有限合伙3、普通合伙伙人、名義合合作人、不參參與經營的合合伙人、隱名名合伙人、不不活躍合伙人人（美國法分分類）（四）合伙與與合作型聯合合（五）合伙與與合營企業(yè)1、美國法2、、法國法3、中中國法二、合伙企業(yè)業(yè)的設立（一）合伙企業(yè)業(yè)的設立要件件1、有2個以以上合伙人，，并且都是依依法承擔無限限責任者；2、有書面合合伙協議；3、有各合伙伙人實際繳付付的出資；4、有合伙企企業(yè)的名稱；；5、有經營場場所和從事合合伙經營的必必要條件；（二）合伙企企業(yè)的設立程程序三、合伙企業(yè)業(yè)財產、（一）合伙企企業(yè)財產的構構成及管理合伙企業(yè)的財財產由兩部分分構成：一部部分是合伙人人的出資，另另一部分則是是所有以合伙伙企業(yè)的名業(yè)的名義取得得的收益。（二）合伙企企業(yè)財產的分分割、轉讓及及出質四、合伙企業(yè)業(yè)的事務執(zhí)行行（一）合伙企企業(yè)事務的執(zhí)執(zhí)行方式（二）合伙企企業(yè)事務的執(zhí)執(zhí)行及監(jiān)督（三）合伙企企業(yè)的利潤分分配及虧損分分擔（四）合伙人人及其他經營營管理人員的義義務五、合伙企業(yè)業(yè)與第三人關關系（一）合伙企企業(yè)與善意第第三人的關系系（二）合伙企企業(yè)與其債權權人的關系（三）合伙企企業(yè)與合伙人人個人的債權權人之間的關關系六、合伙企業(yè)業(yè)的入伙與退退伙（一）合伙企企業(yè)的入伙（二）合伙企企業(yè)的退伙1、退退伙的的分類類（1））自愿愿退伙伙。可可以分分為兩兩種類類型：：依據據約定定自愿愿退伙伙和單單方面面自愿愿退伙伙。（2））法定定退伙伙，具具體包包括：：合合伙人人死亡亡或者者被依依法宣宣告死死亡；；被依依法宣宣告為為無民民事行行為能能力人人；個個人喪喪失償償債能能力；；被人人民法法院強強制執(zhí)執(zhí)行在在合伙伙企業(yè)業(yè)中的的全部部財產產份額額。（3））除名名退伙伙，是是指經經其他他合伙伙人一一致同同意，，將符符合法法律規(guī)規(guī)定的的除名名條件件的合合伙人人強制清清除出出合伙伙企業(yè)業(yè)而發(fā)發(fā)生的的退伙伙具體體包括括：a.未履行行出資資義務務；b.因故意意或者者重大大過失失給合合伙企企業(yè)造造成損損失；；c.執(zhí)行合合伙企企業(yè)事事務時時有不不正當當行為為；d.合伙協協議約約定的的其他他事由由。七、合合伙企企業(yè)解解散、、清算算（一））合伙伙企業(yè)業(yè)的解解散事事由1、合合伙協協議約約定的的經營營期限限屆滿滿，合合伙人人不愿愿繼續(xù)續(xù)經營營的；；2、合合伙協協議約約定的的解散散事由由出現現；3、全全體合合伙人人決定定解散散；4、合合伙人人已不不具備備法定定人數數；5、合合伙協協議約約定的的合伙伙目的的已經經實現現或者者無法法實現現；6、被被依法法吊銷銷營業(yè)業(yè)執(zhí)照照；7、其其他情情形（二））合伙伙企業(yè)業(yè)的清清算第五節(jié)節(jié)外商投投資企企業(yè)法法律制制度外商投投資企企業(yè)法法的概概念中外合合資經經營企企業(yè)法法中外合合作經經營企企業(yè)法法外資企企業(yè)法法一、外商投投資企企業(yè)的的概念念外商投投資企企業(yè)，，是指指依照照中華華人民民共和和國法法律的的規(guī)定定，在在中國國境內內設立立的，，由中中國投投資者者和外外國投投資者者共同同投資資或者者僅由由外國國投資資者投投資的的企業(yè)業(yè)。外商投投資企企業(yè)包包括中中外合合資經經營企企業(yè)、、中外外合作作經營營企業(yè)業(yè)、外外商獨獨資企業(yè)。。