關(guān)于辯題中的矛盾律與排中律

第168頁共168頁關(guān)于辯題中的矛盾律與排中律關(guān)于辯題中的矛盾律與排中律。開場進(jìn)入正文之前，我還是得碎嘴地多說幾句：辯論從來不是什么深?yuàn)W的東西，它永遠(yuǎn)不過是幾個(gè)簡單邏輯套用來套用去而已(于語言的瞬時(shí)性，太復(fù)雜的邏輯人們根本聽不懂)，所以請讀到這篇文章的各位日后再看到那些故做高深的辯論書籍時(shí)，千萬不要相信里面的鬼話，那只會讓你誤入歧途?？烧沁@些簡單的邏輯，絆倒了無數(shù)的辯手與評委，他們妄圖自創(chuàng)一些故弄玄虛的理論，不屑簡單的邏輯推演，讓辯論脫離一般人的范疇，變成一小撮人自high的鬧劇，正是因?yàn)樗麄兊摹白巫闻Α?，成就了一場又一場荒腔走板的比賽與令人絕倒的評判結(jié)果。面對江河日下的辯論風(fēng)評，除了徒呼負(fù)負(fù)之外，大概也只能盡量普及一些簡單的邏輯知識與其實(shí)際上的辯論運(yùn)作，才是目前問題的治根之道。抱怨了那么多，總算要進(jìn)入正題了。所謂的矛盾律和排中律，是邏輯學(xué)最簡單的定律，同時(shí)也是辯手和評委栽最多跟頭的地方，怎么說呢?且聽我細(xì)細(xì)講來。先簡單介紹一下矛盾律和排中律。所謂的矛盾律，就是大集合其中兩個(gè)各不相干、互不牽涉的兩個(gè)子集合，但是除了這兩個(gè)子集合之外，還有其它的子集合。例如人類是一個(gè)大集合，馬正愷是其中一個(gè)子集合，小白熊(本名林奕君，以其膚色和體型而得名)是另一個(gè)子集合，馬正愷和小白熊不是連體嬰，所以個(gè)體上各自獨(dú)立互不干預(yù)，符合矛盾律，但是除了馬正愷和小白熊，世界上還有其它人類的存在。而排中律，顧名思義，就是大集合區(qū)分成兩個(gè)各不相干、互不牽涉的子集合，除了這兩個(gè)子集合之外，再也沒有其它的子集合了，“夾在中間”的子集合被“排除”了，故曰“排中”律。還是用人類為例，人類區(qū)分成“馬正愷”這個(gè)子集合和“非馬正愷的其它所有人”這個(gè)子集合，此外再也沒有其它人類可以跳脫這兩個(gè)子集合之外。簡單的掃盲工作完成后，我們可以發(fā)現(xiàn)其中的重點(diǎn)：假如兩個(gè)子集合僅適用矛盾律的話，就不可以用簡單的二分法來區(qū)分;除非這兩個(gè)子集適宜用排中律。運(yùn)用到辯論上，我們可以發(fā)現(xiàn)到一個(gè)有趣的現(xiàn)象：絕大多數(shù)的辯論題目僅僅適用矛盾律而不是排中律，可是比賽內(nèi)容卻按照排中律的步調(diào)進(jìn)展。例如“我國大學(xué)教育應(yīng)注重品德教育/專業(yè)教學(xué)”這個(gè)題目，我們可以從兩個(gè)角度來分析^p，茲分述如下：首先，“大學(xué)教育”這個(gè)大集合除了品德教育和專業(yè)教學(xué)之外，至少還包括哲學(xué)教育(或稱政治課)、體育、實(shí)習(xí)教育和團(tuán)體合作與人際關(guān)系教育……等等?？墒琴悎錾系倪x手總是很有默契地遺忘了其它的可能性，而只針對各自的立場進(jìn)展攻防，就算反方*了正方的立場，證明了大學(xué)重視品德教育是不對的，那就能因此證明反方的立場：大學(xué)教育應(yīng)注重專業(yè)教學(xué)嘍!當(dāng)然不是，還有其它可能性沒有解決呢!難道馬克思的辨證法不重要嗎?難道學(xué)生會對于團(tuán)體配合與紀(jì)律的訓(xùn)練不重要嗎?難道大學(xué)生不該擁有安康的體魄嗎?這都需要花費(fèi)時(shí)間解釋的。第二，就算我們讓步一步，認(rèn)為大學(xué)教育除了品德教育和專業(yè)教學(xué)之外，其它幾項(xiàng)都無足輕重，所以大體上趨近排中律的話。那么依邏輯進(jìn)一步推演，從“如何抉擇”這個(gè)大集合來進(jìn)展討論，“品德教育較重要”與“專業(yè)教學(xué)較重要”這個(gè)子集合也只符合矛盾律而不符合排中律，另外還應(yīng)該有“兩者都重要”以及“兩者都不重要”這兩項(xiàng)子集合吧!可最?？匆姷氖潜荣惔蛑蛑p方辯手殺紅了眼，除了攻擊對方不重要之外，對于自己的立場也忘了加以維護(hù)，從邏輯而言，雙方攻擊對手不重要的作法，確實(shí)排除了“兩者都重要”這項(xiàng)可能性，可是除了雙方立場之外，還剩下“兩者都不重要”這項(xiàng)可能性沒有討論。只攻擊對手而沒有自己立論的根據(jù)，并不能保證自己的立場就穩(wěn)定了，須知有可能“兩者都不重要”呢!從上述兩個(gè)角度，我們可以知道由于辯題的設(shè)定往往根據(jù)矛盾律而非排中律，辯論的正反雙方僅僅是攻擊對手并缺乏夠，對手立場的崩潰并不能代表己方的立場成立，自己仍需要做出足夠的解釋來支持己方立場。這篇文章講述的辯題類型主要是“比較型”辯題，另外還有“我國～～應(yīng)～～/我國～～不應(yīng)～～”的“應(yīng)否型”辯題，看來“應(yīng)/不應(yīng)”似乎適用排中律，其實(shí)不然，它仍舊是矛盾律的運(yùn)用，不過這涉及比較細(xì)致的分析^p，所以就擺在下篇文章再為各位講述吧!本文熱心讀者蘇格蘭您建議：另外為了防止誤導(dǎo)初學(xué)者，我覺得有個(gè)問題必需要提一下。對于命題的邏輯關(guān)系，不能僅僅考慮組成命題的概念之間的邏輯關(guān)系，否那么命題形式本身就沒有意義了?！拔覈髮W(xué)教育應(yīng)注重品德教育/專業(yè)教學(xué)”這樣的題目固然可以說是因?yàn)閮蓚€(gè)謂項(xiàng)不涵蓋全集造成的，但更恰當(dāng)?shù)恼f法應(yīng)該是這兩個(gè)命題都是特稱肯定命題，因此無法構(gòu)成矛盾。否那么讀者可能會誤會為，邏輯中存在允許不遵守排中律的推理形式。論“外鄉(xiāng)資”與法治的矛盾沖突——兼談法治的淵與理念/黃裴內(nèi)容提要：本文從外鄉(xiāng)資論及中國的外鄉(xiāng)資入手，通過對中西方外鄉(xiāng)資的比照及對中國外鄉(xiāng)資的反思和對西方法治的歷史淵和理念的介紹引出作者的對外鄉(xiāng)資和現(xiàn)代法治建立的考慮。在粗淺的分析^p了中國法治建立進(jìn)展緩慢及外鄉(xiāng)資對我們的法治建立的阻礙作用的現(xiàn)象后。作者提出了自己的觀點(diǎn)。中國的法治建立必須以充分的思想啟蒙為思想根底?！娟P(guān)鍵詞】：^p：外鄉(xiāng)資、法治、法治的歷史淵、法治理念、思想啟蒙一．引論法治，作為人類社會開展的一種必然趨勢，人類社會一種最理智的治國方略，可以從康德的一個(gè)命題中獲得支持：“大自然迫使人類去加以解決的最大問題，就是建立一個(gè)普遍法治的公民社會。”〔1〕對于這個(gè)社會，康德做了進(jìn)一步的解釋，“大自然給予人類的最高任務(wù)就是必須是外界法律之下的自由與不可抗拒的權(quán)利這兩者能最大可能的限度相結(jié)合在一起的社會，那就是一個(gè)完全正義的公民；因?yàn)槲┯型ㄟ^這一任務(wù)的解決和實(shí)現(xiàn)，大自然才可以成就她對我們?nèi)祟惖钠渌康摹！薄?〕康德認(rèn)為，法治是大自然給人類的最艱巨和最后的任務(wù)?？档碌倪@一忠告似乎是對我們中國人說的。因?yàn)樵谖鞣缴鐣?，法治，這一最艱巨最后的任務(wù)早在康德忠告之前就已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，在試圖走法治之路的中國倒真的成了最艱巨、最后的任務(wù)。自“法治”赫然嵌入我國憲法以來，“依法治國”成了一句時(shí)髦的話而時(shí)常掛在中國上至____，下至普通老百姓的口中。仿佛我們只要“依法治國”了，我們就跑步進(jìn)入法治時(shí)代了。但我們的法治建立走到今天，我們還只是停留在一些制度和技術(shù)這個(gè)層面上。因此，有學(xué)者忠告我們，“對于中國法治的考慮，我們既不能停留在技術(shù)這一層面，也不能完全局限與現(xiàn)實(shí)社會，而是應(yīng)當(dāng)把它上升到一種政治哲學(xué)的高度，并把視野擴(kuò)展整個(gè)歷史領(lǐng)域。這樣，我們所理解很把握的法治，將不是一些詳細(xì)的操作規(guī)程和技巧，而是一些具有普適性的精神和原那么。”但很遺憾的是，由于我們的歷史原因，我們的外鄉(xiāng)資與現(xiàn)代法治存在著不可調(diào)和的矛盾，這就使我們做了多年的“法律移植”夢到今天仍然沒有獲得我們期待的結(jié)果，同時(shí)也使“外鄉(xiāng)資論”我們的法學(xué)界得到了相當(dāng)?shù)氖袌?。但我要說，蘇力教授的消極的甚至可以說是帶有一點(diǎn)極端和情緒化的“外鄉(xiāng)資論”只能將中國的法治建立引向人治，這在蘇力教授后來的《認(rèn)真對待人治——韋伯〈經(jīng)濟(jì)與社會〉的一個(gè)讀書筆記》一文中可以得到印證。所以筆者認(rèn)為，我們?nèi)缃衩媾R著這樣一個(gè)選擇，要么尊重我們的外鄉(xiāng)資，回到人治；要么重構(gòu)我們的外鄉(xiāng)資，走上一條正確的法治之路！二．平等與自由的悖論——中西方“外鄉(xiāng)資”的差異關(guān)于外鄉(xiāng)資的定義,一般認(rèn)為,所謂外鄉(xiāng)資就是指生活在特定歷史文化傳統(tǒng)的人民由于其共同歷史文化傳統(tǒng)的影響所形成的習(xí)慣、慣例,并由這些習(xí)慣、慣例上升形成的法律文化、法律意識等社會資.這些社會資具有極強(qiáng)的影響力,甚至可以影響人們的生活方式,影響人們承受新事物的愿望與才能。如今就讓我們來認(rèn)識以下中西方外鄉(xiāng)資的差異。自由平等是人類社會的兩大根本價(jià)值追求，作為人類的根本價(jià)值目的，自由平等是早期人類的根本利益，即為物質(zhì)財(cái)富的占有。平等表現(xiàn)為個(gè)體在群體生活中要求與其他成員一樣均等的占有財(cái)富，而自由更多的表達(dá)在個(gè)體乞求合理的占有通過自己努力和奮斗創(chuàng)造出來的財(cái)富。開展到如今，在一個(gè)理智的法治社會，平等主要是公共事務(wù)的處理原那么，通過平等可以制定出符合大多數(shù)社會成員利益的規(guī)那么；而自由主要是市民在不進(jìn)犯別人合法利益的前提下獨(dú)立處理其私人事務(wù)的原那么。換一句話說，平等主要出如今公共領(lǐng)域，而自由主要出如今私人領(lǐng)域?？梢哉f，自由和平等一起構(gòu)成了現(xiàn)代市民生活的根本原那么。雖然說自由平等在我們的現(xiàn)代生活中均起到了非常重要的作用，但在東西方文明形成的過程中，自由與平等做受的重視程度是不一樣的。在某種程度上說，東方文明在形成之初更重視平等，西方文明雖然也重視平等但相比之下那么更重視自由。