房地產(chǎn)合作開發(fā)法律問題

房地產(chǎn)合作開發(fā)法律問題研究

近年來，全國各地律師代理的房地產(chǎn)案件呈上升趨勢，尤其是房地產(chǎn)合作開發(fā)引起的糾紛以其爭議標的大、案情復(fù)雜而備受業(yè)界關(guān)注，并成為律師的一項新業(yè)務(wù)。隨著房地產(chǎn)開發(fā)市場層出不窮的新模式、新創(chuàng)造，律師的法律業(yè)務(wù)涉及房地產(chǎn)開發(fā)的具體問題也越來越廣泛，而且實踐中還不斷出現(xiàn)的操作性的法律問題。因此，房地產(chǎn)開發(fā)的專業(yè)法律服務(wù)實踐迫切需要展開對房地產(chǎn)具體業(yè)務(wù)的研究探討。筆者辦理過多起有關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)的訴訟和非訴訟案件，現(xiàn)選擇一起較為典型的案件，對房地產(chǎn)合作開發(fā)中的基本問題進行分析，并對案件本身的問題進行了剖析，作為筆者對所承辦的房地產(chǎn)開發(fā)案件的一個總結(jié)，也希望筆者的探討能為后來者的實踐有所啟發(fā)。

一、基本案情

原告福州××房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（下稱福州公司）

被告福建省××建設(shè)開發(fā)公司（下稱建設(shè)公司）

福州市臺江區(qū)排尾路223號共100畝土地的使用權(quán)屬被告所有，土地取得方式為劃撥。因江濱大道建設(shè)工程需要搬遷東南造船廠，而搬遷需要支付巨額的搬遷、安置、賠償、恢復(fù)生產(chǎn)建設(shè)等費用，為此，福州市人民政府于1998年9月30日以榕政函（1998）54號《關(guān)于東南造船廠搬遷有關(guān)問題的承諾函》，同意上述地塊“以商住功能進行開發(fā)或轉(zhuǎn)讓”。據(jù)此，原告與被告雙方分別于1999年10月15日、1999年10月16日簽訂了《合作開發(fā)合同》和《補充協(xié)議》，規(guī)定：1、甲方（即被告，下同）提供原東南造船廠項目建設(shè)用地（即臺江區(qū)排尾路223號）50畝土地使用權(quán)，乙方（即原告，下同）提供項目的全部建設(shè)資金并以合同約定的方式付給乙方搬遷、安置、賠償、恢復(fù)生產(chǎn)建設(shè)等費用6250萬元人民幣。2、甲方的責任和義務(wù)：具體規(guī)定甲方于2000年6月底前分三期將50畝土地交付乙方開發(fā)使用以及甲方應(yīng)按規(guī)定的期限向乙方提供辦理項目用地、項目建設(shè)所需的文件。3、乙方的責任和義務(wù)：負責做到項目用地三通一平；負責辦理項目的有關(guān)建設(shè)、銷售等許可手續(xù)；辦理及領(lǐng)取有關(guān)證件并保管和使用；按合同向甲方支付各期的搬遷、安置、賠償、恢復(fù)生產(chǎn)建設(shè)等費用；提供該項目建設(shè)所需的全部資金，等等。4、搬遷、安置、賠償、恢復(fù)生產(chǎn)建設(shè)等費用支付方式。5、項目收入的管理、房屋的銷售、以及違約責任。6、特別規(guī)定任何一方不得與第三方簽訂本項目合作合同或?qū)⒈卷椖坑玫剞D(zhuǎn)讓給第三方，如有違約，所造成一切損失違約方負責承擔經(jīng)濟和法律責任。7、本項目用地未變更為乙方之前以被告的名義規(guī)劃、設(shè)計，甲方應(yīng)依照福州市人民政府1999年3月8日《關(guān)于推動“二次”招商的若干意見》的規(guī)定，協(xié)助乙方將50畝開發(fā)用地的使用權(quán)轉(zhuǎn)移到乙方名下，以及費用承擔。8、乙方在支付完搬遷、安置、賠償、恢復(fù)性生產(chǎn)費用6250萬元人民幣外的利潤部分歸乙方所有。9、其他與合作開發(fā)有關(guān)內(nèi)容。