二、中中外合合資經經營企企業(yè)法法（一））中外外合資資經營營企業(yè)業(yè)的概概念中外合合資經經營企企業(yè)，，是指指中國國合營營者與與外國國合營營者依依照中中華人人民共共和國國法律律的規(guī)規(guī)定，，在中中國境境內共共同投投資、、共同同經營營，并并按投投資比比例分分享利利潤、、分擔擔風險險及虧虧損的的企業(yè)業(yè)。二、中外合合資經經營企企業(yè)的的設立立申請設設立的的合營營企業(yè)業(yè)應注注重經經濟效效益，，符合合下列列一項項或數數項要要求：：1、采采用先先進技技術設設備和和科學學管理理方法法，能能增加加產品品品種種，提提高產產品質質量和和產量量，節(jié)節(jié)約能能源和和材料料；2、有有利于于技術術改造造，能能做到到投資資少、、見效效快、、收益益大；；3、能能擴大大產品品出口口，增增加外外匯收收入；；4、能能培訓訓技術術人員員和經經營管管理人人員。。三、中中外合合資經經營企企業(yè)的的組織織形式式與注注冊資資本（一））組織織形式式：有有限責責任（二））注冊冊資本本：合營企企業(yè)的的注冊冊資本本，是是指為為設立立合營營企業(yè)業(yè)在登登記管管理機機構登登記的的資本本總額額，投投資總總額包包括注注冊資資本和和企業(yè)業(yè)貸款款。合營企企業(yè)的的注冊冊資本本中，，外國國合營營者的的投資資比例例一般般不低低于25％％。四、合營企企業(yè)各方的的出資方式式與出資期期限（一）出資方方式：貨幣幣，實物，，工業(yè)產權權，其他。。（二）出資資期限：合合營合同中中規(guī)定一次次繳清出資資的，合營營各方應當當從營業(yè)執(zhí)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個個月內繳清清；合營合合同中規(guī)定定分期繳付付出資的，，合營各方方第一期出出資，不得得低于各自自認繳出資資額的15％，并且且應當在營營業(yè)執(zhí)照簽簽發(fā)之日起起3個月內內繳清。五、中外合合資經營企企業(yè)的權力力機構和經經營管理機機構六、中外合合資經營企企業(yè)的經營營管理工作作（一）合營營企業(yè)的計計劃（二）合營營企業(yè)的物物資購（三）合營營企業(yè)的產產品銷（四）合營營企業(yè)的利利潤（五）合營營企業(yè)的勞勞動管理七、中外合合資經營企企業(yè)的合營營期限、解解散與清算算思考：內資資企業(yè)與外外資企業(yè)的的區(qū)別國際商事合合同法一、合同與與合同法概概述二、合同的的訂立三、合同的的效力與合合同無效四、合同的的履行與違違約五、合同讓讓與六、合同消消滅七、電子商商務示范法法第一節(jié)合合同與合合同法概述述一、合同的的概念、特特征、分類類（一）合同同概念合同、協議議、契約、、意向書1、大陸法法系中德國國、法國關關于合同的的概念2、英美國國家合同的的概念3、中國法法中的合同同：按照當當事人的約約定，設立立、變更、、終止民事事權利義務務協議。（二）合同同的特征1、主體為為兩人或兩兩人以上、、利益相向向或相對2、表意行行為（區(qū)別別于事實行行為），要要求意思表表示一致3、發(fā)生在在平等主體體之間，區(qū)區(qū)別于行政政合同4、以權利利或義務為為內容5、具有法法律約束力力：“法鎖鎖”（三）合同同的分類1、有償合合同與無償償合同2、單務合合同與雙務務合同3、實踐性性合同與諾諾成性合同同4、有名合合同與無名名合同5、要式與與不要式合合同6、確定合合同與射幸幸合同7、束己合合同與涉他他合同8、簡式合合同與繁式式合同二、合同法法的編制體體例（一）大陸陸法系1、法國合合同法2、德國合合同法（二）英美美合同法（三）中國國合同法（（1999.10.1）第二節(jié)合合同的成成立與生效效一、關于合合同成立與與生效二、合同生生效的程序序（一）要約約1、要約的的內涵與要要件（1）具有有訂立合同同的意思表表示（2）向相相對人發(fā)出出（3）內容容明確、肯肯定（4）到達達時生效（5）要約約人愿意受受要約內容容束縛（6）邀約約邀請