當(dāng)然這與東方文明是大陸農(nóng)業(yè)文明，西方文明是海洋商業(yè)文明有很大的關(guān)系！東方大陸農(nóng)業(yè)文明以中華文明為代表，農(nóng)業(yè)是東方人物質(zhì)生活資料的主要消費(fèi)方式。在這樣一個(gè)農(nóng)業(yè)社會，個(gè)人的力量在面對大自然時(shí)是非常渺小的，作為個(gè)體的人要生存就必須依靠集體的力量。而在集體中生活平等就自然成為人們的第一追求目的！平等作為人類社會物質(zhì)財(cái)富分配的根本原那么〔當(dāng)然它也應(yīng)當(dāng)是人們社會地位的主要原那么〕有三層涵義。它的第一層涵義為平等首先是弱者的呼喚。弱者面對財(cái)富不會要求獨(dú)占，只會要求分得他那一份。但面對這種呼喚強(qiáng)者不會理睬。因此它的第二層涵義是平等不會在平等主體之間實(shí)現(xiàn)，平等主體之間本來實(shí)際上只有實(shí)力上的比賽，而弱者的呼喚必須指向一個(gè)比強(qiáng)者更強(qiáng)的權(quán)威。由此可見，平等的第三層涵義是平等必須依賴平等主體之外的權(quán)威才能求得，這種權(quán)威的力量一定要比強(qiáng)者更強(qiáng)。正是由于在中國這樣的農(nóng)業(yè)社會，個(gè)人的力量缺乏以維持自己的生活.因此家庭、宗族就成為了中國人生活的保障,也就自然而然的成為了中國古代社會的根本單元。而這種家庭至上的觀念一旦上升為人生哲學(xué)就是集體。因此崇尚集體,蔑視個(gè)人,重義輕利成為古代中國社會的道德觀;崇尚奉獻(xiàn),蔑視索取也隨之成為中國古代社會的主流價(jià)值觀(起碼是官方價(jià)值觀)。正如美國歷史學(xué)家斯塔夫里阿諾斯所言,在中國這個(gè)占統(tǒng)治地位的國家里,“遵崇老年人,輕視年輕人;尊崇過去,輕視如今;尊崇以被確認(rèn)的權(quán)威,輕視變革;從而,使它成為保持各方面現(xiàn)狀的極好的工具.最終,導(dǎo)致了處處順從,事事以正統(tǒng)觀念為根據(jù)的氣氛,排除思想繼續(xù)開展的可能”。(3)而以家庭、宗族為根本社會單元的中國人也就相比其他文明更加依賴甚至有時(shí)是迷信權(quán)威。在中國古代“天人合一"的哲學(xué)影響下,作為“天子"的皇帝成為了這種權(quán)威的化身。對皇帝權(quán)威的崇拜與迷信是中國封建社會之所以能延續(xù)數(shù)千年的重要原因之一。另外，對與于國封建社會的延續(xù),科舉制度也起到了非常重要的作用，這種作用甚至可以說比皇帝的權(quán)威影響的作用更大，因?yàn)榭婆e制度使中國封建社會的統(tǒng)治階級開放化。“學(xué)而優(yōu)那么仕"使任何人都能通過十年寒窗，兩耳不聞窗外事一心苦讀圣賢書來成為封建統(tǒng)治階級。筆者認(rèn)為,無論用什么詞語來形容科舉制度對中國封建社會，乃至中國文化的形成都不過分。科舉制度一方面使“學(xué)而優(yōu)那么仕"成為中國知識分子的最高理想。另一方面因?yàn)橹袊婆e制度只考科(唐朝的科舉制度是一個(gè)特例)，因此中國的自然學(xué)科在封建社會是不會受到重視的!同時(shí)，在科舉制度下的中國官員由于是因?yàn)閷W(xué)而優(yōu)才仕的，在以儒家四書五經(jīng)為根本教材的科舉考試中有的只是“禮法合一"，重禮輕法,認(rèn)為法律不過是統(tǒng)治者的意志，皇帝的旨意。在這種思想熏陶下的中國知識分子當(dāng)然不重視也不懂法律的作用。同時(shí)在“萬般皆下品,唯有讀書高"的思想影響下，中國知識分子有一種天然的優(yōu)越感，這種優(yōu)越感使中國知識分子與普通百姓之間有一道任何人都無法逾越的鴻溝。而這道鴻溝也使不管我們的學(xué)術(shù)思想怎么活潑也很難影響普通老百姓。這也是我們的思想啟蒙為什么這么難的原因之一。在人性觀上,中國人受孔儒之道的影響信奉“性善論”,我國宋代開場流傳的《三字經(jīng)》開篇即說:"人之初,性本善,性相近,習(xí)相遠(yuǎn)"。這一觀念在中國幾乎家喻戶曉。因此中國人一向喜歡以道德教化人而無視法律對人們行為的約束作用，認(rèn)為"安上治民莫擅長禮"、"禮樂不興那么刑罰不中"、"徒法缺乏以自行"。我們的古人一直堅(jiān)信可以以半部《論語》治天下。而這種“禮法合一”的外鄉(xiāng)資在今天就表達(dá)在“以德治國”。但當(dāng)以德缺乏以治國,人性中自私的一面不可阻擋的暴露出來時(shí),我們面對不可拾掇的場面無計(jì)可施，只能“亂世用重典”。因此,在中國每年都有幾次的“嚴(yán)打”運(yùn)動(dòng)。殊不知,法律面前人人平等的原那么還包含了任何人在任何地點(diǎn)任何時(shí)間做出同樣的違法行為,觸犯一樣的法律,都應(yīng)該受到法律一樣的評價(jià),承受法律一樣的制裁。而“嚴(yán)打”運(yùn)動(dòng)顯然是違犯這一原那么的!在中國這樣的農(nóng)業(yè)社會，土地成為人們的根本生活資料。一旦土地過于集中在少數(shù)人的手里，以“均田地”為最終目的的農(nóng)民起義就會揭竿而起，以樹立另一個(gè)權(quán)威來從新分配以土地為代表的社會財(cái)富。如此反復(fù)就成為了中國封建社會得以延續(xù)的另一個(gè)重要原因。土地問題也就成了中國____的主線。中國____之所以可以迅速的打敗國民黨政府與其說是有了馬克思的指導(dǎo)，不如說是____抓住了中國農(nóng)民的心，始終堅(jiān)持“打土豪，分田地”。所以，____成為了中國老百姓樹立的又一個(gè)權(quán)威。這既有中國民眾喜歡尋找權(quán)威的歷史慣性使然，也有當(dāng)時(shí)我們面對的國際國內(nèi)形勢需要的因素。____的權(quán)威地位在解放后我們學(xué)習(xí)蘇聯(lián)形式的影響下得到了空前的加強(qiáng)。我們中國人一向喜歡的____運(yùn)動(dòng)在這時(shí)開展到了頂峰，____被不斷的神化。對____的盲目的崇拜，再加上一些人的利用，最終開展到十年____這樣的歷史悲劇！縱觀中國近代____史，從“師夷長技以制夷”開場萌芽到戊戌變法開場學(xué)習(xí)西方的政治制度，再到孫中山先生的辛亥____，思想啟蒙是它們沒有獲得真正成功的思想原因。中國的思想啟蒙在新文化運(yùn)動(dòng)的前期到達(dá)了一個(gè)頂峰，但隨之爆發(fā)的“五____”成為了中國思想啟蒙的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。從此中國的救亡壓倒啟蒙，民族壓倒了民主，從新文化運(yùn)動(dòng)后期的盲目排外只承受因?yàn)椤笆耞___一聲炮響”給我們送來的馬克斯(確切的講是列寧)到____時(shí)期的“寧要社會的草，不要資本的苗”〔雖然社會也是外來事物，但它經(jīng)過我們的改造就成了我們的外鄉(xiāng)資〕開展了頂峰。這種盲目排外思想在政治上就表現(xiàn)為閉關(guān)鎖國。無數(shù)歷史事實(shí)證明，封閉必然落后！正如博厄斯所說，“人類歷史說明，一個(gè)社會集團(tuán)，其文化的進(jìn)步往往取決與它是否有時(shí)機(jī)汲取鄰近社會集團(tuán)的經(jīng)歷。一個(gè)社會集團(tuán)所所有種種發(fā)現(xiàn)可以傳給其他社會集團(tuán)；彼此之間的交流愈多樣化，互相學(xué)習(xí)的時(shí)機(jī)也就是愈多。大體上，文化最原始的部落也就是那些長期與世隔絕的部落。因此，它們不能從鄰近部落所獲得的文化成就中獲得好處?！薄?〕在中國漫長的封建社會里，我們的法律制度長期是以“諸法合一”、“禮法合一”、“刑民不分”為主要特征。國家的公權(quán)利在各方面侵入民眾的私權(quán)領(lǐng)域。在中國這樣追求和諧的社會里，老百姓到官府打官司往往被視做刁民而先施以“殺威棍”，因此當(dāng)百姓之間發(fā)生糾紛時(shí),“公斷”往往需要付出更大的本錢。中國民眾的心里,“民不與官斗”被視為傳世經(jīng)典。厭訟也就成為我們法文化的重要組成局部之一?？梢哉f在我們中國,之所以法律躲避現(xiàn)象如此頻繁的出現(xiàn),并不是我們老百姓天生不喜歡打官司,而是我們的法律本身的問題。當(dāng)一個(gè)國家的法律不能起到保護(hù)民眾權(quán)利的作用或已成立的法律得不到真正的實(shí)行時(shí),我們的法律沒有權(quán)威又應(yīng)當(dāng)怪誰呢？當(dāng)一個(gè)本來法律關(guān)系很清楚的案件卻需要縣委書記、市委書記、省委書記乃至中央領(lǐng)導(dǎo)的批示才能得到應(yīng)有的判決時(shí),這判決本身就是人治的表達(dá)。在人治的社會里,法律是不能帶來或者說不能總是帶來正義的,因?yàn)榧词狗杀旧頉]有問題(而實(shí)際上人治社會里的法律往往帶有維護(hù)個(gè)人或少數(shù)人利益的問題),也會因?yàn)閳?zhí)法者個(gè)人素質(zhì)或個(gè)人利益的影響而導(dǎo)致有法不依甚至徇私枉法。在一個(gè)法律如此脆弱的社會，要民眾相信法律能給他們帶來平安可能嗎？看到我們的最高人民法院的法官被一個(gè)派出所所長折斷的手指了嗎？折斷的哪里是一根手指,折斷的清楚是中國法律本來就很脆弱的權(quán)威呀！再加上我們的不少公務(wù)員至今腦子里還殘留著封建官僚的特權(quán)意識，習(xí)慣“替民做主”,隨意干預(yù)私權(quán)。聽到那個(gè)法院的法官說出“上管天、下管地，中間管空氣”的話嗎？這清楚是對法律以及我們?yōu)榉ㄖ谓⑺龀龅呐Φ某芭∥覀兊纳鐣锓纱嬖诘膬r(jià)值也就是說明我們還有法律而已！在一個(gè)這樣的社會里,出現(xiàn)大量的法律躲避現(xiàn)象也就缺乏為奇了。殊不知,有法不依實(shí)際上比無法更加損害法律的權(quán)威!朝令夕改的法律無異于空氣震動(dòng)！西方文明發(fā)于地中海的島嶼文化，發(fā)于愛琴文化〔又稱克里特-邁錫尼文化〕，是由希臘半島、埃及、西亞半島合成的一種混合文化。這種混合文化發(fā)于克里特島。這個(gè)島處在三個(gè)洲的中間〔歐洲、亞洲、非洲〕，大小適宜，大了就自成體系，小了那么承載不起一個(gè)文明的重量。島上的居民據(jù)說最初還是從事自給自足的自然農(nóng)業(yè)消費(fèi)，但隨著人口的增長，島上惡劣的自然條件缺乏以支撐人口的增長。于是這個(gè)島上的居民逐漸開場以航行為其生活方式。用航行進(jìn)展經(jīng)濟(jì)文化交流、甚至掠奪、戰(zhàn)爭。在這種環(huán)境下，自由自在的個(gè)人奮斗、創(chuàng)造的氣質(zhì)產(chǎn)生。這時(shí)他們沒有什么集體和權(quán)威可以依賴，每個(gè)個(gè)體必須依靠自己去創(chuàng)造，就像海明威筆下的老人一樣！因?yàn)槎嘣幕挠绊?