因被告未能按合同規(guī)定按期將土地及相關(guān)文件手續(xù)交付給原告使用，原告分期按進度支付了包括定金500萬元人民幣在內(nèi)的2930萬元人民幣的搬遷、安置、賠償、恢復(fù)性生產(chǎn)建設(shè)費用以及管理費、土地配套等費用。2002年6月24日福州市政府以榕政地（2002）178號文對該用地作了批復(fù)，同日福州市政府與被告簽訂了榕地合（2002）066號《福州市國有土地使用合同》。此前，原告還以被告的名義對該用地進行立項和規(guī)劃，并得到相關(guān)部門的審批。然而，2002年11月29日被告竟與福州市土地發(fā)展中心簽訂了《土地收購合同》，將包括原告50畝合作開發(fā)用地在內(nèi)的117畝土地轉(zhuǎn)讓給福州市土地發(fā)展中心。原告認為，原、被告雙方簽訂的《合作開發(fā)合同》及《補充協(xié)議》是雙方的真實意思表示，內(nèi)容并不違反國家法律的強制性規(guī)定，具有法律效力。被告未經(jīng)原告同意擅自將50畝合作開發(fā)的用地轉(zhuǎn)讓給福州市土地發(fā)展中心，并將轉(zhuǎn)讓50畝合作開發(fā)的用地的增值款2750萬元人民幣據(jù)為己有，甚至至今連原告支付的30萬元人民幣的管理費未還，其行為已構(gòu)成違約并造成原告損失。因此，原告向福建省高級人民法院提起訴訟，要求：1、判決解除原、被告之間簽訂的《合作開發(fā)合同》和《補充協(xié)議》；2、判決被告返還原告支付的管理費30萬元人民幣；3、判決被告支付占有原告資金的利息262.047萬元人民幣；4、判決被告返還定金500萬元人民幣；5、判決被告賠償原告的損失4220萬元人民幣。以上2-5項合計為5012.047

萬元人民幣。

二、原被告雙方爭議的焦點

(一)原被告雙方簽訂的《合作開發(fā)合同》、《補充協(xié)議》的效力問題

被告認為其與原告在1999年10月15日、1999年10月16日簽訂的關(guān)于福州市臺江區(qū)排尾路223號50畝土地商住樓開發(fā)的《合作開發(fā)合同》、《補充協(xié)議》，是一份無效合同，因為它不具備合作開發(fā)合同所必須具有的法律要件。如果僅從內(nèi)容上分析，認定其是一份土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同也屬無效。因為根據(jù)法律規(guī)定，作為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)等條件的同時，還應(yīng)根據(jù)出讓合同完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，才符合法律條件。因此，雙方所簽訂的合同違反法律規(guī)定，依法不受法律保護。

原告認為：第一，雖然《合作開發(fā)合同》及《補充協(xié)議》的標題和內(nèi)容均體現(xiàn)合作的字眼，但綜觀其內(nèi)容實質(zhì)，是約定被告提供50畝土地只收取6250萬元固定的貨幣利益，因此《合作開發(fā)合同》及《補充協(xié)議》應(yīng)認定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。第二，《合作開發(fā)合同》及《補充協(xié)議》是雙方在平等互利、協(xié)商一致、等價有償?shù)幕A(chǔ)上自愿訂立的，內(nèi)容并不違反我國法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)當認定為有效合同。

(二)原告的請求是否有事實和法律根據(jù)

被告認為，原告以拆遷補償?shù)让x匯給被告的款項，被告已如數(shù)退還這，現(xiàn)原告按有效合同及再次轉(zhuǎn)讓土地為理由追究被告的違約責任，不但依法不能成立、且不符合客觀事實。

原告認為，原告已支付被告拆遷安置費用、新增配套費、管理費共2930萬元人民幣，對此被告已予認可。原告支付上述款目是根據(jù)《合作開發(fā)合同》及《補充協(xié)議》的約定以及雙方在履行合同中的實際進行的。2002年11月23日相關(guān)審批手續(xù)基本完成即將步入正常開發(fā)時，被告置合同、法律、誠信于不顧，單方面撕毀合同，與福州市人民政府達成一致意見，同意已轉(zhuǎn)讓給原告的50畝土地讓福州市人民政府收回，并于2002年11月29日與福州市土地發(fā)展中心簽訂了《土地收購合同書》，將包括已轉(zhuǎn)讓給原告的50畝土地在內(nèi)的117畝土地讓與福州市土地發(fā)展中心。被告的行為違反《合作開發(fā)合同》、《補充協(xié)議》的約定和《合同法》第六十條：“當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)”的規(guī)定，已構(gòu)成嚴重違約，原告的請求是有事實和法律根據(jù)的。