、要要約與懸賞賞廣告2、要約的的效力（1）對要要約人（2）對受受要約人（3）效力力的開始與與終止3、要約的的撤回與撤撤消4、要約的的消滅（二）承諾諾1、承諾的的含義與構構成要件（1）由受受要約人作作出（2）在有有效期內作作出（3）傳遞遞方式合法法（4）與要要約的內容容完全（基基本）一致致2、承諾的的生效時間間（1）發(fā)信信主義（英英美法系））（2）到達達主義（大大陸法系））（3）了解解主義3、承諾的的撤回（思思考：承諾諾能否撤消消）4、承諾的的效力：合合同成立或或生效三、對價與與約因（一）對價價理論的產產生（中世世紀）1、斯福林林訴謝爾頓頓婚姻（贈贈與）案2、斯雷得得訴漢弗雷雷買賣（贈贈與）案（二）對價價的內涵與與要件1、對價必必須合法2、過去的的對價不是是對價3、對價必必須有價值值，但不需需要等（足足）值4、既存的的義務不能能作為對價價5、具有交交易磋商性性質6、來自于于受允諾人人（三）不能能執(zhí)行的對對價1、無交易易磋商性質質的對價2、表面（（名義）上上的對價3、以已發(fā)發(fā)生事務為為交易之允允諾4、承諾或或履行既存存義務5、無相互互性6、虛幻允允諾（四）允諾諾禁反言（五）法國國法中的約約因四、合同的的形式（一）明示示方式1、口頭形形式2、書面形形式（1）一般般書面（2）特殊殊書面：公公證、登記記、批準等等（二）默示示方式：沉沉默與推定定（三）關于合合同形式的的立法及其其效力1、大陸法法系（1）法國國：有效要要件與證據據力（2）德國國：生效要要件2、英美國國家（1）簽字字蠟封合同同（繁式合合同）：有有效要件（2）簡式式合同：有有效要件、、執(zhí)行力3、《聯合合國國際貨貨物買賣合合同公約》》：任意形形式，但中中國對口頭頭合同予以以保留五、特殊合合同的締結結（一）競爭爭締約1、招投標標程序2、拍賣程程序（二）強制制締約：對對要約方的的締約請求求，受要約約方無正當當理由不得得拒絕而完完成的締約約。（三）附合合締約與格格式合同（四）事實實過程締約約六、關于締締約過失（一）定義義與要件1、定義：：2、要件：：（1）締約約一方違反反先合同義義務（協助助、照顧、、保護、通通知、誠信信等）（2）對方方有損失（（限于財產產，不含精精神損失））（3）違反反先合同義義務者有過過錯（4）存在在因果關系系2、類型（1）惡意意締約（2）欺詐詐締約（3）違反反人格和人人格尊嚴等等誠信義務務締約（4）未盡盡通知、保保密義務（5）未盡盡保護義務務（6）其他他情況3、后果：：合同法上上的賠償義義務第三節(jié)合合同的效效力一、合同效效力概述二、合同的的有效要件件（一）行為為人具有相相應的民事事行為能力力1、自然人人能力（含含準治產人人、禁治產產人）2、法人與與法人越權權3、非法人人組織與締締約權授予予（二）意思思表示真實實（三）合法法，合乎公公序良俗1、目的合合法2、內容合合法3、形式合合法4、標的確確定、可能能、合法三、無效合合同（一）合同同無效原因因1、主體不不合法2、意思表表示不真實實：主觀原原因的不真真實（故意意的不真實實和基于錯錯誤的不真真實）與客客觀的不真真實（1）錯誤誤：合同當當事人、合合同性質、、標的物及及其存在與與否、合同同形式等錯誤分為主主觀錯誤和和客觀錯誤誤。（2）欺詐詐英美法將欺欺詐分為““欺騙性的的不正確說說明”與““非故意的的不正確說說明”。后后者有分為為“非故意意但有疏忽忽的不正確確說明”與與“非故意意而且沒有有疏忽的不不正確說明明”關于沉默是是否構成欺欺詐：以是是否有法定定義務而定定關于第三三人欺詐詐：以債債權人是是否善意意而定（3）脅脅迫與乘乘人之危危、不正正當影響響3、不合合法（1）違違背公共共政策（2）不不道德的的合同（3）違違法合同同（二）合合同無效效的后果果1、絕對對無效2、可撤撤消3、合同同效力的的補正（三）中中國法關關于合同同無效與與可撤消消的規(guī)定定四、關于于合同的的解釋（一）解解釋原因因（二）解解釋方法法：1、意思思說（大大陸法系系）2、表示示說