，克里特人在文化的混合和沖突中找到了感覺，再加上島上可以航行兩個(gè)因素，產(chǎn)生了以自由為核心的西方文明。人在大海航行中感覺到了人生最殘酷的意義：個(gè)人就像獨(dú)島，單獨(dú)體會狂風(fēng)巨浪，認(rèn)識到只有自己的努力才能到達(dá)此岸，只能依靠自己拼命去奮斗，創(chuàng)造時(shí)機(jī)。這樣就完成了人生最后的啟蒙。中世紀(jì)的黑暗，回到了奴隸民族，直到“文藝復(fù)興”從根本上復(fù)興了“個(gè)人本位，自由創(chuàng)造”的精神。雖然西方文明的孕育中間也孕育了一些平等的觀念。但這種觀念主要是一種時(shí)機(jī)平等的觀念。而且在西方早期的市俗社會中始終沒有權(quán)威、重視等級〔奴隸除外〕。當(dāng)他們發(fā)現(xiàn)他們也需要一個(gè)權(quán)威誕生時(shí)，西方人往往更愿意從人類自己以外去尋找。因此西方社會承受〔或者用發(fā)現(xiàn)這個(gè)詞更加貼切〕上帝這個(gè)虛幻的權(quán)威?；浇坛私o西方社會帶來了上帝這個(gè)虛幻的權(quán)威以外，更重要的是帶來了原罪論。原罪論使他們更加堅(jiān)信人本身是貪心的，人的欲望假如不用嚴(yán)格的制度加以制約的話是永無止境的。這也就法治找到了更加堅(jiān)實(shí)的思想根底！三．現(xiàn)代法治的歷史淵現(xiàn)代法治從古希臘到如今,從荷馬的“正義是一切事物的法那么，法律只能是正義的表現(xiàn)，人們遵從正義就應(yīng)當(dāng)遵守法律”〔5〕，亞里士多德認(rèn)為法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治，再到洛克認(rèn)為民主是法治下政府與人的自由權(quán)利的政制根底，到盧梭的從公意的統(tǒng)治到法律的統(tǒng)治。古往今來，有多少先賢大哲為法治的實(shí)現(xiàn)付出了艱辛的努力。說到現(xiàn)代法治思想的歷史淵，就不能不說說古希臘乃至人類社會第一個(gè)比較系統(tǒng)的提出法治思想的柏拉圖。作為一個(gè)最初的人治者，柏拉圖從他的《法律篇》開場轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)法治者，雖然他一直認(rèn)為法治只是在理想的人治不能實(shí)現(xiàn)的情況下的一個(gè)“第二種最正確的選擇”，但在他認(rèn)識到“人類的本性永遠(yuǎn)傾向于貪心與自私、逃避痛苦、追求快樂而無任何理性”〔6〕時(shí)他改變了他的看法，他說“假如當(dāng)一個(gè)國家的法律處于附屬地位，沒有任何權(quán)威，我敢說，這個(gè)國家一定要覆滅；然而，我們認(rèn)為一個(gè)國家的法律假如在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個(gè)國家就會獲得諸神的保佑和賜福”?！?〕亞里士多德作為柏拉圖法治思想的直接繼承者和開展者，他的法治思想體系主要包括下面幾個(gè)方面：第一，“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”；第二，法治的兩大根本要素為“已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從”，“大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”?！?〕第三，亞里士多德認(rèn)為法治的自由價(jià)值是法律不是對自由的認(rèn)為限制，而是獲得自由的手段。在歐洲經(jīng)歷了黑暗的中世紀(jì)后，開場于14世紀(jì)的文藝復(fù)興是西方近代精神的醞釀和積蓄時(shí)期，這次由但丁的《神曲》拉開序幕的思想解放運(yùn)動(dòng)產(chǎn)生了諸如龐波那齊、皮科、蒙臺涅等人文者。對于近代法治思想和理論，文藝復(fù)興的作用并不在于新的理論的構(gòu)建，而在于將古代與近代的法治思想重新連接。以文藝復(fù)興為標(biāo)志，法治從神性回歸理性，開場了近代法治。在近代之初，神性法治理念向理性法治理念轉(zhuǎn)變開場與安立甘宗神學(xué)創(chuàng)立者之一——胡克。荷蘭出色唯物哲學(xué)家涅狄克特.斯賓諾沙那么純粹從人的理性出發(fā)推導(dǎo)出民主政治下法治形式的優(yōu)越性。他的法治主張是建立在兩個(gè)理論假設(shè)上，即“自然狀態(tài)說”和“社會契約說”，其中“社會契約說”對后來的盧梭產(chǎn)生了一定的影響。與古代理論家不同，哈林頓的法治理論體系的核心是法治的政府。他更加關(guān)心法治政府的構(gòu)建，主張用法律來樹立政府的權(quán)威并同時(shí)強(qiáng)調(diào)法治與自由是不可分割的，一方面，在法治國家里人民除了法律外不受任何強(qiáng)迫性約束，另一方面，法律是通向自由的唯一坦途！“假如說文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)是西方現(xiàn)代精神的醞釀和蓄積時(shí)期，那么18世紀(jì)爆在歐洲大陸國家而蔓延到歐洲各國的啟蒙運(yùn)動(dòng)那么是近代西方精神的形成和爆發(fā)時(shí)期?！薄?〕到了思想啟蒙時(shí)代,洛克承受了霍布斯的“自然狀態(tài)說”和“社會契約論”,他認(rèn)為人們在社會狀態(tài)中,放棄和轉(zhuǎn)讓他們固有的自由權(quán)利根據(jù)是訂立“社會契約",把自己的一局部權(quán)利交給一個(gè)專門的機(jī)構(gòu)來行使。因此人們本來在自然狀態(tài)下的權(quán)利與自由就轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣臋?quán)利與自由。而這里所說的“專門機(jī)構(gòu)”實(shí)際上就是國家?！吧鐣跫s論”實(shí)際上是“主權(quán)在民”思想的另一種闡述。同時(shí)，洛克的這一思想為后來美國的建立起到了一定的影響。作為洛克的直接繼承者和開展者,孟德斯鳩和洛克一樣,以自由為理論的根底,認(rèn)為自由是法治的本質(zhì),把法治作為各種文明、理念和制度的要求而加以推崇。孟德斯鳩不僅在法治的自由價(jià)值方面討論法治,還在制度和體制方面構(gòu)建了他的法治理想提出了具有劃時(shí)代意義的“三權(quán)分立”學(xué)說并被以后的西方各國所廣泛承受。自由是孟德斯鳩從價(jià)值層面闡述法治的核心,“對民族或社會而言,自由表征著他們是否文明或文明的程度。假如一個(gè)社會的人民或民族處在某一種強(qiáng)權(quán)的奴吁之下,就必然處于野蠻狀態(tài);相反,一個(gè)獲得充分自由的社會或自由的社會,那么標(biāo)志它們已經(jīng)進(jìn)入了文明時(shí)代?！?10)同時(shí),孟德斯鳩強(qiáng)調(diào),法律是自由的最好的保護(hù)神。在政體的設(shè)計(jì)上,孟德斯鳩提出了具有劃時(shí)代意義的按照權(quán)利的行使與自由、法律關(guān)系的新的三分法理論理論,認(rèn)為專制政體是與自由絕緣的，共和政體是自由與法治的胚胎。對于洛克“社會契約論”的另一個(gè)繼承者盧梭進(jìn)一步闡釋到,政治權(quán)利于自愿的“公約”而非“強(qiáng)力”，政治權(quán)利應(yīng)產(chǎn)生于平等而非服從的公約。對于自由的闡述,他一方面將法律看成自由的制度保障,另一方面把自由確定在法律之下。但對于盧梭的法治理論,自由并不是法治的靈魂,而是公意!對于法治政體的構(gòu)建,盧梭相比孟德斯鳩又進(jìn)了一步，他不僅繼承了孟德斯鳩對共和國的推崇,而且進(jìn)一步對共和國的權(quán)利構(gòu)建提出了一個(gè)完好的體系。盧梭認(rèn)為,法治的政府應(yīng)該以立法權(quán)為核心的權(quán)利安排。同時(shí)提出立法權(quán)必須以公意為根底，立法權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于主權(quán)者即人民。立法者的職責(zé)不過是把公意表達(dá)出來而已。而執(zhí)行法律的政府作為主權(quán)者意志的執(zhí)行者，它的職責(zé)是通過執(zhí)行法律把公民與主權(quán)者聯(lián)絡(luò)起來。盧梭進(jìn)一步說到“創(chuàng)制政府絕不是一項(xiàng)契約,而是一項(xiàng)法律；行政權(quán)利的受任者絕不是人民的主人,而只是人民的官吏;只要人民愿意就可以委任他們,也可以撤換他們。對于這些官吏而言,絕不是什么訂約的問題,而只是服從的問題”。(11)同時(shí)盧梭認(rèn)為,權(quán)利委任和法律規(guī)制是法治政府創(chuàng)制的兩大原那么。但與洛克和孟德斯鳩等主張分權(quán)的思想家不同,盧梭理想中的共和國權(quán)利應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性和一致性。因此他竭力主張將立法權(quán)和行政統(tǒng)一起來的直接民主制。就法治理論而言,19世紀(jì)的英國法學(xué)家戴雪(A.V.Dicey)通常被視為近代西方法治理論的奠基人。戴雪第一次比較全面地闡述了法治概念,這一闡述乃是以已有的法治體制及其經(jīng)歷為根據(jù)的。在《憲法性法律研究導(dǎo)言》里,他寫道:構(gòu)成憲法根本原那么的所謂"法治"有三層含義,或者說可以從三個(gè)不同的角度來看。首先,法治意味著,與專橫權(quán)利的影響相對,正規(guī)的法律至高無上或居于主導(dǎo),并且排除政府方面的專擅、特權(quán)乃至廣泛的自由裁量權(quán)的存在。其次,法治意味著法律面前的平等,或者,意味著所有的階層平等地服從由普通的法院執(zhí)掌的國土上的普通的法律;此一意義上的"法治"排除這樣的觀念,即官員或另類人可以不承當(dāng)服從管治著其他公民的法律的義務(wù),或者說可以不受普通審訊機(jī)構(gòu)的管轄。作為其他一些國家所謂的""之底蘊(yùn)的觀念是,涉及政府或其雇員的事務(wù)或訟爭是超越民事法院管轄范圍的,并且必須由特殊的和或多或少官方的機(jī)構(gòu)來處理。這樣的觀念確實(shí)與我們的傳統(tǒng)和習(xí)慣根本相忤。最后,法治可以用作一種表述事實(shí)的語式,這種事實(shí)是,作為在外國自然地構(gòu)成一部憲法典的規(guī)那么,我們已有的憲法性法律不是個(gè)____利的來,而是其結(jié)果,并且由法院來界定和施行;要言之,通過法院和議會的行動(dòng),我們已有的私法原那么得以延伸至決定王室及其官吏的地位;因此,憲法乃國內(nèi)普通法律之結(jié)果?！?2〕四．