(三)本案是否存在不可抗力的情形

被告認為，

2002年11月25日福州市人民政府下達“關(guān)于收回福建省福船建設(shè)開發(fā)公司‘福船江濱小區(qū)’建設(shè)用地的通知”的文件：因市政建設(shè)需要，經(jīng)研究決定，收回被告經(jīng)市政府榕政［2002］178號批準的位于江濱大道北側(cè)排尾路南側(cè)國有土地80790平方米，同時解除榕地合［2002］066號《福州市國有土地使用合同》。上述政府行為是法律賦予政府的權(quán)力，屬當事人無法預(yù)見、無法克服，并且必須服從。因此，被告對未履行雙方的《合作開發(fā)合同》、《補充協(xié)議》在主觀上沒有任何過錯，是因不可抗力引起的，依法不應(yīng)承擔法律責任。

原告認為，首先，被告主張不可抗力的觀點與被告主張的合同無效觀點自相矛盾。一是前提不同，不可抗力是以合同有效為前提，如果合同無效，那么從訂立時起就不具法律效力，不存在不可抗力問題；二是法律后果不同，不可抗力可以免責，而合同無效，有過錯一方應(yīng)賠償另一方因此所受的損失。其次，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，一般是指自然災(zāi)害。市政府收回建設(shè)用地并非不能避免并不能克服的客觀情況。

三、關(guān)于房地產(chǎn)合作開發(fā)的幾個基本問題

(一)房地產(chǎn)合作開發(fā)概念與類型

房地產(chǎn)合作開發(fā)是通常是地產(chǎn)和房產(chǎn)的合同開發(fā)，指提供土地使用權(quán)一方與土地開發(fā)進行投資一方，對特定地塊的建設(shè)項目以合資或合作方式進行共同開發(fā)的行為。［2］實踐中，主要有三種方式：一是以簽署聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議的合伙制聯(lián)建；二是組建具有獨立法人資格的項目公司開發(fā)；三是房屋參建。三者在法律上的性質(zhì)、所需要承擔的風險及運作方式等方面都有著相當大的區(qū)別。

房地產(chǎn)聯(lián)建是指提供資金、技術(shù)、勞務(wù)一方的與提供土地的另一方合作進行房地產(chǎn)開發(fā)，雙方在合同里明確約定按比例分配房屋和土地使用權(quán)，并以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔民事責任的房地產(chǎn)合作開發(fā)行為。由于該類合作開發(fā)，涉及法律審批手續(xù)復(fù)雜、繁瑣，同時雙方簽訂的項目合作開發(fā)合同過于簡單，在實踐中常常存在大量的法律糾紛，且相當部分行為因此而無效，不受到法律的保護。根據(jù)當前法律規(guī)定，房地產(chǎn)聯(lián)建行為要合法有效，合作雙方必須共同獲得政府有關(guān)部門對土地使用、規(guī)劃許可、項目施工許可等所有行政審批手續(xù)。同時，合作協(xié)議里的“保底條款”是無法律效力的。

項目公司開發(fā)是指提供資金、技術(shù)、勞務(wù)一方的與提供土地的另一方以組建法人資格的經(jīng)濟實體來合作進行房地產(chǎn)開發(fā)的行為。在該種情況下，房地產(chǎn)合作開發(fā)的合作人即成為項目公司的股東，合作人之間的權(quán)利義務(wù)不再由合作協(xié)議書來規(guī)范，而是由項目公司的章程來明確各自的權(quán)利與義務(wù)。合作人不再以合伙的連帶責任承擔民事責任，而是以項目公司的注冊資本為限承擔有限責任。

房屋參建是指參建人以參建名義對已經(jīng)成立的房地產(chǎn)項目參與投資或預(yù)購房屋的行為。該類參建行為往往因為沒有被政府的主管部門行政批準而被認定為行為無法律效力。實踐中常常表現(xiàn)為被參建人非法融資，即被參建人由于項目建設(shè)資金短缺，又無法通過其它合法途徑獲得周轉(zhuǎn)資金，在未取得商品房預(yù)售證情況下，打著“優(yōu)惠價”“內(nèi)部價”旗號，以商品房預(yù)售方式，吸引參建人投入資金，以獲得資金。