（英英美法系系）第四節(jié)合合同同的履行行與違約約一、合同同履行的的原則與與規(guī)則（一）合合同履行行的額原原則1、實際際履行2、適當當履行3、協作作履行4、經濟濟合理5、情事事變更（二）履履行規(guī)則則：履行行主體、、方式、、期限、、費用、、標的、、地點等等（三）履履行中的的抗辯權權1、同時時履行抗抗辯權2、先履履行抗辯辯權3、不安安抗辯權權（四）合合同履行行方式1、不動動產2、動產產：現實實交付、、簡易交交付、占占有改定定、指示示交付（五）西西方國家家關于合合同履行行的規(guī)定定二、違約約（一）違違約的責責任基礎礎1、過失失責任（（大陸法法系）2、違反反擔保（（海洋法法系）（二）關關于催告告及其后后果1、大陸陸法系2、海洋洋法系（三）違違約的形形式1、大陸陸法系（1）給給付不能能（自始始不能、、嗣后不不能）（2）不不完全履履行（不不完全履履行、加加害履行行）（3）遲遲延履行行2、海洋洋法系（1）英國國：違反反條件（（條件的的分類以以及大陸陸法系的的“條件件”）與與違反擔擔保（2）美美國：輕輕微違約約與重大大違約3、《公公約》：：根本違違約與非非根本違違約（四）違違約救濟濟1、實際際履行（（大陸法法系首選選）：以以有可能能和有必必要為前前提2、賠償償損失（（海洋法法系首選選）3、解除除合同4、發(fā)布布禁令5、違約約金6、關于于情勢變變遷、合合同落空空與不可可抗力（1）情情勢變遷遷及其要要件、后后果（2）合合同落空空及其構構成要件件、適用用情形：：標的物物滅失、、違法、、情況根根本性變變化、政政府禁令令（五）違違約免責責任1、不可可抗力2、對方方有過失失3、混合合過錯4、時效效經過5、貨物物自然性性質、合合理損耗耗6、關于于合同中中的免責責條款的的效力問問題第五節(jié)合合同變變更與讓讓與一、合同同變更（一）合合同變更更的廣義義與狹義義解釋（二）合合同變更更的條件件1、原存存在合同同關系2、內容容發(fā)生變變化：標標的物、、履行條條件、價價金、所所附加的的條件、、擔保、、合同性性質等變變化。3、依協協議、判判決、法法律規(guī)定定進行4、遵循循法定形形式（三）合合同變更更的效力力二、合同同讓與（一）讓讓與概述述：定義義與分類類（二）債債權讓與與1、特征征：非要要式性、、無因性性、處分分行為2、要件件：（1）實實體要件件（2）程程序要件件：通知知3、效力力（三）關關于債務務讓與（（債務承承擔）第六節(jié)合合同同的消滅滅一、合同同消滅的的類型1、清償償2、抵消消3、提存存4、免除除5、混同同6、更新新7、標的的物滅失失8、條件件成就9、時效效二、西方方國家、、國際條條約關于于合同消消滅的規(guī)規(guī)定（一）大大陸法系系（二）海海洋法系系（三）《《聯合國國國際貨貨物買賣賣合同公公約》三、訴訟訟時效（一）時時效定義義與分類類、法律律效果1、定義義2、分類類：取得得時效與與消滅時時效3、效果果：實體體權消滅滅、起訴訴權消滅滅、勝訴訴權消滅滅4、時效效的性質質：大陸陸法系與與海洋法法系5、時效效的時間間（二）時時效的中中止、中中斷、延延長與最最長時效效1、時效效的中止止及其后后果2、時效效的中斷斷及其后后果3、中止止與中斷斷的區(qū)別別（三）西西方國家家、中國國法律與與國際公公約關于于時效的的規(guī)定第七節(jié)國國際際電子商商務法一、國際際電子商商務的產產生、含含義與發(fā)發(fā)展（一）國國際電子子商務的的產生（二）電電子商務務的內涵涵1、廣義義解釋2、狹義義解釋：（1）有有形與無無形電子子商務（2）企企業(yè)間以以及企業(yè)業(yè)與消費費者間的的電子商商務二、電子子商務對對國際商商法的影影響及中中國相關關立法（一）對對實體法法的影響響1、關于于合同形形式2、關于于合同生生效：簽簽字3、關于于合同生生效的時時間4、關于合同同的證據問題題5、海運提單單的作用及其其轉讓：電子子提單6、數據電文文的保密問題題（商業(yè)秘密密保護）（二）對國際際沖突規(guī)則的的影響1、合同締結結地2、合同履行行地3、交易所所所在地三、電子商務務示范法（一）適用范范圍：在商業(yè)業(yè)活動方面使使用的、以一一項數據電文文為形式的任任何種類的信信息。