現(xiàn)代法治的理念什么是現(xiàn)代法治？法治首先是一個(gè)歷史概念，或者說是人類社會開展的偉大成就，是人類的偉大思想結(jié)晶；其次法治才是一種人類最理智的社會形態(tài)。富勒在《法律之德》里認(rèn)為“法治是法律內(nèi)在之德的一局部，在他看來,具備法治品德的法律制度由八個(gè)要素構(gòu)成:一般性、公布或公開、可預(yù)期、明確、無內(nèi)在矛盾、可遵循性、穩(wěn)定性、同一性”。(13)萊茲也把法治看做法律制度的一種重要品德。他指出,廣義的法治指一切人都服從法律并受法律的統(tǒng)治。但是,按照政治法律理論,法治又作狹義解,表示政府應(yīng)由法律來統(tǒng)治并服從法律。戴雪認(rèn)為法治作為一種制度有以下三層含義:第一,人人皆受法律統(tǒng)治而不受任性統(tǒng)治;第二,人人皆須平等地服從普通法律和法院的管轄,無人可凌駕于法律之上;第三,憲法于裁定特定案件里的私____利的司法判決,故憲法為法治之表達(dá)或反映,亦因此,個(gè)____利乃是法律之來而非法律之結(jié)果。哈耶克作為一名著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家對于法治這一法律概念也有很深化的認(rèn)識,他認(rèn)為“撇開所有技術(shù)細(xì)節(jié)不管，法治的意思就是指政府在一切行動(dòng)中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)那么的約束這種規(guī)那么使得一個(gè)人有可能非?？隙ǖ仡A(yù)見到當(dāng)局在某一情況中會怎樣使用它的強(qiáng)迫權(quán)利，和根據(jù)對此的理解方案自己的個(gè)人事務(wù)。雖然因?yàn)榱⒎ㄕ咭约澳切┦芪袌?zhí)行法律的人都是不可能不犯錯(cuò)誤的凡人，從而這個(gè)理想永遠(yuǎn)也不可能到達(dá)盡善盡美的地步，但是法治的根本點(diǎn)是很清楚的：即留給執(zhí)掌強(qiáng)迫權(quán)利的執(zhí)行機(jī)構(gòu)的行動(dòng)自由，應(yīng)當(dāng)減少到最低限度。雖那么每一條法律，通過變動(dòng)人們可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了個(gè)人自由，但是在法治之下，卻防止了政府采取特別的行動(dòng)來破壞個(gè)人的努力。在的競賽規(guī)那么之內(nèi)，個(gè)人可以自由地追求他私人的目的和愿望，肯定不會有人有意識地利用政府權(quán)利來阻撓他的行動(dòng)?！?14)“從法治乃是對一切立法的限制這個(gè)事實(shí)出發(fā)，其邏輯結(jié)果便是法治本身是一種絕不同與立法者所制定之法律那種意義上的法。……法治因此不是一種關(guān)注法律是什么的規(guī)那么，而是一種關(guān)注法律應(yīng)當(dāng)是什么的規(guī)那么，亦即一種“元法律原那么”或一種政治理想?！?15)“法治所限制的只是政府的強(qiáng)迫性活動(dòng)?！ㄖ沃魂P(guān)注政府的強(qiáng)迫性活動(dòng)。"(16)“私人公民及其財(cái)產(chǎn)，……不應(yīng)當(dāng)成為由政府支配的手段；這一點(diǎn)乃是法治的本質(zhì)意義之所在。”(17)法治從本質(zhì)上講是一種自然秩序，詳細(xì)地說，它有三個(gè)含義：第一、法治意味著一種制約，它限制政府和統(tǒng)治階層的權(quán)利，包括修改法律的權(quán)利。從更深的層次上講，它也是對法自身的一個(gè)限制。在法治下，法律不能踐踏最根本的____，并且，修改法律要在規(guī)定的程序下進(jìn)展。第二、法治意味著"法律面前人人平等"。第三、法治意味著形式正義〔formalorproceduraljustice〕。形式正義指的是，在當(dāng)前的法律制度框架下，忠實(shí)、一致地根據(jù)法律所規(guī)定的程序履行職責(zé)和進(jìn)展訴訟。形式正義是至關(guān)重要的。因?yàn)槭紫?，只有依靠形式正義，法律才可以抵御政治、道德、宗教等因素對它的影響。這樣，法律系統(tǒng)才能最終真正到達(dá)本質(zhì)正義。其次，形式正義可以有效地防止政府濫用權(quán)利，保護(hù)個(gè)____益。再有，正如韋伯所說，形式正義將保證法律體系的一致性、可預(yù)見性和可計(jì)算性。這幾個(gè)因素對于經(jīng)濟(jì)和社會有效的運(yùn)行都是非常重要的。這里的"形式"不同于一些學(xué)者所說的"虛浮"、"虛假"。形式并不是我們所最終追求的，"它只是一種手段，而不是結(jié)果"。筆者認(rèn)為,所謂法治，作為一種政治制度，它首先是與專制相對立的，它必須以現(xiàn)代民主、自由理念為其思想根底。它應(yīng)當(dāng)包含以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。第一,法律首先應(yīng)當(dāng)是符合社會大多數(shù)人的利益以及社會正義。這里的利益不僅僅包括物質(zhì)利益,同時(shí)包括精神利益以及獲得這些利益的時(shí)機(jī)。換句話說,符合法治的法律是亞里士多德所說的“良法"。而產(chǎn)生“良法"的途徑是什么呢?是民主!是立法規(guī)那么和程序的民主。第二,社會的每一名成員都應(yīng)當(dāng)視尊重法律是權(quán)威為最高美德。這里所說的社會成員不僅僅指或者說更重要的不是指公民,而是指政府機(jī)構(gòu)及其公務(wù)員尤其是指國家各級官員。政府要履行它的社會只能需要權(quán)威,但這種權(quán)威必須置于法律之下。這里的"政府"包括一切掌握國家管理權(quán)利或執(zhí)政的個(gè)人、群體、組織或機(jī)構(gòu),不僅僅指行政機(jī)構(gòu)。這一方面需要通過法律的普遍遵守、公開及可預(yù)知性來實(shí)現(xiàn)；另一方面需要立法、司法、執(zhí)法(尤其是司法和執(zhí)法)來保障。第三，法治之法應(yīng)當(dāng)具有公開行、可預(yù)見性及一定的穩(wěn)定性。也就是說，法治涵義下的法律應(yīng)當(dāng)提早公布,標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)詳細(xì),使人們在為一定的行為時(shí)可以預(yù)見到這一行為所會帶來的法律后果。同時(shí)這樣的后果在一定時(shí)期內(nèi)是固定的,因?yàn)槌钕Ω膶O大的降低法律的權(quán)威!第四,法律的制定和發(fā)生效力必須在行為人做出行為之前.即法不溯及既往。因?yàn)槲覀儾荒芤笕藗冊谧龀鲂袨闀r(shí)就要求他預(yù)見還沒有發(fā)生效力的法律會對他的行為做出什么樣的評價(jià)。第五點(diǎn)作為第一點(diǎn)的補(bǔ)充,是我們的法律及根據(jù)法律所建立起來的社會制度應(yīng)當(dāng)可以在保證我們的政府權(quán)利在可以且已經(jīng)最大限度的保障公民是的個(gè)____利不受任何不恰當(dāng)?shù)南拗频耐瑫r(shí),又可以保證我們的政府權(quán)利不會被濫用。就像卡爾.波普爾所說，“誰應(yīng)當(dāng)是我們的統(tǒng)治者:資本家還是工人?這樣愚蠢的問題它應(yīng)當(dāng)被一個(gè)截然不同的問題取代,例如怎樣組織我們的政治機(jī)構(gòu),使得壞的或____的統(tǒng)治者(我們應(yīng)當(dāng)防止他們,但我們還是很有可能碰到他們)不能造成太大的危害?我認(rèn)為,只有如此改變我們的問題,我們才有希望到達(dá)一種理想的政治制度理論。"(18)最后,司法的獨(dú)立和權(quán)威也是法治至關(guān)重要的組成局部。這里的司法獨(dú)立不是指法院獨(dú)立,更不是指在黨委的指導(dǎo)下的獨(dú)立而是法官獨(dú)立.試想假如你做事情的時(shí)候有人站在旁邊指導(dǎo)你，告訴你應(yīng)該怎么做能稱得上獨(dú)立嗎？假如司法依附于法律以外的權(quán)威,便不可能依靠司法來實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)治。司法獨(dú)立不僅僅是審訊獨(dú)立,它包含一系列關(guān)于法官任命方法、法官任期平安、法官薪金標(biāo)準(zhǔn)以及其他效勞條件的規(guī)那么。這些規(guī)那么旨在保障法官個(gè)人免于外部壓力,獨(dú)立于除法律權(quán)威以外的一切權(quán)威。"可以肯定地講,法治的本質(zhì)是:在對公民發(fā)生作用時(shí)(如將他投入監(jiān)牢或宣布他主張有產(chǎn)權(quán)的證件無效),政府應(yīng)忠實(shí)地運(yùn)用先前宣布的應(yīng)由公民遵守并決定其權(quán)利和義務(wù)的規(guī)那么。倘假設(shè)法治不是指這個(gè)意思,那就什么意思都沒有!”(19)當(dāng)然上面所說的主要是從制度層面來理解法治，假如我們對法治的理解僅僅是這個(gè)層面，那我們所建立的法治永遠(yuǎn)也只是一些詳細(xì)的操作規(guī)程、制度和技巧。因?yàn)?，法治不僅僅是或者說更重要的是我們的法治理念。正如劉作翔教授所說：首先，法治是一種觀念，一種意識，一種視法為最高權(quán)威的理念和文化。這種觀念、意識、理念和文化尊崇以社會集體成員的意志為內(nèi)容而形成的規(guī)那么體系。它重視個(gè)人在社會中的價(jià)值和尊嚴(yán)，但排擠個(gè)人在社會運(yùn)行機(jī)制中的權(quán)威地位。其次，法治是一種價(jià)值的表達(dá)。法治不但要求一個(gè)社會的成員遵從具有普遍性特征的法，而且還要求這種被普遍遵從的法必須是好法、良法、善法。也即法治之法包含著民主、自由、____、平等、公平、正義等等人類價(jià)值要素。因此，法治之法使人類對法律提出了更高的要求，它使立法者在法律制定之后必須承受價(jià)值的評判和檢驗(yàn)。(20)從價(jià)值的角度,除了它的工具價(jià)值以外,法治的核心價(jià)值是維護(hù)人類的尊嚴(yán)與自由。哈耶克在在《自由的構(gòu)造》一書里,他寫道:"為本書首要關(guān)注的法律下自由的概念奠基于這樣一個(gè)論點(diǎn):當(dāng)我們服從既定的、不管對誰都適用的一般性抽象規(guī)那么意義上的法律的時(shí)候,我們沒有服從別人的意志,并因此是自由的。這是因?yàn)?立法者并不知道他的規(guī)那么將適用的特定案件,同時(shí),適用規(guī)那么的法官在按照既定的規(guī)那么體系和案件的特定事實(shí)得出結(jié)論時(shí)是無可選擇的,這樣,就可以說是法治而不是人治。"