另外，現(xiàn)實中還存在不同以上類型的房屋建設(shè)方式，即安居工程合作建房。根據(jù)國務(wù)院住房制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組、建設(shè)部、國家稅務(wù)局于1992年2月頒發(fā)的《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》規(guī)定：本辦法所稱住宅合作社，是指經(jīng)市（縣）人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的公益性合作經(jīng)濟組織，具有法人資格。合作住宅是指住宅合作社通過社員集資合作建造的住宅。該類房屋建造行為不屬于房地產(chǎn)開發(fā)范疇，而是國家為緩解城市居民住房緊張狀況，彌補國家建設(shè)資金短缺而采取的一種政策性支持政策。房屋建造后如果職工不準備繼續(xù)居住，則應(yīng)退還房屋或者補交國有土地出讓金后才可以到市場上自由轉(zhuǎn)讓。

（二）房地產(chǎn)開發(fā)合作行為的認定

由于我國現(xiàn)行立法沒有對合作行為作出明確界定，從而導(dǎo)致在理論和實務(wù)中對合作行為的特征有不同認識。基于以往合作行為的實際做法和所形成的傳統(tǒng)認識，較為一致的觀點認為，合作行為具有四個特征，即合作方共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔風險。這在最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》中即有明確體現(xiàn)。一般認為，合作方無論是以何種形式出資，共同出資作為認定合作的條件是毋庸置疑的，而且是必備的首要條件，但共同經(jīng)營在目前的合作行為中已無足輕重，而且實際中許多合作方基于自身管理經(jīng)驗、能力等方面的不足，也是不參與經(jīng)營的，而是由其他合作方獨立經(jīng)營，這也符合合同自由原則?？紤]此現(xiàn)實情況，尊重當事人意思自由，因此，不應(yīng)再將共同經(jīng)營作為認定合作的條件。對共享利潤、共擔風險是否為認定合作的必要條件問題，筆者認為應(yīng)作為認定合作行為的必備要件。［3］如果聯(lián)建一方在合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)中約定其只分享聯(lián)營的盈利，不承擔聯(lián)營的虧損責任，在聯(lián)營體虧損，仍要收回其出資和收取固定利潤的，該條款為聯(lián)營合同中的保底條款。對于這種保底條款，最高人民法院在《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》中規(guī)定是違法的，該條款應(yīng)當確認無效。該條款無效，并不應(yīng)影響合同中其他條款的效力，如果除保底條款外，其他條款無違法之處，那么房地產(chǎn)合作開發(fā)合同是有效的。此外，因當事人共同出資合作的目的就是要對合作成果所帶來的經(jīng)濟利益共同分享，與此相應(yīng)，對合作過程中以及合作的不利益后果和風險也要共同承擔，這也是民事權(quán)利義務(wù)相一致原則的內(nèi)在必然要求和具體表現(xiàn)。

(三)房地產(chǎn)合作開發(fā)的資格問題

在《城市房地產(chǎn)管理法》實施以前，最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第一條中，關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)的資格問題，是有明確的規(guī)定的?！?.從事房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營者，應(yīng)當是具備企業(yè)法人條件、經(jīng)工商行政管理部門登記并發(fā)給營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)(含中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè))。2.不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，一般應(yīng)當認定無效，但在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，可認定合同有效。”

“不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，一般應(yīng)當認定無效”這句話，實際上是一種對合同雙方的要求而不是對單方的要求。其中的“不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)”和“他人”是可以互換的。也就是說，合作雙方必須都同時具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格。

《城市房地產(chǎn)管理法》實施后，對此并沒明確規(guī)定。筆者認為房地產(chǎn)開發(fā)關(guān)系到國計民生和社會公共安全，作為一個特種行業(yè)，房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營應(yīng)受房地產(chǎn)市場準入許可限制，其經(jīng)營者應(yīng)是依照城市房地產(chǎn)管理法第二十九條規(guī)定設(shè)立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)法人，否則不得進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營。與此相應(yīng)，對進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的合作各方，也就必然要求至少其中一方必須具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，否則，合作各方訂立的房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營合同無效。［4］但就開發(fā)經(jīng)營資格，存在一個如果是非經(jīng)營性質(zhì)的合作開發(fā)行為，是否也要受開發(fā)經(jīng)營資格限定的問題。如，一方出地，一方出資，合作建房用于自用，不對外銷售的，對此合作行為能否要求合作方具備開發(fā)經(jīng)營資格。筆者認為，此類合作行為不能認定為是開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)行為，只能看做是一般的合建、聯(lián)建房屋行為，合作方不需具備經(jīng)營資格。