（二）關于數數據電文適用用法律的規(guī)則則1、法律承認認數據電文的的額效力2、數據電文文滿足書面要要求規(guī)則3、數據電文文滿足簽字要要求的規(guī)則4、對要求數數據電文原件件的規(guī)則5、關于數據據電文的可接接受性和證據據力6、關于數據據電子的留存存（三）關于數數據電文的傳傳遞規(guī)則1、合同的訂訂立和有效性性2、當事人各各方對數據電電文效力的承承認3、關于數據據電文歸屬確確認（1）發(fā)端人人自己發(fā)送（2）發(fā)端人人委托的人或或其設定的自自動運作系統(tǒng)統(tǒng)發(fā)送（3）收件人人推定4、關于數據據電文收到5、關于發(fā)出出和收到數據據電文的時間間和地點規(guī)則則（四）關于電電子商業(yè)特定定領域貨物運運輸與運輸單單據的規(guī)則國際產品責任任法產品責任法概概述英美法系的產產品責任法———以以美國為例大陸法系的產產品責任第一節(jié)產品品責任法概述述一、產品責任任概述（一）關于產產品責任1、什么是產產品、產品責責任2、產品責任任的基礎：產產品有瑕疵（（不安全、不不適用）（二）產品責責任的性質：：從合同責任任到侵權責任任1、合同責任任與“無合同同無責任”2、從合同責責任（過錯責責任）到侵權權責任（無過過錯責任）3、合同責任任與侵權責任任的競合:基基礎、性質、、歸責原則、、賠償額度等等二、產品責任任法（一）產品責責任法的內涵涵：基于廣義義與狹義解釋釋（二）產品責責任法的性質質：側重于公公法（三）產品責責任法的新變變化：1、嚴格責任任的廣泛采用用2、國際立法法加強3、調整對象象更加廣泛，，并與環(huán)保立立法掛鉤4、訴訟方式式出現集團化化趨勢5、與國際綠綠色貿易壁壘壘、技術壁壘壘相交織第二節(jié)英英美法系的產產品責任法———以美國國為例一、問題的產產生：美國小小男孩ST訴中國外交部部案二、美國產品品責任立法：：《1979統(tǒng)一產品品責任法》（（草案）三、美國產品品責任的訴訟訟依據（一）疏忽責責任原則：過過失責任1、內涵2、權利請求求人：不以直直接合同當事事人為限3、舉證責任任分配：以以原告舉證為為主（二）擔保責責任1、內涵2、擔保義務務的產生與產產品瑕疵（1）瑕疵分分類；品質瑕瑕疵與權利瑕瑕疵品質瑕疵主要要包括：a.與合同規(guī)定的的質量、規(guī)格格不符；b.與產品說明不不符；c.與樣品不符；；不具有適銷銷性；d.不具有特定用用途。權利瑕疵包括括：a.產品沒有被第第三人追奪的的危險；b.產品沒有侵犯犯第三人的知知識產權。（2）瑕疵擔擔保分類：明明示與默示3、舉證責任任分配（三）嚴格責責任：無過錯錯責任1、內涵2、舉證責任任分配二、產品責任任的適用范圍圍（一）權利主主體與責任主主體1、權利主體體：一切產品品責任的受害害人2、責任主體體：設計商、、制造商、批批發(fā)商、零售售商、委托人人、出租人等等3、客體：日日漸擴大（二）被告的的抗辯事由1、擔保的排排除或限制：：加害人明確確減免其責任任2、承擔疏忽忽：自己有過過失3、自擔風險險：明知產品品有危險而將將自己置于危危險境地4、非正常使使用產品或誤誤用、濫用產產品5、擅自改動動產品6、帶有不可可避免的不安安全因素的產產品7、非經正常常途徑流入市市場的產品（三）賠償范范圍1、對人身損損害賠償范圍圍：（1）痛苦苦和疼痛；（2）精神痛痛苦與苦惱；；（3）能力力衰退；（4）醫(yī)療費用用等2、財產上的的損失3、商業(yè)上的的損害賠償4、懲罰性賠賠償三、美國產品品責任法的訴訴訟管轄與法法律適用（一）訴訟管管轄：長臂管管轄以及“最最低限度接觸觸”1、有“接觸觸”關系2、有“商業(yè)業(yè)交易”3、有“預見見的可能性””4