判例法律淵源地位確立的必要性

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔判例法律淵源地位確立的必要性[案例一]2002年5月16日湖北省漢江中院近日對(duì)因五角錢(qián)引起的命案作出終審判決，以過(guò)失致人死亡罪，判處被告人黃芙蓉有期徒刑五年。[案例二]王某、徐某均系某保安服務(wù)公司保安員并被派駐到某綜合市場(chǎng)工作。2002年10月11日23時(shí)一審法院認(rèn)為，王某和徐某共同犯故意傷害罪，分別處有期徒刑十年。被告人王某不服，提出上訴。二審法院在討論本案時(shí)出現(xiàn)分歧，有的認(rèn)為本案應(yīng)定故意傷害罪;有的認(rèn)為本案屬于過(guò)失致人死亡罪;有的認(rèn)為是意外事件，不能追究刑事責(zé)任，并引起了爭(zhēng)議。2003年1月30日[案例三]2003年1月15日，福建省龍巖市白沙鎮(zhèn)一民工李良金與另一民工劉欣因[評(píng)析]上述三個(gè)案例(下稱三案)無(wú)論是從客觀方面上，還是從主觀方面上的特征基本是一樣，但處理結(jié)果卻截然不同，倒底是什么原因能造成相同或相似案件，判決或處罰有如此之差距呢?是制度?是程序?是法律適用?這三個(gè)案件雖發(fā)生在不同地區(qū)，但制度與程序不會(huì)因地區(qū)不同而有所不同，也不具有會(huì)產(chǎn)生這樣差距的條件。筆者認(rèn)為，不同地區(qū)的司法部門(mén)對(duì)法律的認(rèn)知上的差距和在適用法律上的差距是造成三案處理差距的根本原因，要消除這種讓每個(gè)法律人憂心疑慮的現(xiàn)象，除了最高院不斷加強(qiáng)司法解釋和不斷提高司法部門(mén)人員適用法律水平外，建立開(kāi)放性的判例指導(dǎo)體系是解決司法不統(tǒng)一問(wèn)題最有效的方式方法。一、判例在我國(guó)的法律地位無(wú)論是判例法國(guó)家還是成文法國(guó)家，判例均是客觀存在的，只是在不同的法律制度下其法律地位不同而已。在普通法系國(guó)家中，判例具有特殊的法律意義，她不僅對(duì)特定案件具有直接的效力，而且成為后來(lái)法院處理相同或相似案件所應(yīng)遵循的先例，在法律上是起著法律淵源的地位;而在大陸法系國(guó)家中，判例的作用是極其有限的，只能起到解釋成文法的作用，不能單獨(dú)成為判案的法律根據(jù)，她不是法律的淵源。就判例本身而言，我國(guó)自古即有用判例的傳統(tǒng)，例如，秦代的“廷行事”、漢代的“決事比”、清代的“例”?！半m然這些判例一般并沒(méi)有法定的拘束力，也沒(méi)有一套制度將各級(jí)官府的判例通盤(pán)整理出版，作為審案的依據(jù)和教學(xué)材料，但是司法官總是愿意在審判中回頭尋找過(guò)去類(lèi)似的案例，以便于通過(guò)比較，從過(guò)去案例的判決中找到可資參考和借鑒的資源;或者自過(guò)去的權(quán)威判例中獲得本案衡平裁判的正當(dāng)性理由，同時(shí)也是為了保障法律適用的統(tǒng)一性。同時(shí)，歷代都有編錄司法官典型判例的書(shū)籍出現(xiàn)，尤其是清代，刑部往往將其判決特別是一些在秋審之時(shí)難定實(shí)緩的疑難案件的判決，刊印出來(lái)，作為下級(jí)司法官判案的準(zhǔn)繩，如光緒年間的《秋審比較匯案》、《秋讞輯要》和《選錄刑部駁案》。只是晚近受到西方理性主義立法思想的影響，取消了判例在中國(guó)的法律淵源地位，判例在我國(guó)的作用只有同法律的作用聯(lián)系起來(lái)才能弄清楚。在我們固守這一司法理念時(shí)，我們所繼承的大陸法系又已發(fā)生了變化，一定程度上也承認(rèn)為判例的法律淵源地位，在這種情況下，加速對(duì)判例在我國(guó)的法律地位的研究也就顯得更為迫切和重要。二、判例固有的法律淵源價(jià)值是社會(huì)需求賦予的霍爾姆斯曾言：“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不在于邏輯。”這句話已經(jīng)道出了法律與其它社會(huì)科學(xué)區(qū)別的一些輪廓，也道出了判例作為一種成文的典型法律經(jīng)驗(yàn)的法律價(jià)值和意義。在這一點(diǎn)上，普通法系國(guó)家因判例的造法作用，將判例固有的法律價(jià)值發(fā)揮得淋漓盡致;相反，在大陸法系國(guó)度里，判例的作用僅停留在法官認(rèn)知法律需要或認(rèn)為好而存在。在審判案件中，大陸法系法官們只能在立法者事先確立的法律框框內(nèi)進(jìn)行思維活動(dòng)，應(yīng)用演繹推理的邏輯思維來(lái)定性下判，以法律規(guī)定為起點(diǎn)確立大前提，以具體的案件事實(shí)為小前提，最后合乎邏輯規(guī)則地推導(dǎo)出結(jié)論。