(四)土地使用權(quán)與房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的效力

由于我國的土地分國有土地和集體土地兩種所有制形式，因此土地使用權(quán)分為國有土地使用權(quán)、集體土地使用權(quán)兩種。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，只有在取得土地使用權(quán)的國有土地上才能開發(fā)經(jīng)營。國有土地使用權(quán)的取得方式又有兩種：一種是劃撥土地使用權(quán)，另一種是出讓土地使用權(quán)。在上述兩種土地使用權(quán)的土地上都可以進行房地產(chǎn)開發(fā)，但經(jīng)營行為只有在出讓土地使用權(quán)的土地上進行。因此，集體土地必須征為國有土地后，并辦理了出讓手續(xù)才能開發(fā)經(jīng)營。劃撥土地必須經(jīng)政府批準后，繳納出讓金才能開發(fā)經(jīng)營。如果沒有交清全部的土地出讓金，并辦理土地使用權(quán)證書，是會影響合同效力的。如果改變土地使用權(quán)出讓合同中約定的土地用途，應(yīng)當經(jīng)有關(guān)政府部門的批準。屬于房屋建設(shè)工程還是屬于成片開發(fā)土地，在立項、建設(shè)和規(guī)劃上均不同。

《土地管理法》第十二條規(guī)定“依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當辦理土地變更登記手續(xù)”。第五十六條規(guī)定“建設(shè)單位使用國有土地的，應(yīng)當按照土地使用權(quán)出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權(quán)劃撥批準文件的規(guī)定使用土地；確需改變該幅土地建設(shè)用途的，應(yīng)當經(jīng)有關(guān)人民政府土地行政主管部門同意，報原批準用地的人民政府批準。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)改變土地用途的，在報批前，應(yīng)當先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門同意”。因此，依據(jù)《合同法》第四十四條規(guī)定“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”，如果在合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同中約定改變土地用途，卻沒有經(jīng)過批準，合同應(yīng)當歸于無效。

名為合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同，實際上為轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)合同是否影響合同效力？轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)應(yīng)當符合《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條的規(guī)定，即“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；(二)按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當持有房屋所有權(quán)證書”，第三十九條“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準權(quán)的人民政府審批。有批準權(quán)的人民政府準予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理”的規(guī)定。如果當事人之間名為合作開發(fā)房地產(chǎn)而實際上為轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，為了避免百分之二十五投資額的限制，規(guī)避法律，應(yīng)當認定無效。但起訴前當事人取得土地使用權(quán)證書或者有批準權(quán)的人民政府批準文件，并完成法律、行政法規(guī)規(guī)定的土地投資開發(fā)條件的，可以認定轉(zhuǎn)讓合同有效。［5］

(五)房地產(chǎn)合作開發(fā)合同被確認無效、被解除、被撤銷后的處理

在對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同被確認無效、被解除、被撤銷后的處理問題上，有人認為，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同涉及到不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，標的數(shù)額大，糾紛多，各地執(zhí)法不一，為便于統(tǒng)一司法尺度，很有必要以后的立法中明確規(guī)定相應(yīng)的處理原則。筆者認為，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是合作各方之間的一種共同合作開發(fā)行為，當事人的利益目標一致，對合作的標的物具有一種共有性質(zhì)，因此，在合作合同無效、解除、撤銷后的處理上，不同于一般的當事人利益相對的合同，不僅僅是一個通過相互返還和賠償損失就能解決的問題，而是要涉及到對合作的標的物不動產(chǎn)如何分割、相互投資如何返還、損失如何計算和承擔等等問題，同時，對造成合作合同無效、被撤銷、被解除的原因、過錯程度如何認定，在加上合作情形的多樣性，無法抽象出明確具體的處理辦法，即使作出一些原則性處理規(guī)定，也不免掛一漏萬。因此，對合作合同無效、被解除、被撤銷的處理，只能是在司法審判實踐中具體案件具體解決。

四、本案的分析和代理策略

（一）原、被告雙方簽訂的《合作開發(fā)合同》及《補充協(xié)議》的性質(zhì)和效力

1、雖然《合作開發(fā)合同》及《補充協(xié)議》的標題和內(nèi)容均體現(xiàn)合作的字眼，但綜觀其內(nèi)容實質(zhì)，是約定被告提供50畝土地只收取6250萬元固定的貨幣利益，被告沒有承擔任何盈虧風險責任。因此《合作開發(fā)合同》及《補充協(xié)議》應(yīng)認定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