、有“經商商行為”（二）法律適適用：損害發(fā)發(fā)生地與對原原告最有利的的法律商事代理法代理與代理法法概述代理的內部與與外部關系中國外貿代理理制度第一節(jié)代理理與代理法概概述一、代理的內內涵（一）代理的的概念1、概念2、代理的特特征3、代理制度度的意義：（1）私法自自治之擴張（2）私法自自治之補充（二）代理人人與使者、法法人代表、居居間人、行紀紀人1、代理關系系的當事人2、代理人與與使者、法人人代表、居間間人、行紀人人（三）代理的的產生1、大陸法系系：（1）依據協協議：關于委委任與授權行行為（2）依法律律規(guī)定：法律律直接規(guī)定或或法院裁定（3）推選或或指定2、海洋法系系（1）依據協協議（2）客觀必必須的代理（3）追認的的代理（4）不可否否認的代理（（表見代理））二、代理的分分類1、民法上的的代理和訴訟訟法上的代理理2、直接代理理與間接代理理3、概括代理理與限定代理理4、法定代理理、指定代理理與意定代理理5、有權代理理與無權代理理6、原代理、、復代理與緊緊急代理三、代理權與與無權代理（一）代理權權的性質1、否認說（（法國）2、權力說（（德國）3、權利說（（早期觀點））4、能力說（（日本）（二）代理的的適用范圍（（主要是法律律行為）1、違法行為為不適用代理理2、依法律規(guī)規(guī)定、合同規(guī)規(guī)定、行為性性質不得代理理（具有人身身屬性的行為為）（三）無權代代理1、無權代理理的產生：（1）不具備備默示授權的的代理（2）授權行行為無效的代代理（3）超越代代理權限的代代理（4）代理權權期限屆滿的的代理2、無權代理理的后果（1）絕對無無效：未經追追認（2）有權代代理：經過追追認（3）相對人人受法特別保保護：撤消權權授予以及行行使限制（四）關于表表見代理與代代理中的連帶帶責任1、表見代理理：概念、構構成要件、后后果2、代理中的的連帶責任四、代理關系系消滅1、代理關系系消滅的原因因2、代理關系系消滅的后果果第二節(jié)代代理的內部與與外部關系一、代理的內內部關系（一）代理人人權利與義務務1、勤勉義務務與注意義務務2、接受指示示并為本人利利益計算3、親親自完完成指指示，，一般般不得得轉代代理4、報報告義義務5、保保密義義務（二））被代代理人人的權權利和和義務務1、支支付傭傭金（（關于于獨家家代理理的傭傭金支支付））2、償償還必必要債債務3、允允許代代理人人查閱閱帳冊冊資料料4、協協助與與誠信信二、外外部關關系：：第三三人與與代理理人和和本人人的關關系（一））大陸陸法系系：取取決于于代理理的類類別（（直接接代理理擬或或是間間接代代理））（二））海洋洋法系系：取取決于于代理理的類類別（（顯名名代理理擬或或是隱隱名代代理））三、承承擔特特別責責任的的代理理人1、信信用擔擔保代代理人人2、運運輸代代理人人3、保保險經經紀人人4、保保付代代理人人5、保保兌行行第三節(jié)節(jié)中中國國外貿貿代理理制度度一、中中國代代理立立法1、直直接代代理：：適用用于交交易雙雙方都都有外外貿經經營權權；2、間間接代代理（（典型型的外外貿代代理））：適適用于于交易易一方方沒有有外貿貿經營營權；；二、外外貿代代理及及其適適用范范圍三、外外貿代代理的的發(fā)展展趨勢勢及立立法走走勢第四節(jié)節(jié)國國際際貨物物銷售售代理理公約約一、公公約的的產生生與適適用范范圍二、代代理權權的確確定與與范圍圍三、代代理人人行為為的法法律效效力四、代代理的的終止止國際知知識產產權保保護法法知識產產權與與知識識產權權法概概述商標法法專利法法著作權權法國際技技術轉轉讓與貿易易有關關的知知識產產權協協定第一節(jié)節(jié)知知識識產權權法概概述一、知知識產產權的的內涵涵（一））概念念（二））特點點：1、財財產權權與人人身權權雙重重屬性性2、專專有性性；3、以以法律律的認認可為為前提提4、地地域性性5、時時間性性6、無無形性性（三））知識識產權權的內內涵1、工工業(yè)產產權：：