(21)對于法治的工具價(jià)值,我們應(yīng)當(dāng)否認(rèn)工具法治論,但卻不能無視工具品德,否認(rèn)規(guī)那么對于法治的意義,不能否認(rèn)法治的形式注意要求和規(guī)那么本身確實(shí)定性。正如波斯那所說,法治首先在法律秩序的一種管理功能；其次在維護(hù)法律秩序穩(wěn)定的意義上,法治是一種“公共的善”。五．外鄉(xiāng)資與現(xiàn)代法治的內(nèi)在沖突從以上可以看出，我們的外鄉(xiāng)資主體是集體本位，重視集體利益，藐視個(gè)____利；崇尚權(quán)威，仇視變革；崇尚和諧，壓制分歧；諸法合一，重禮輕法。個(gè)人在龐大的國家機(jī)器和嚴(yán)密的家族制度下顯得何其的渺小，在強(qiáng)大的集體力量面前，當(dāng)個(gè)人利益為集體所不容時(shí)，個(gè)人顯得何其無助。在這樣一個(gè)集體觀念、國家觀念有著壓倒性優(yōu)勢的社會里，即使我們黨的十六大大膽的提出了“制度創(chuàng)新”的，但只要我們的反法治外鄉(xiāng)資還占據(jù)著統(tǒng)治地位，還支配我們的生活。現(xiàn)代法治所必需的個(gè)人本位，私權(quán)神圣不可進(jìn)犯的理念當(dāng)然就如同鏡中花、水中月一樣的不現(xiàn)實(shí)。我們應(yīng)該看到，西方法治思想由古希臘發(fā)，其產(chǎn)生的社會文明根底是地中海海洋文明，從這個(gè)意義上說，我們的法治建立從起步時(shí)就缺乏一個(gè)文化思想根底。同時(shí)由地中海文明所衍生出來并在以后的西方歷史開展過程中不斷穩(wěn)固的崇尚自由、個(gè)人本位以及對____的一種近乎執(zhí)著的追求是西方法治由一種思想演變?yōu)楫?dāng)今世界的主流價(jià)值理念的思想根底；私法至上，嚴(yán)格限制國家公權(quán)利、有限政府的觀念以及支撐這些觀念的一整套制度是法治的制度根底。這些是在國家至上，集體至上的觀念熏陶中成長起來的我們中國人所不具備的。在這種情況下我們要建立與我們的外鄉(xiāng)資根本對立的現(xiàn)代法治，必將面臨以下二難選擇。其一，我們嚴(yán)守我們的外鄉(xiāng)資，竭力排擠外來思想，那么我們所建立起來的“法治”必將是披著法治外衣的人治！其二，我們努力重構(gòu)我們的外鄉(xiāng)資，大膽拋棄外鄉(xiāng)資中與現(xiàn)代法治格格不入的成分，拋棄極端民族重新拾起我們在“新文化運(yùn)動(dòng)”前期的那種謙虛的學(xué)習(xí)精神，以認(rèn)真學(xué)習(xí)的心態(tài)承受西方法治理念，從政府到普通老百姓尤其是政府從心地里承受西方現(xiàn)代法治觀念。人類歷史開展進(jìn)程已經(jīng)證明，一個(gè)理性的政府應(yīng)當(dāng)是能包容不同聲音的政府。這樣也只有這樣，我們的法治建立才會走上一條正確的道路而不至于南轅北轍！而這一切的前提或者說是根本途徑就是也只能是思想啟蒙！六．思想啟蒙——中國法治建立的必由之路思想啟蒙的重要性可以從卡爾.波普爾的一個(gè)判斷里得到印證：“知識，即對真理的占有。是無需要解釋的。可以是，假如真理是顯現(xiàn)的，那么我們怎么會陷入錯(cuò)誤呢？答復(fù)是：由于我們自己邪惡的回絕認(rèn)清顯現(xiàn)的真理；或者因?yàn)槲覀兊男撵`包藏著教育和傳統(tǒng)所灌輸?shù)钠?；或者其他的邪惡的影響，他們腐蝕了我們純潔無邪的心靈。……因此，這種偏見和這種力量就是無知的泉?！薄?2〕這句話和本文開場的康德的命題一樣，把它用在中國人身上似乎更加的貼切。回憶歷史，我們之所以一直被我們的外鄉(xiāng)資所支配，不就是我們一直對外來事物懷有一種偏見嗎？而這種偏見正是由我們的教育和傳統(tǒng)灌輸?shù)?。我們只要比照以下中西方社會變革時(shí)期的各自社會狀況我們就會，發(fā)現(xiàn)事實(shí)確是如此！我們且不說在西方的近現(xiàn)代精神產(chǎn)生過程中有文藝復(fù)興的醞釀和蓄積和啟蒙運(yùn)動(dòng)對人們舊思想、舊傳統(tǒng)的沖擊與顛覆。從但丁、龐波那齊、皮科、蒙臺涅到孟德斯鳩、伏爾泰、盧梭，一代又一代的思想家對西方人的思想進(jìn)展著不斷的洗禮，使西方人本身固有的對平等、自由、____的追求更加結(jié)實(shí)。我們只要看看被蘇力教授稱為“一切____中最溫和的卻是最成功的”〔23〕英國在資本萌芽時(shí)期的情況就可以知道我們?yōu)槭裁纯梢缘贸錾厦娴呐袛唷！坝馁Y本萌芽和工業(yè)____時(shí)期都有思想巨人產(chǎn)生，他們?yōu)橘Y本的生成、開展和完美社會的思想都有著啟蒙、指導(dǎo)和呼喚性的理論闡述。其中有回絕成認(rèn)英國國王為英國國教的最高領(lǐng)袖的莫爾，他在15___年寫出了對世界產(chǎn)生了極大影響的《烏托邦》；有寫出了《論科學(xué)的價(jià)值和開展》、《新工具》，被稱為現(xiàn)代實(shí)驗(yàn)科學(xué)始祖的培根；有出版《新社會觀》并進(jìn)展社會實(shí)驗(yàn)的空想社會者歐文；有在1776年出版劃時(shí)代著作《國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》〔簡稱《國富論》〕，并奠定古典政治根底的亞當(dāng).斯密；有發(fā)表《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)及賦稅原理》，古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的完成者大衛(wèi).圖。在次大致相等的年代，雖然明代有寫成《本草綱目》的李時(shí)珍、出版《農(nóng)政全書》的啟、著《天工開物》的宋應(yīng)星。但他們的著作都是科技用書〔且都不如儒家的《四書》、《五經(jīng)》受當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者重視.筆者注〕，卻無一具有影響社會體制變革和涉及政治經(jīng)濟(jì)大局觀的指導(dǎo)性、啟蒙性的理論闡述。雖然有明代反理學(xué)，批孔儒的李贄，明末清處有鞭撻____和主張開展工商業(yè)的哲學(xué)思想家黃宗羲，有主張‘經(jīng)世致用’的顧炎武，后又有鞭撻理學(xué)宣傳‘人欲’〔包含個(gè)性解放的思想成分〕的戴震，但他們的思想和著作并沒有動(dòng)搖封建統(tǒng)治的根基，也沒有造成廣泛的社會影響。這當(dāng)然與中國的特殊國情有關(guān)。且不說封建王朝的____和____政策，在一個(gè)封建權(quán)力強(qiáng)大、封建迷信流行的社會中，一部具有新思想的著作，很可能遠(yuǎn)比不上歪門邪說的影響力?！薄?4〕看到上面這一段話，我想蘇力教授應(yīng)該想到英國的“榮耀____”雖然很保守卻確實(shí)和其他國家的資產(chǎn)階級____一樣將英國帶上了資本的道路。它和法國大____所獲得的成果一樣，它們之間本來就沒有誰成功誰失敗的區(qū)別，因?yàn)樗麄冊赺___之前都進(jìn)展了充分徹底的思想啟蒙！當(dāng)西方在為實(shí)現(xiàn)____、自由、民主而進(jìn)展如火如荼的____時(shí)，我們還在堅(jiān)守著祖宗之法，還不知英吉利，法蘭西在何方。我們的民眾還不知道權(quán)利是什么，對他們意味著什么？當(dāng)我們的國門被西方人的堅(jiān)船利炮轟開時(shí)，我們才發(fā)現(xiàn)我們已經(jīng)落后了，而且不知道已經(jīng)落后幾個(gè)世紀(jì)了。這時(shí)我們的精英知識分子匆忙開場了我們的學(xué)習(xí)，但遺憾的是我們的這種學(xué)習(xí)僅限于精英知識分子而為影響(或?yàn)閺母旧嫌绊?中國普通民眾的思想。中國法治建立的先驅(qū)們并沒有意識到，民智一日不開，中國一日無出路！我們在十一屆三中全會以來的改革開放是以解放思想為思想根底的，這為我們期待已久的思想啟蒙帶來了很好的社會氣氛,民主政治、自由經(jīng)濟(jì)、平等、自由、____等西方觀念在中國大地上又一次得到了廣泛的傳播。當(dāng)我們看見人們知道用法律維護(hù)自己的權(quán)利時(shí)(雖然有時(shí)候這樣做的本錢很高)，看見普通百姓敢與政府對搏公堂時(shí),我們可以說我們的思想啟蒙在今天的中國已經(jīng)獲得了一定的成績。但當(dāng)我們看見“處女____”、“大學(xué)生”、“夫妻看黃碟”等事件頻繁發(fā)生時(shí)，我們會為我們的沾沾自喜而感到慚愧。因?yàn)槲覀兯诖乃枷雴⒚稍谥袊艅倓傞_場，還遠(yuǎn)未到達(dá)法治社會所需要的程度，我們的反法治外鄉(xiāng)資還占據(jù)統(tǒng)治地位使我們的法治建立步履蹣跚。因此，我們要繼續(xù)為法治而奮斗就首先要為思想啟蒙而奮斗!七．完畢語正如蘇力教授所言，我們的外鄉(xiāng)資中反法治的成分是主要的，而我們在法律移植時(shí)也主要是移植一些制度和技巧而沒有移植法律精神，這也是為什么我們的法治建立走到今天并沒有獲得我們所期望的成功的原因之一。當(dāng)我們社會的法律躲避現(xiàn)象大量出現(xiàn)時(shí)蘇力教授面對現(xiàn)實(shí)悲觀絕望了，面對反法治外鄉(xiāng)資的強(qiáng)大阻力時(shí)，蘇力教授妥協(xié)了，為了適應(yīng)我們的外鄉(xiāng)資而忘記了我們引進(jìn)法治的初衷；忘記了法治是人類社會還沒有出現(xiàn)柏拉圖所說的理想中的人治出現(xiàn)之前在人類社會最理智，也是最理想的選擇。假如我們討論的這個(gè)前提得到成認(rèn)，那么我們下一步所要討論的就是如何實(shí)現(xiàn)法治，而不是如何順應(yīng)我們的外鄉(xiāng)資的要回到曾經(jīng)引起我們反思的人治。既然我們看到了我們的外鄉(xiāng)資已經(jīng)成為了我們法治建立的阻力所在，我們就應(yīng)當(dāng)毫不憂郁的重構(gòu)我們的外鄉(xiāng)資，進(jìn)展思想啟蒙，而不是為了順應(yīng)我們的外鄉(xiāng)資而放棄我們?yōu)樽非笠粋€(gè)更合理的社會制度而奮斗的理想。因?yàn)楣磐駚淼臒o數(shù)先例已經(jīng)證明，思想啟蒙是一個(gè)民族、一個(gè)國家走上民主、自由、法治的思想前提！注釋:〔1〕：康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務(wù)印書館1997年版，第8頁，轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的與流》，法律出版社2023版?！?