這樣的辦案方式，在立法者預(yù)見(jiàn)的范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)說(shuō)僅僅是11=2的問(wèn)題，外理結(jié)果不會(huì)太大的出入和差距，然而，當(dāng)面對(duì)社會(huì)關(guān)系不斷變化和千差萬(wàn)別的案件事實(shí)時(shí)，演繹推理中的小前題已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了立法者的事先預(yù)見(jiàn)范圍，同時(shí)社會(huì)不會(huì)因立法者思考不到位而降低對(duì)解決糾紛的速度要求，法官也無(wú)法回避這些問(wèn)題，因此，最終的結(jié)果只能更是智者見(jiàn)智，仁者見(jiàn)仁，司法的統(tǒng)一性也就很難維持了。也許有些人提出提高立法速度，但立法的速度不僅僅要考慮到社會(huì)的情形問(wèn)題，而且還要考慮到立法技術(shù)性問(wèn)題，這些問(wèn)題決定立法速度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)趕不上司法的適應(yīng)速度。此時(shí)此境，人們除了寄希于一種開(kāi)放性的法律體系外，別無(wú)選擇。要建立一種開(kāi)放性的法律體系，判例就必須成為法律淵源。因此，判例隨著社會(huì)的需求被定位于法律淵源之地位，也只是物道緣由的事情。三、選擇典型的案件判決作為判例，是法院審判的需求天津高級(jí)人民法院最近規(guī)定了被選中的判例可以成為本行政區(qū)域內(nèi)今后類(lèi)似案件判決的參照標(biāo)準(zhǔn)，我們暫且不去評(píng)論是否突破了現(xiàn)行的法律規(guī)定，但作為擔(dān)負(fù)著一方指導(dǎo)辦案任務(wù)的上級(jí)部門(mén)，采取一定方式來(lái)促進(jìn)當(dāng)?shù)厮痉ǖ慕y(tǒng)一性，是完全在憲法允許的范圍。目前，一些法官由于經(jīng)驗(yàn)不足或受到外力干擾而在適用相同法律條款審理相同或相似類(lèi)案件時(shí)作出差異很大甚至截然相反的判決，像本論文篇頭提到的“三案例”也是當(dāng)今司法一定程度存在的法治問(wèn)題的“微縮”現(xiàn)象，也折射出當(dāng)今司法普遍讓人感到擔(dān)心的問(wèn)題。許多學(xué)者為此也開(kāi)出多張藥方，一種是大力提高法官業(yè)務(wù)素質(zhì)，提高法官準(zhǔn)入門(mén)檻，力求法官對(duì)法律的認(rèn)識(shí)和適用的統(tǒng)一性;一種是加大最高院的司法解釋，用適變應(yīng)對(duì)萬(wàn)變;一種是在盡量將社會(huì)各種關(guān)系囿于法律之內(nèi)同時(shí)，用判例來(lái)解決框外的例外事件。換句話說(shuō)，就是引入判例的固有的法律淵源價(jià)值，在成文法典、單行法之外為法官保留或多或少的自由裁量空間，以便于解決一些法律所不囿的特殊、例外事件。筆者認(rèn)為，第一張藥方，應(yīng)當(dāng)說(shuō)這是一個(gè)不變的定律，提高法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)和責(zé)任意識(shí)，無(wú)論在何時(shí)何地都是不能放松的，也是法官專業(yè)化管理不可缺少的重要組成部分，但目前一時(shí)間要法官都變成具有哲學(xué)型洞悉力的法官那是不可能的，法律是一門(mén)藝術(shù)，一個(gè)人要獲得對(duì)她的認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)要通過(guò)長(zhǎng)期學(xué)習(xí)和實(shí)踐，不可能一促僦成，因此，這樣的方式方法來(lái)解決目前司法不統(tǒng)一的問(wèn)題，是有點(diǎn)遠(yuǎn)水救不了近火的感覺(jué)。至于第二種藥方認(rèn)為可以通過(guò)最高院建立快速的司法反應(yīng)機(jī)制，以適變應(yīng)對(duì)萬(wàn)變。這種觀點(diǎn)存在許多問(wèn)題，首先，釋法技術(shù)沒(méi)有辦法滿足這種需求;其次，我國(guó)地域遼闊，社情千差萬(wàn)別，本身立法上就只能針對(duì)普遍性問(wèn)題，過(guò)細(xì)過(guò)具體行不通，釋法有可能在某一方可行，但到另一地方就不符合情理了，這樣細(xì)致入微消滅地域差別也不符合辨證的法理;第三，社會(huì)的信息反應(yīng)機(jī)制遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于這種釋法的需求。因此，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，科學(xué)的法律體系既能保證主要的司法活動(dòng)在法律框框內(nèi)進(jìn)行，又要保證有一個(gè)快速的解決糾紛方式方法作為法律框外的補(bǔ)充機(jī)制。當(dāng)然這種機(jī)制應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法律原則和司法的準(zhǔn)則。所以說(shuō)，第三種觀點(diǎn)是我國(guó)目前可以選擇的，也是當(dāng)今法院司法活動(dòng)的最迫切的需求。