專利利、商商標、、商號號、產產地標標記、、制止止不正正當競競爭、、商業(yè)業(yè)秘密密等2、版版權：：包括括計算算機軟軟件、、集成成電路路布圖圖設計計、數數據庫庫等3、其其他與與精神神財富富相關關的權權利（四））商標標與商商品裝裝潢、、商品品名稱稱、通通用標標記、、名優(yōu)優(yōu)標記記、商商品條條碼（（永久久性和和無價價性））、商商標術術語二、知知識產產權法法1、國國內法法2、國國際公公約第二節(jié)節(jié)商商標法法一、商商標的的內涵涵與作作用（一））概念念與特特征（二））商標標的作作用1、表表示商商品的的來源源或出出處2、保保證商商品或或服務務的品品質3、廣廣告宣宣傳二、商商標的的種類類（一））依據據商標標的形形態(tài)結結構分分：平平面商商標（（文字字商標標、圖圖形商商標、、記號號商標標、組組合商商標））、、立體體商標標、非非形狀狀商標標（二））依據據其使使用對對象分分：商商品商商標或或服務務商標標（1946美美國《《蘭哈哈姆法法》）），例例如CAAC、、PIIC（三）依依據使使用者者性質質分：：制造造商標標與銷銷售商商標（四））依據據商標標申請請書表表格中中的商商標種種類分分：一一般商商標、、集體體商標標、證證明商商標（五））聯合合商標標、防防御商商標三、商商標權權的取取得（一））程序序要件件1、立立法態(tài)態(tài)度（（1））使用用在先先；（（2））注冊冊在先先；（（3））以使使用在在先為為原則則，以以注冊冊為例例證；；（4）以以為注注冊原原則，，以使使用在在先為為例證證2、商商標注注冊的的手續(xù)續(xù)與審審查（1））一般般程序序：申請請；受受理；；審查查：形形式審審查或或實質質審查查；公公告與與異議議；注注冊登登記（2））關于于外國國人申申請商商標問問題：：互惠惠、商商標代代理與與本國國注冊冊證明明（3））《馬馬德里里協定定》（（1891）（4））《商商標注注冊條條約》》（1973））（二））實體體要件件四、商商標權權的主主要內內容1、獨獨占使使用權權2、禁禁止權權3、轉轉讓權權：自自由轉轉讓、、連同同轉讓讓4、許許可使使用權權5、續(xù)續(xù)展權權五、商商標權權保護護與違違法懲懲罰（一））商標標權保保護方方法（二））商標標侵權權行為為（三））商標標侵權權行為為的處處罰（四））馳名名商標標的法法律保保護第三節(jié)節(jié)專專利法法一、專專利法法概述述（一））專利利的內內涵與與特征征（二））專利利的分分類1、發(fā)發(fā)明2、實實用新新型3、外外觀設設計（三））專利利立法法1、國國內法法2、國國際公公約：：（1））《巴巴黎公公約》》（2））《專專利合合作條條約》》（PCI）（3））《共同體體專利利公約約》（（CPC）二、取取得專專利權權的實實質性性條件件（一））肯定定性條條件1、新新穎性性（1））公開開標準準：書書面公公開、、使用用公開開、口口頭公公開（2））地域域標準準：世世界標標準、、本國國標準準、混混合標標準（3））時間間標準準：以以發(fā)明明日為為準、、以申申請日日為準、以以發(fā)明明公開開時間間為準準。（4））不影影響新新穎性性的公公開2、先先進性性（創(chuàng)創(chuàng)造性性）時間標標準、、人員員標準準、技技術標標準：（1））首創(chuàng)創(chuàng)性發(fā)發(fā)明（2））解決決了人人們一一直渴渴望解解決但但未能能解決決的技技術難難題（3））克服服了技技術上上的偏偏見（4））發(fā)明明在商商業(yè)上上獲得得成功功（5））發(fā)明明取得得了意意想不不到的的后果果3、實實用性性：能能夠實實施、、能夠夠再現現、能能產生生積極極后果果（二））禁止止性條條件1、純純科學學原理理或理理論2、違違法法法律或或道德德3、動動植物物新品品種4、化化學物物質5、食食品與與藥物物6、原原子能能與核核裂變變技術術三、專專利的的申請請與審審查程程序（一））專利利申請請原則則：書