〕：康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務(wù)印書館1997年版，第9頁，轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的與流》，法律出版社2023版。(3):斯塔夫里阿諾斯：《全球通史》吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學(xué)出版社2000年版，第17頁?！?〕F.博厄斯：《種族的純潔》，載于《亞洲》第40期〔1940年5月〕，第231頁，轉(zhuǎn)引于斯塔夫里阿諾斯：《全球通史》吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學(xué)出版社2000年版，第6頁。〔5〕：汪太賢：《西方法治的與流》，法律出版社2023版，第3頁。〔6〕：《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第27頁，轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的與流》，法律出版社2023版?！?〕：《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第25頁，轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的與流》，法律出版社2023版?！?〕：亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽濤譯，商務(wù)印書館1997年版，第199頁。轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的與流》，法律出版社2023版。〔9〕：汪太賢：《西方法治的與流》，法律出版社2023版，第294頁。(10):汪太賢：《西方法治的與流》，法律出版社2023版，第346頁。(11):盧梭:《社會契約論》,何兆武譯,商務(wù)印書館1982年版,第132頁?！?2〕：Albert.V.Decey,IntroductiontotheLa/"。(21)：F.A.Hayek,TheConstitutionofLiberty(Chicago,1960),pp.153-154。譯文參見《自由秩序原理》,鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版,第190-191頁。〔22〕：卡爾.波普爾:《猜測與反駁》，傅季重、紀(jì)樹立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版,第35-36頁?！?3〕：蘇力：《法治及其外鄉(xiāng)資》，中國政法大學(xué)出版社第4頁。〔24〕：劉存孝：《光緒三十一年》，中國文聯(lián)出版社2000年版。參考書目：1.《西方法治的與流》，汪太賢，法律出版社2023版。2.《法治及其外鄉(xiāng)資》，蘇力，中國政法大學(xué)出版社。3.《猜測與反駁》，卡爾.波普爾，傅季重、紀(jì)樹立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版。4.《全球通史》，斯塔夫里阿諾斯，吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學(xué)出版社2000年版。5.《哈耶克法律哲學(xué)研究》，鄧正來，法律出版社2023年版。論“外鄉(xiāng)資”與法治的矛盾沖突——兼談法治的淵與理念一文由.fwsir.搜集整理，作者所有,轉(zhuǎn)載請注明出處!律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)概念辨析/進(jìn)入21世紀(jì)的中國法學(xué)界，人們越來越重視對法學(xué)進(jìn)展理論與實(shí)證的分析^p研究，換言之，分析^p法學(xué)思潮日益風(fēng)行。在此過程中，學(xué)人們似乎遇到了從未有過的概念困惑，于是時(shí)常有問：什么是法？什么是法學(xué)？什么是法理學(xué)？如此等等。由于一些根本概念的內(nèi)涵和外延的認(rèn)識不夠透徹或不統(tǒng)一，以致于這些概念在運(yùn)用過程中顯得非?；靵y。本文拋磚引玉，試圖從概念的辨析入手，結(jié)合有關(guān)史料，將分為律學(xué)、法學(xué)和法理學(xué)三大子系統(tǒng)，從而進(jìn)一步明晰法理學(xué)的根本任務(wù)和真正范圍，努力描繪一幅全新的法學(xué)理論知識框架圖景，供商榷。一、語義分析^p視域下的律學(xué)、法學(xué)和法理學(xué)關(guān)于法學(xué)。這是一個(gè)在法學(xué)概念大廈中運(yùn)用得最混亂的一個(gè)概念。據(jù)考，“法學(xué)”一詞從語上來自古拉丁語Jurisprudentia，是由詞根jus(法)的形容詞形式j(luò)uris和另一個(gè)詞根providere(知識)構(gòu)成，故其原意應(yīng)為“法的知識”，而不是通常認(rèn)為的“法律知識”。在實(shí)際研究和運(yùn)用過程中，我們時(shí)而將之用得非常純粹，一如凱爾森所描繪的：“純粹法學(xué)是法律的科學(xué)而不是法律的哲學(xué)，法學(xué)研究的是‘實(shí)際上是這樣的法律’而不是‘應(yīng)當(dāng)是這樣的法律’”。但時(shí)而又把它運(yùn)用得非常廣泛，幾乎是包羅萬象，律學(xué)與法理學(xué)系統(tǒng)中的知識也被它一概地“海涵”，究其原因，是我們對“法”這一概念的認(rèn)識不統(tǒng)一或者說是我們的話語系統(tǒng)太單一〔過于統(tǒng)一〕所致。我們通常所采用的是馬克思的理論知識系統(tǒng)中所給出的定義，即“法是由國家制定和認(rèn)可，并由國家強(qiáng)迫力保證施行的‘國法’”①。而我們認(rèn)為，這個(gè)所給出的恰恰是“律學(xué)”的定義〔后面將要細(xì)述〕。今天，西方法學(xué)各派的思想蜂涌而入，不斷地沖撞著我們過于單一的卻信以為“顛倒不破，四海皆準(zhǔn)”的傳統(tǒng)法學(xué)理論和話語系統(tǒng)，使得我們的概念系統(tǒng)在這多元理論的撞擊下越發(fā)變得脆弱、模糊和混亂。因此，當(dāng)務(wù)之急必須理清各研究領(lǐng)域的范圍，把律學(xué)〔國法〕留給律學(xué)，把法學(xué)還給法學(xué)，找回法理學(xué)自己的“家”。律學(xué)研究的是實(shí)然法領(lǐng)域，法學(xué)研究的才是應(yīng)然法領(lǐng)域，法理〔哲〕學(xué)恰恰是研究實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題，三者分別代表和維系著法的實(shí)證維度、價(jià)值維度和批判維度，各司其職，區(qū)別明顯，當(dāng)然不能混淆。關(guān)于律學(xué)。律學(xué)是研究實(shí)然法〔國法〕的知識系統(tǒng)，從純粹語義學(xué)角度看，它有韻〔音〕律之學(xué)的含義，此系藝術(shù)語詞。同時(shí)，它又有同“法”在同一層面上的內(nèi)涵，我們中國古代早已將法、律與政策作了明確的界定與區(qū)分，管子說：“法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也”；(《管子.明法解》)，后來他又說，“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰玻涣钫?，所以令人知事也?！?《管子.七臣七主》)假設(shè)從中國法制史上看，中國律學(xué)的開展也有著長遠(yuǎn)的歷史和豐富的成果，這總讓我們以一種按捺不住的驕傲和自豪感追溯起那個(gè)律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)都得到空前開展的“百家爭鳴”時(shí)代：法理學(xué)家們在不斷地探尋著實(shí)然法〔律，國法〕與應(yīng)然法〔法，道德〕的關(guān)系問題，儒家從社會實(shí)證的角度提出“納仁入禮”、“禮法統(tǒng)一”等，道家那么在法的本質(zhì)追問過程中提出“道法自然”，拓寬了對“法”的認(rèn)識，而法家那么崇法推律，“一斷于法”。諸子百家各有奉獻(xiàn)，推動(dòng)了中國法學(xué)，尤其是律學(xué)空前開展，從《法經(jīng)》到《秦律》的開展速度和完備程度可窺一斑，最終，由秦國的商鞅完成了變“法”為“律”、為“律”正名的重大歷史使命。秦漢以后，法理學(xué)因政治專制與禮教束縛而受到嚴(yán)重壓抑，但以注釋法律為業(yè)的“律學(xué)”卻一花獨(dú)放②?？杀氖?，從此法理學(xué)與法學(xué)幾乎沒有了聲音，變得“萬馬齊喑”，即便是這一花獨(dú)放的“律學(xué)”也同樣被壓制而退縮到了對帝王律令的“注釋”這一業(yè)之中，其后雖有魏晉律學(xué)、唐律疏議的繁華，卻不免只是籠中麗鳥，孤芳自賞罷了。在這里要必須提及的是，僅以注釋為業(yè)的“律學(xué)”之花雖然一枝獨(dú)放長盛不衰，但在鴉片戰(zhàn)爭期間洋人的槍炮聲中終于凋謝。國門翻開，西方法文化大肆入侵，“引進(jìn)西法，修改舊律，會同中西”便成了那個(gè)時(shí)代的潮流，中西方兩種截然不同的法學(xué)理論從對立沖突到調(diào)和交融，最后，傳統(tǒng)的中國法學(xué)理論體系終于在這種沖突和交融中自行解體③。表達(dá)在語言上，最明顯的就是融“法”入“律”，將西方先進(jìn)的“法學(xué)”與中國強(qiáng)勢的“律學(xué)”合而稱諸“法律”，從某種意義上講，“法律”從此變成一個(gè)偏正詞，而且是一個(gè)前偏后正的偏正詞，重心于“律”了。律學(xué)從此從立法、解釋法律、執(zhí)法、司法、守法直到法律監(jiān)視等各個(gè)環(huán)節(jié)都得到了大力而全面(這里未說“安康合理”)地開展，但不幸的是，在這次法與律的磨合與撞擊過程中，國人只豐富了“律”之技術(shù)卻不知不覺地、繼續(xù)無形地消解著“法”之本有的價(jià)值認(rèn)知和反思批判維度，即法學(xué)之思和法理學(xué)之反思。關(guān)于法理學(xué)。我們時(shí)常在運(yùn)用中將之與“法的一般理論”〔即廣義上的“法學(xué)”〕相混淆，并時(shí)常將之歸入到“科學(xué)”的種概念之中〔這也許成了目前學(xué)界下定義時(shí)常犯的一個(gè)通病：“科學(xué)”后遺癥〕，所以，當(dāng)代英國法學(xué)家哈里斯非常形象地描繪到：法理學(xué)不過是一個(gè)雜貨袋，有關(guān)法的各種各樣學(xué)問、一般考慮都可以投入到這個(gè)袋中④。