2、《合作開發(fā)合同》及《補充協(xié)議》是雙方在平等互利、協(xié)商一致、等價有償?shù)幕A(chǔ)上自愿訂立的，內(nèi)容并不違反我國法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)當認定為有效合同。

根據(jù)原告方提供的證據(jù)《國有土地使用證》，訴爭的土地轉(zhuǎn)讓時是劃拔地。關(guān)于劃拔地轉(zhuǎn)讓的條件，《房地產(chǎn)管理法》第39條、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條做了明確的規(guī)定。《房地產(chǎn)管理法》第39條規(guī)定：“以劃拔方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)報有批準權(quán)的人民政府審批。有權(quán)批準的人民政府準于轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金”?！吨腥A人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條第1款：“符合下列條件的，經(jīng)市縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人；（二）領(lǐng)有國有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當?shù)厥?、縣人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金?！毙枰赋龅氖牵涸⒈桓骐p方簽訂合同前，福州市人民政府即以榕政函（1998）54號《承諾函》同意該地塊以商住功能進行開發(fā)或轉(zhuǎn)讓，此后，原告根據(jù)上述法律規(guī)定和雙方的合同約定以被告的名義辦理土地使用權(quán)出讓的相關(guān)手續(xù)，2002年6月24日市政府以榕政地（2002）178號批復(fù)該地塊出讓給被告作為“福船江濱小區(qū)”建設(shè)用地，同時，市國土資源局與被告簽訂了榕地合（2002）066號《福州市國土地使用合同》，并且原告以被告的名義繳納了《福州市國土地使用合同》規(guī)定的土地配套費等轉(zhuǎn)讓費。

筆者認為，被告轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)事先已經(jīng)福州市人民政府書面同意，應(yīng)當認定為福州市人民政府準予轉(zhuǎn)讓，因此，原、被告之間轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)符合《房地產(chǎn)管理法》第39條的規(guī)定，至于轉(zhuǎn)讓手續(xù)如何辦理、何時辦理，并不影響原、被告雙方轉(zhuǎn)讓合同的效力。原告為公司；領(lǐng)有國有土地使用證；具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；根據(jù)規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同并依合同補交土地使用權(quán)出讓金，原、被告之間轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)符合《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條第1款規(guī)定的條件。因此，原、被告之間簽訂的以土地使用權(quán)為主要內(nèi)容的《合作開發(fā)合同》及《補充協(xié)議》不但沒有違反我國法律的禁止性規(guī)定，而且符合法律法規(guī)的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第8條：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。依法成立的合同，受法律保護”，第44條：“依法成立的合同，自成立時生效”的規(guī)定，應(yīng)當認定《合作開發(fā)合同》及《補充協(xié)議》有效。

被告認為，《合作開發(fā)合同》及《補充協(xié)議》無效，其觀點是“不具備合作開發(fā)合同必須具有的法律要件”以及“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，必須辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)等條件的同時，還應(yīng)根據(jù)出讓合同完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，才符合法律條件。因此本案雙方所簽訂的合同違反法律規(guī)定，依法不受法律保護”。

筆者認為：首先，原、被告之間的《合作開發(fā)合同》及《補充協(xié)議》是一個典型的名為合作實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并非真正意義的合作，不存在“不具備合作開發(fā)合同必須具有的法律要件”。其次，被告答辯中所稱的“法律條件”是指《房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定的是以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當符合的條件。而本案轉(zhuǎn)讓的是以劃撥方式取得土地使用權(quán)，對象不同，不能適用也不存在違反《房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定的問題。另外，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當辦理過戶登記，但被告把“辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)”作為合同生效條件是錯誤的，因為法律法規(guī)并沒有規(guī)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓辦理登記手續(xù)才生效，根據(jù)《合同法》第四十四條規(guī)定，原、被告之間的《合作開發(fā)合同》及《補充協(xié)議》自成立時生效。

（二）被告的行為已構(gòu)成違約

根據(jù)原告提供的付款清單等證據(jù)，原告已支付被告拆遷安置費用、新增配套費、管理費共2930萬元人民幣，對此被告已予認可。原告支付上述款目是根據(jù)《合作開發(fā)合同》及《補充協(xié)議》的約定以及雙方在履行合同中的實際進行的。