書面申申請、、先申申請、、優(yōu)先先權、、單一一性（二））提交交相關關文件件（三））專利利申請請審查查1、專專利審審查制制度：：（1））形式式審查查：比比利時時、意意大利利、伊伊拉克克、秘秘魯、、阿爾爾及利利亞等等（2））實質質審查查：美美國、、加拿拿大、、印度度等（3））早期期公開開延遲遲審查查：中中國、、日本本、荷荷蘭、、德國國、澳澳大利利亞等等四、專專利權權的內內容（一））權利利1、人人身權權：署署名權權2、財財產權權：獨獨占實實施權權、轉轉讓權權、許許可實實施權權等（二）義義務1、交交納專專利年年費2、實實施專專利與與強制制實施施五、專專利侵侵權及及其法法律救救濟第四四節(jié)節(jié)版版權權法法一、、版版權權的的概概念念與與特特點點（一一））版版權權的的概概念念及及其其與與出出版版權權、、制制版版權權的的區(qū)區(qū)別別（二二））版版權權的的特特點點（三三））版版權權立立法法1、、國國內內法法2、、國國際際條條約約：：（1））《《伯伯爾爾尼尼公公約約》》：：國國民民待待遇遇、、自自動動保保護護、、獨獨立立性性、、最最低低限限度度保保護護（2））《《世世界界版版權權公公約約》》（3））《《保保護護表表演演者者、、錄錄制制者者及及廣廣播播組組織織羅羅馬馬公公約約》》（4）《《成立世世界知識識產權組組織公約約》（5）《《保護錄錄音制品品作者防防止未經經許可復復制其錄錄音制品品公約》》二、著作作權法律律關系（一）主主體：作作者以及及權利人人、義務務人（二）客客體：1、受法法律保護護的作品品：文字字作品、、口頭作作品、音音樂作品品、舞蹈蹈作品、、藝術作作品、攝攝影作品品、電影影作品、、電視與與廣播作作品、詞詞典等2、不受受法律保保護的作作品：（三）內內容1、權利利（1）人人身權：：發(fā)表權權、署名名權、修修改權、、保持作作品完整整權（2）財財產權：：出版權權、復制制權、表表演權、、廣播權權、演繹繹權、發(fā)發(fā)行權、、展覽權權等2、義務務：容忍忍合理使使用與強強制許可可第五節(jié)國國際際技術轉轉讓法一、國際際技術轉轉讓法概概述（一）技術、技技術轉讓讓、國際際技術轉轉讓1、技術術轉讓的的特點：：客體無無形、方方式多樣樣、保護護難度大大等2、國際際技術轉轉讓（1）定定義（2）形形式：商商業(yè)性與與非商業(yè)業(yè)性轉讓讓3、國際際技術轉轉讓的意意義（二）國國際技術術轉讓法法1、內國國法（1）發(fā)發(fā)展中國國家的立立法及其其主要內內容（2）發(fā)發(fā)達國家家的立法法及其主主要內容容：降低低技術引引進費用用；縮短短技術轉轉讓時間間；取締締限制性性條款（3）中中國的立立法2、國際際條約：：聯合國國《國際際技術轉轉讓行動動守則（（草案））》二、技術轉讓讓的形式式（一）軟軟件交易易（二）硬硬件與軟軟件相結結合（三）引引進技術術與引進進外資相相結合（四）技技術服務務、技術術咨詢、、（五）工工程承包包、國際際設備租租賃、工工業(yè)合作作（補償償貿易、、加工貿貿易等））三、國際際技術轉轉讓合同同（一）國國際技術術轉讓合合同及其其特點1、定義義2、特點點：雙務務、有償償、客體體復雜、、產生法法律適用用問題（二）國國際技術術轉讓合合同的種種類1、獨占占許可2、排他他性許可可3、一般般許可（三）國國際技術術許可合合同的主主要條款款1、序言言2、定義義3、合同同范圍：：技術的的具體內內容；技技術的使使用領域域；技術術資料的的內容4、授權權條款：：許可協協議種類類、使用用權、銷銷售權、、制造權權的范圍圍、轉讓讓權5、合同同價格：：統(tǒng)包價價格、提提成價格格、包價價與提成成相結合合5、合同同價格：：統(tǒng)包價價格、提提成價格格、包價價與提成成相結合合6、支付付條款：：時間、、貨幣、、方式、、單據7、技術術資料交交付8、技術術服務與與人員培培訓9、擔保保10、違違約賠償償11、保保密條款款、最惠惠國待遇遇條款、、免責條條款、爭爭議解決決條款