其實(shí)，“法理學(xué)”是“智慧”而不應(yīng)當(dāng)是“科學(xué)”，它是對法學(xué)之思的批判和反思〔后文詳述〕。這里仍然先從語義分析^p的角度著手來分析^p這一概念，“法理學(xué)”一詞來自日語，據(jù)考證，1881年____法學(xué)家穗積陳重在東京帝國大學(xué)法學(xué)部講述“法論”時(shí)，認(rèn)為當(dāng)時(shí)流行____的“法哲學(xué)”〔德文Rechtsphilosophie〕名稱之“主觀性”的形而上學(xué)氣味太重而提出“法理學(xué)”這個(gè)譯名⑤。這顯然是受當(dāng)時(shí)經(jīng)歷、實(shí)證思潮的影響?？上У氖?，“法理學(xué)”經(jīng)過這一趟____之旅后，居然〔起碼是在中國〕從此迷失了自己的“家”〔法哲學(xué)〕，最終表現(xiàn)為“學(xué)界〔包括法學(xué)刊物〕片面強(qiáng)調(diào)法理學(xué)的實(shí)務(wù)化或理論職能，而較淡化其批判認(rèn)識功能。求真、務(wù)實(shí)、求善、求美的知識價(jià)值被忽略了，大家紛紛轉(zhuǎn)向討論法的問題、法的政治學(xué)問題、法的經(jīng)濟(jì)學(xué)問題，而對法理學(xué)的專門理論、法學(xué)方法論、法哲學(xué)、人類學(xué)、文化學(xué)問題那么不愿過多地用力”，“而本應(yīng)當(dāng)構(gòu)成法理學(xué)主要研究對象的法的哲學(xué)和專門理論問題反而倒顯得不甚重要了”⑥。說到這里，我們已經(jīng)不難看出，“法理學(xué)”實(shí)為“法的哲學(xué)”。它既不是我們通常所指的直接對法律標(biāo)準(zhǔn)(律法條文)或技術(shù)的研究，也不是我們那種為特殊階級(或階層)利益或某種社會理想而進(jìn)展的法學(xué)知識研究，而是一種批判與反思，是“法的哲學(xué)”批判和專門理論問題研究。二、律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)的概念與圖表分析^p既然我們已經(jīng)認(rèn)識到了“法理學(xué)”實(shí)為“法的哲學(xué)”，就上文之分析^p，我們不妨試著繪制這樣一張圖表來表述律學(xué)、法學(xué)、法理學(xué)的相關(guān)項(xiàng)比照：律學(xué)……‥實(shí)然法〔標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)〕……‥現(xiàn)實(shí)、分析^p實(shí)證法學(xué)……‥應(yīng)然法〔原那么、理想〕……‥自然法法理學(xué)……‥實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系……‥價(jià)值批判與反思通過上圖，我們可以看出，律學(xué)是社會控制的工具之學(xué)，在中國古代被稱為“刑名法術(shù)之學(xué)”，它是用分析^p、實(shí)證的方法對實(shí)然法〔主要指標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)等〕進(jìn)展研究的知識總稱，其往往只表達(dá)社會中一局部人的利益〔主要是統(tǒng)治階級的利益〕，所以在“律學(xué)”的視域中，“惡法亦法”(實(shí)應(yīng)表述為“惡律亦律”)的命題也就不難理解了。相比之下，法學(xué)那么是塑造和維護(hù)社會共同理想的知識體系，主要是以道德的視角對律學(xué)的反思，正所謂“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰病薄！病豆茏?七臣七主》〕但法學(xué)最終仍然只是以曲折不同的方式為現(xiàn)存的“律法”〔實(shí)然法〕之存在尋找其存在之合理性的理論根據(jù)，因?yàn)榉▽W(xué)很難(實(shí)際上也不可能)做到“價(jià)值無涉”〔Value-free〕。也正是在法學(xué)的視野中，我們才不難理解“法律的不法”現(xiàn)象。實(shí)際上，唯有法理〔哲〕學(xué)才是從對人的終極關(guān)心出發(fā)，對實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題進(jìn)探尋和批判，對法學(xué)的反思進(jìn)展再反思，完成一個(gè)“肯定――否認(rèn)――否認(rèn)之否認(rèn)”的理論回歸。正因如此，從這個(gè)意義上講，法理學(xué)就是“人學(xué)”。作出這樣的分類與界定是很有意義的。律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)這三者確實(shí)有著各自不同的理論旨趣和功能，作出這樣的界定劃分，有助于讓我們明白“法”與“律”不是一碼子事，它們實(shí)際上是一對矛盾體而不是我們?nèi)粘ＫJ(rèn)為的那樣(認(rèn)為它們是同一個(gè)東西)。這樣劃分后還讓我們可以明白，法理(哲)學(xué)不是一門“技術(shù)活”，而是一門“智慧”之學(xué)，是人類本有的批判與反思才能在法的領(lǐng)域中的必不可少的一個(gè)向度。它還讓我們認(rèn)識到法學(xué)(這里是廣義的法學(xué))的開展是一個(gè)矛盾不斷辯證運(yùn)動(dòng)的“過程的集合體”，在法學(xué)領(lǐng)域中充滿了矛盾和矛盾的運(yùn)動(dòng)，任何試圖制定出一部“永久之法”并以此一勞永逸地一統(tǒng)“法世界”的嘗試都將為后人所不齒，任何試圖在法學(xué)理論領(lǐng)域中一元化并對“異已”理論或文化不斷貼“標(biāo)簽”的行為都將為歷史所嘲笑。只有在這種理論認(rèn)識的背景下，我們才能寬容多元文化的并存，才能理解當(dāng)前“綜合法學(xué)”潮興起的原因和價(jià)值，才能客觀地、實(shí)事求是地尋找到我們中國法理(哲)學(xué)的出路和將來。三、法理學(xué)的范圍和功能關(guān)于法理〔哲〕學(xué)的根本問題。恩格斯指出：“哲學(xué)的根本問題是思維與存在的關(guān)系問題”。⑦而不是其中的任何一個(gè)。同樣，法理〔哲〕學(xué)的根本問題也是實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題，表如今實(shí)際生活中是道德與法律的關(guān)系問題，而不是其中的任何一個(gè)。最早對這個(gè)問題系統(tǒng)地理論闡述和探求的人是柏拉圖。雖然在公元前5世紀(jì)時(shí)，“智者”學(xué)派已經(jīng)引發(fā)出了“法律應(yīng)該是什么”和“法律實(shí)際是什么”的兩個(gè)沖突命題，但對二者的“關(guān)系問題”進(jìn)展系統(tǒng)理論探究的是蘇格拉底－柏拉圖學(xué)派。柏拉圖從“正義”入手，將正義分為道德的正義與法律的正義，即以正義為紐帶來處理應(yīng)然法〔道德正義〕與實(shí)然法〔法律正義〕的關(guān)系問題，以此試圖構(gòu)建社會治理模型的框架圖景。由于他在法治與人治〔德治、賢人政治、哲學(xué)王〕的兩極思維中舉棋不定，最終造成其一生的二元論“緊張”。敘拉古理想國之夢破滅以后，他走出兩極思維，開場重視法律〔法治〕一極存在的價(jià)值，提出“法律是第二等好的選擇”，從此奠定了“道德正義〔應(yīng)然法〕――法律正義〔實(shí)然法〕二者之間關(guān)系是什么”的法理學(xué)根本問題框架和研究途徑，翻開了法理學(xué)研究的真正大門。歷史上所有的學(xué)派都必須正確面對這個(gè)問題并作出答復(fù)。據(jù)此我們也可以分出三大類別：其一是二元對立派，它在兩極思維中將實(shí)然法與應(yīng)然法對立起來擇一而從，故又可以分為德治派和法治派；其二是兩極溶合派或辯證派，這當(dāng)中又可分為“德主法〔律〕輔”和“法〔律〕主德輔”兩種；其三便是虛無派或者疑心論者，如老子主張“惟道是從”、“無為而治”。此后對法理〔哲〕學(xué)的根本問題探求不斷，其中最出色的代表人物莫過于阿奎那和康德。阿奎那將法分為四類，即永久法、自然法、人法和神法，試圖重新構(gòu)建法的知識大廈的框架圖景，他以充滿宗教色彩的上帝法〔神法〕來統(tǒng)攝人法〔律、實(shí)然示〕和自然法〔法、應(yīng)然法〕的關(guān)系問題，成為那個(gè)時(shí)代法學(xué)精神的精華。隨著“3R”運(yùn)動(dòng)〔文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)、宗教改革運(yùn)動(dòng)、羅馬法繼受〕的興起，哲學(xué)終于走出神學(xué)的桎梏而不再是神學(xué)的“婢女”，“人”從此代替了“神”走上了歷史的舞臺，理性大旗被高高揚(yáng)起，西方哲學(xué)從此開場了唯理論與經(jīng)歷論之爭戰(zhàn)歷程。這一切表達(dá)在法學(xué)領(lǐng)域中便是神學(xué)法學(xué)的終結(jié)和諸多新興學(xué)派林立，如哲理法學(xué)、歷史法學(xué)、實(shí)證分析^p法學(xué)、社會法學(xué)、現(xiàn)實(shí)法學(xué)等等，其中大多學(xué)派是在從事著律學(xué)和法學(xué)的研究，而真正沿著法理學(xué)根本問題開展法理學(xué)研究的是哲理法學(xué)，代表人物是康德。他通過設(shè)定一個(gè)先驗(yàn)的“道德律令”而給出一個(gè)具有倫理含義的獨(dú)特的“法律”定義，他說：“法律是任何人有意識的行為，按照普遍自由原那么，確實(shí)能與別人有意識行為相和諧的全部條件的總合”。哲理法學(xué)后來為黑格爾開展到了頂峰，完成了一個(gè)建立在先驗(yàn)論根底之上的龐大的概念辯證法大廈，使后人望塵莫及。最終把人們從法學(xué)辯證法沉思中喚醒的是偉大的美國現(xiàn)實(shí)法學(xué)家杰羅姆.弗蘭克，他以最極端的方式振聾發(fā)聵地說：“法律是不確定的、模糊的、多樣的，這種不確定性并非不幸的偶爾事件，相反，不確定性本身具有重大價(jià)值?！焙芏嗳穗y以承受弗蘭克給出的這樣的一個(gè)“法律”的定義，甚至誤認(rèn)為這只是一種為推進(jìn)法制改革而成心采取的“極端行為”。實(shí)際那么不然，因?yàn)槁蓪W(xué)意義上的“法律”是很確定的、很清楚的，從未聽說過有哪個(gè)階級成為統(tǒng)治階級后竟然拿不出一部用以統(tǒng)治天下的“確實(shí)的”“法律”來，而這么簡單的道理對于大師級的弗蘭克不會認(rèn)識不到，那么弗蘭克為什么說法律是“不確定的”，而這個(gè)“不確定性本身”還“具有重大價(jià)值”呢？