四、建立判例指導(dǎo)體系是完善司法縱向拘束力的需求在我國(guó)上級(jí)法院的案件判決實(shí)例的創(chuàng)造性作用總是或幾乎是隱藏在法律解釋的外表后面，潛移默化在影響著下級(jí)法院，實(shí)際上她已經(jīng)等同于下級(jí)法院的法律淵源，只是我們不愿承認(rèn)而已，我們又有誰(shuí)能低估最高法院每年公布的判例對(duì)下面法院的指導(dǎo)意義，確立判例的法律淵源地位，只不過(guò)是把判例從一種隱性的制度變?yōu)橐环N顯性的制度，從一種法院內(nèi)部掌握的尺度變成為人所眾知的行為規(guī)范。從目前司法來(lái)看，上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院相同或相似的案件的判決影響是不容置疑，這種拘束力是以一種隱性方式存在而已，作為司法的權(quán)威她需要人們了解，法院的每一個(gè)判決不僅僅是解決糾紛，而且是確立行為規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，她需要每個(gè)人知道，社會(huì)也需要這種拘束力從陽(yáng)光下走上來(lái)，這一切的一切，都需要判例作為法律淵源來(lái)完成，別法無(wú)法替代。我國(guó)法院系統(tǒng)結(jié)構(gòu)是完整的，等級(jí)也是完善的，如果賦予判例的拘束力，那上級(jí)法院的判例的拘束力將隨著法院等級(jí)結(jié)構(gòu)完善而完善。上級(jí)法院的先例具有拘束力，各個(gè)低級(jí)別法院都要受較高等級(jí)法院先例的強(qiáng)制拘束，這種縱向拘束力產(chǎn)生的基礎(chǔ)是法院的等級(jí)結(jié)構(gòu)系統(tǒng)，可想而知這樣一來(lái)，我國(guó)法院司法縱向拘束力就得予完善，橫向拘束力與縱向拘束力交替代作用，這也是現(xiàn)代司法的精確需求。五、確立典型判例的法律淵源地位是實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一的迫切需求本論文篇頭提到的三個(gè)案例，顯而易見(jiàn)對(duì)司法危害性是巨大的，這種影響不僅僅造成司法權(quán)威的流失;而且將會(huì)造成司法理念的混亂。怎么樣才能使這種問(wèn)題不存發(fā)生呢?或者減少發(fā)生呢?有的人認(rèn)為只完善適用法律標(biāo)準(zhǔn)或指導(dǎo)性意見(jiàn)就可以杜絕，筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)在目前來(lái)說(shuō)已經(jīng)是難得可貴之佳作，對(duì)實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一也起了極大的作用。比如，江蘇省姜堰市法院的《規(guī)范法官量刑中自由裁量權(quán)指導(dǎo)意見(jiàn)》，就有下列優(yōu)勢(shì)：首先，保證了相同相似案件在同一時(shí)期量刑的相對(duì)平衡，體現(xiàn)了罪刑法定和罪刑相適應(yīng)原則，實(shí)現(xiàn)了法官?gòu)那榫w化辦案向理性化辦案的轉(zhuǎn)變;其次，堵塞了各種人情關(guān)系對(duì)量刑的影響，有效防止了司法腐敗現(xiàn)象的發(fā)生;第三，提高了當(dāng)庭宣判率，縮短了辦案周期;第四，讓社會(huì)看到公正，讓罪犯感受到平等，已成了刑事量刑的座右銘，法院、法官的公信度在當(dāng)?shù)孛黠@提高。但仍然有著很大的局限性，首先，拘束力問(wèn)題。如果與上級(jí)法院的判例不一致時(shí)，那辦案法官是參照《指導(dǎo)意見(jiàn)》呢，還是尊循上級(jí)法院的先例，這是《指導(dǎo)意見(jiàn)》自身無(wú)法解決的問(wèn)題;其次，案件情節(jié)是千差萬(wàn)別的，無(wú)論《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定多細(xì)多具體，總會(huì)在法律囿外的案件發(fā)生，從任一方面來(lái)說(shuō)普遍性的問(wèn)題，法律已經(jīng)做了明確的確定，特殊性事件《指導(dǎo)意見(jiàn)》也沒(méi)有辦法覽括;第三，隨著社會(huì)情形的變化，對(duì)《指導(dǎo)意見(jiàn)》如何“破”?又如何“立”呢?這又是一個(gè)《指導(dǎo)意見(jiàn)》自身無(wú)法解決的問(wèn)題。司法的準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)說(shuō)“規(guī)定過(guò)細(xì)則僵，規(guī)定過(guò)寬則松?！倍鳛榫哂蟹蓽Y源的判例則不具有上述的局限性，象英美法系的判例法中的先例一經(jīng)確立就具有相當(dāng)?shù)臋?quán)威性，不得任意推翻，這就是著名的遵循先例原則，同時(shí)它又不是一成不變的，在判例法中有“破”先例和“立”先例的司法機(jī)