2002年11月23日相關(guān)審批手續(xù)基本完成即將步入正常開發(fā)時，被告置合同、法律、誠信于不顧，單方面撕毀合同，與福州市人民政府達成一致意見（證據(jù)：被告給市政府的報告），同意已轉(zhuǎn)讓給原告的50畝土地讓福州市人民政府收回，并于2002年11月29日與福州市土地發(fā)展中心簽訂了《土地收購合同書》，將包括已轉(zhuǎn)讓給原告的50畝土地在內(nèi)的117畝土地讓與福州市土地發(fā)展中心。被告的行為違反《合作開發(fā)合同》、《補充協(xié)議》的約定和《合同法》第六十條：“當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)”的規(guī)定，已構(gòu)成嚴重違約。

（三）本案不存在不可抗力

被告認為福州市政府收回“福船江濱小區(qū)”建設(shè)用地的行為“是法律賦予政府的權(quán)力，屬當事人無法預(yù)見、無法克服，并且必須服從”，即不可抗力客觀情況。筆者認為不能成立：

1、該觀點與被告主張的合同無效觀點自相矛盾。

前提不同，不可抗力是以合同有效為前提，如果合同無效，那么從訂立時起就不具法律效力，不存在不可抗力問題。法律后果不同，不可抗力可以免責，而合同無效，有過錯一方應(yīng)賠償另一方因此所受的損失。

2、不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，一般是指自然災(zāi)害。

市政府收回建設(shè)用地并非不能避免并不能克服的客觀情況。

（1）市政府的行為沒有法律依據(jù)，不符合《土地法》第58條和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第42條規(guī)定。

（2）市政府收回建設(shè)用地是市政府與被告協(xié)商一致的結(jié)果，不存在被迫、被強行收回之說。即使被迫、被強行收回，被告完全可以通過行政復(fù)議、行政訴訟進行司法救濟，但被告沒有采取司法救濟措施。

（3）被告可以不與市土地中心簽訂《土地收購合同書》；被告簽訂該合同完全是自愿；被告簽訂該合同從未與原告協(xié)商，完全是背著原告進行的。

（4）被告讓市政府收回土地并與市土地中心簽訂合同，是為了自己的利益，單原告50畝開發(fā)用地增值款為2750萬元人民幣。

（四）被告應(yīng)依法承擔違約賠償責任

1、被告應(yīng)退還30萬元人民幣的管理費。

《補充協(xié)議》約定：甲方（被告）協(xié)助乙方辦理有關(guān)手續(xù)及參與現(xiàn)場管理，乙方（原告）應(yīng)向甲方另行支付管理費50萬元。為此，原告已支付30萬元管理費，但由于被告違約將合作開發(fā)用地讓與市土地中心，該項目已不復(fù)存在，合同必然要解除，“辦理有關(guān)手續(xù)及參與現(xiàn)場管理”已沒有必要也沒有任何意義，被告收取30萬元管理費，沒有合同和法律上的依據(jù)，屬不當?shù)美瑧?yīng)當退還。

2、原告依雙方的《合作開發(fā)合同》及《補充協(xié)議》的約定支付了500萬元人民幣的定金，被告不履行合同，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第115條規(guī)定，被告應(yīng)雙倍返還定金，被告已返500萬元定金，尚應(yīng)返還500萬元定金。

3、原告請求被告賠償經(jīng)濟損失4220萬元人民幣和支付占有原告資金262.047萬元人民幣的利息應(yīng)當予以支持。

原告請求被告賠償經(jīng)濟損失4220萬元人民幣和支付占有原告資金262.047萬元人民幣的利息有充分的法律和事實依據(jù)。

（1）法律依據(jù)：《民法通則》第111條：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失”、第112條：“當事人一方違反合同的賠償責任，應(yīng)當相當于另一方因此所受的損失”。《合同法》一百零七條：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”，第一百一十三條：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”。

（2）事實依據(jù)：第一，原告提供的利息清單，被告占有原告2930萬元資金，應(yīng)支付的利息為262.047萬元人民幣（按同期貸款利率，不包括逾期利息，40萬元管理費計算至2004年12月16日）；第二，原告提供證據(jù)――土地收購合同書，該50畝土地增值2750萬元人民幣；第三，原告提供的證