假如我們沒有理解錯(cuò)的話，弗蘭克所講的“法律”正是法理學(xué)視域中的“法律”，它是一個(gè)“應(yīng)然法〔法〕――實(shí)然法〔律〕”的關(guān)系問題的集中和轉(zhuǎn)化形式，弗蘭克所稱的“不確定性”正是指二者〔法與律〕在互動(dòng)中所形成的那種“張力”，或者說是矛盾對立面之間的辯證運(yùn)動(dòng)過程，這個(gè)過程本身確實(shí)是“不確定的”，而這個(gè)“不確定性”本身確實(shí)“具有重大價(jià)值”，因?yàn)樗鼮榉ɡ韺W(xué)家們提供了反思的余地和批判的向度。它也許不會向人們提供實(shí)用的“科學(xué)知識”，但它是一種“智慧”〔愛智〕的維度，是對人的終極的關(guān)心，是推動(dòng)這個(gè)被層級化了的世界不至于過于專制的元?jiǎng)恿?。假如說哲學(xué)是人文科學(xué)的“黃昏的貓頭鷹”，那么法理〔哲〕學(xué)便是法學(xué)知識大廈上的“黃昏之鷹”。闡釋學(xué)的研究告訴我們，研究主體不可能擺脫“前見”的影響進(jìn)入研究，任何法學(xué)研究的“觀察判斷”都是歷史的、社會語境化的⑧。法理學(xué)的任務(wù)也許正是要對這些“判斷”的邏輯“前提”開展批判，通過不斷的“前提判斷”推動(dòng)對人的關(guān)心與反思，推動(dòng)這個(gè)世界最大可能地去實(shí)現(xiàn)自由和正義，朝著實(shí)現(xiàn)人在這個(gè)世界上“詩意地生存”之目的不斷努力。埃利亞斯在《文明的進(jìn)程》中說過，社會開展的進(jìn)程本身是沒有方案的，或者說文明和國家的形成并非以任何“合理的”方式進(jìn)展的，由于進(jìn)程沒有目的，所以也不可將“開展的進(jìn)程”直接視同“進(jìn)步的進(jìn)程”。但開展的進(jìn)程是有序的，有方向性的，就法律這一現(xiàn)象而言，可以直接勝任此“導(dǎo)航員”職責(zé)的，唯有法理學(xué)。關(guān)于法理學(xué)的范圍和功能。既然法理學(xué)的根本問題是實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題而不是其中的任何一個(gè)，那么就把那些本屬于實(shí)然法〔律學(xué)〕的領(lǐng)域〔如法律的特征、法律的要素、法律的運(yùn)行等〕交給律學(xué)，把那些本屬于應(yīng)然法〔法學(xué)〕的領(lǐng)域〔如法的本質(zhì)、法的作用、法與其他社會現(xiàn)象等〕還給法學(xué)。至此，法理學(xué)似乎已“無家可歸”了，恰恰相反，此時(shí)的法理學(xué)恰恰是“四海為家”，只有這樣，法理〔哲〕學(xué)才找到屬于她自己的任務(wù)和范圍，在探究、求證“實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題”的過程中，全心全意地關(guān)注“人”。正如舒國瀅教師在他的一段訪談錄中所講述的：“法哲學(xué)的核心是對人的關(guān)注。關(guān)注當(dāng)下人的生存狀況，以及法律如何想象人，采用何種方式對待人的問題。法哲學(xué)本身并不能直接像法律政策學(xué)那樣起作用，它不告訴你如何決定的詳細(xì)答案，并提供解決的方法，但它可以幫助人去深化領(lǐng)悟法的精神，反省法律職業(yè)本身存在的問題，強(qiáng)化我們的疑心意識和認(rèn)識才能，追尋法律的終極意義，培養(yǎng)法律職業(yè)人的職業(yè)良知?！雹嶙詈?，我想用鄧正來教授的一段話來暫時(shí)完畢本文的討論：“我認(rèn)為，盡管中國法學(xué)重建的任務(wù)極其繁重而且需要解決的問題甚多，但最為困難且最為根底的工作便是建構(gòu)起我們這個(gè)時(shí)代所的法律哲學(xué)”。⑩最終使法學(xué)在與其它場域發(fā)生互動(dòng)關(guān)系的過程中擺脫“不思的”依附狀況，維護(hù)其自身的自主性和批判性。(未經(jīng)答應(yīng)謝絕轉(zhuǎn)載)注釋：①參見目前多數(shù)教科書；②張國華著，《中國法律思想史新編》，p405；③劉金國劉雙舟，《中國法理體系的演進(jìn)及其啟示》，《政法論壇》2000年第5期；④J.律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)概念辨析一文由搜集整理，作者所有,轉(zhuǎn)載請注明出處!論“外鄉(xiāng)資”與法治的矛盾沖突——兼談法治的淵與理念演講范文黃裴內(nèi)容提要：本文從外鄉(xiāng)資論及中國的外鄉(xiāng)資入手，通過對中西方外鄉(xiāng)資的比照及對中國外鄉(xiāng)資的反思和對西方法治的歷史淵和理念的介紹引出作者的對外鄉(xiāng)資和現(xiàn)代法治建立的考慮。在粗淺的分析^p了中國法治建立進(jìn)展緩慢及外鄉(xiāng)資對我們的法治建立的阻礙作用的現(xiàn)象后。作者提出了自己的觀點(diǎn)。中國的法治建立必須以充分的思想啟蒙為思想根底。【關(guān)鍵詞】：^p：外鄉(xiāng)資、法治、法治的歷史淵、法治理念、思想啟蒙一．引論法治，作為人類社會開展的一種必然趨勢，人類社會一種最理智的治國方略，可以從康德的一個(gè)命題中獲得支持：“大自然迫使人類去加以解決的最大問題，就是建立一個(gè)普遍法治的公民社會?！薄?〕對于這個(gè)社會，康德做了進(jìn)一步的解釋，“大自然給予人類的最高任務(wù)就是必須是外界法律之下的自由與不可抗拒的權(quán)利這兩者能最大可能的限度相結(jié)合在一起的社會，那就是一個(gè)完全正義的公民憲法；因?yàn)槲┯型ㄟ^這一任務(wù)的解決和實(shí)現(xiàn)，大自然才可以成就她對我們?nèi)祟惖钠渌康??！薄?〕康德認(rèn)為，法治是大自然給人類的最艱巨和最后的任務(wù)?？档碌倪@一忠告似乎是對我們中國人說的。因?yàn)樵谖鞣缴鐣ㄖ危@一最艱巨最后的任務(wù)早在康德忠告之前就已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，在試圖走法治之路的中國倒真的成了最艱巨、最后的任務(wù)。自“法治”赫然嵌入我國憲法以來，“依法治國”成了一句時(shí)髦的話而時(shí)常掛在中國上至____，下至普通老百姓的口中。仿佛我們只要“依法治國”了，我們就跑步進(jìn)入法治時(shí)代了。但我們的法治建立走到今天，我們還只是停留在一些制度和技術(shù)這個(gè)層面上。因此，有學(xué)者忠告我們，“對于中國法治的考慮，我們既不能停留在技術(shù)這一層面，也不能完全局限與現(xiàn)實(shí)社會，而是應(yīng)當(dāng)把它上升到一種政治哲學(xué)的高度，并把視野擴(kuò)展整個(gè)歷史領(lǐng)域。這樣，我們所理解很把握的法治，將不是一些詳細(xì)的操作規(guī)程和技巧，而是一些具有普適性的精神和原那么?！钡苓z憾的是，由于我們的歷史原因，我們的外鄉(xiāng)資與現(xiàn)代法治存在著不可調(diào)和的矛盾，這就使我們做了多年的“法律移植”夢到今天仍然沒有獲得我們期待的結(jié)果，同時(shí)也使“外鄉(xiāng)資論”我們的法學(xué)界得到了相當(dāng)?shù)氖袌?。但我要說，蘇力教授的消極的甚至可以說是帶有一點(diǎn)極端和情緒化的“外鄉(xiāng)資論”只能將中國的法治建立引向人治，這在蘇力教授后來的《認(rèn)真對待人治——韋伯〈經(jīng)濟(jì)與社會〉的一個(gè)讀書筆記》一文中可以得到印證。所以筆者認(rèn)為，我們?nèi)缃衩媾R著這樣一個(gè)選擇，要么尊重我們的外鄉(xiāng)資，回到人治；要么重構(gòu)我們的外鄉(xiāng)資，走上一條正確的法治之路！二．平等與自由的悖論——中西方“外鄉(xiāng)資”的差異關(guān)于外鄉(xiāng)資的定義,一般認(rèn)為,所謂外鄉(xiāng)資就是指生活在特定歷史文化傳統(tǒng)的人民由于其共同歷史文化傳統(tǒng)的影響所形成的習(xí)慣、慣例,并由這些習(xí)慣、慣例上升形成的法律文化、法律意識等社會資.這些社會資具有極強(qiáng)的影響力,甚至可以影響人們的生活方式,影響人們承受新事物的愿望與才能。如今就讓我們來認(rèn)識以下中西方外鄉(xiāng)資的差異。自由平等是人類社會的兩大根本價(jià)值追求，作為人類的根本價(jià)值目的，自由平等是早期人類的根本利益，即為物質(zhì)財(cái)富的占有。平等表現(xiàn)為個(gè)體在群體生活中要求與其他成員一樣均等的占有財(cái)富，而自由更多的表達(dá)在個(gè)體乞求合理的占有通過自己努力和奮斗創(chuàng)造出來的財(cái)富。開展到如今，在一個(gè)理智的法治社會，平等主要是公共事務(wù)的處理原那么，通過平等可以制定出符合大多數(shù)社會成員利益的規(guī)那么；而自由主要是市民在不進(jìn)犯別人合法利益的前提下獨(dú)立處理其私人事務(wù)的原那么。換一句話說，平等主要出如今公共領(lǐng)域，而自由主要出如今私人領(lǐng)域?？梢哉f，自由和平等一起構(gòu)成了現(xiàn)代市民生活的根本原那么。雖然說自由平等在我們的現(xiàn)代生活中均起到了非常重要的作用，但在東西方文明形成的過程中，自由與平等做受的重視程度是不一樣的。在某種程度上說，東方文明在形成之初更重視平等，西方文明雖然也重視平等但相比之下那么更重視自由。當(dāng)然這與東方文明是大陸農(nóng)業(yè)文明，西方文明是海洋商業(yè)文明有很大的關(guān)系！東方大陸農(nóng)業(yè)文明以中華文明為代表，農(nóng)業(yè)是東方人物質(zhì)生活資料的主要消費(fèi)方式。在這樣一個(gè)農(nóng)業(yè)社會，個(gè)人的力量在面對大自然時(shí)是非常渺小的，作為個(gè)體的人要生存就必須依靠集體的力量。而在集體中生活平等就自然成為人們的第一追求目的！平等作為人類社會物質(zhì)財(cái)富分配的根本原那么〔當(dāng)然它也應(yīng)當(dāng)是人們社會地位的主要原那么〕有三層涵義。它的第一層涵義為平等首先是弱者的呼喚。弱者面對財(cái)富不會要求獨(dú)占，只會要求分得他那一份。但面對這種呼喚強(qiáng)者不會理睬。因此它的第二層涵義是平等不會在平等主體之間實(shí)現(xiàn)，平等主體之間本來實(shí)際上只有實(shí)力上的比賽，而弱者的呼喚必須指向一個(gè)比強(qiáng)者更強(qiáng)的權(quán)威。由此可見，平等的第三層涵義是平等必須依賴平等主體之外的權(quán)威才能求得，這種權(quán)威的力量一定要比強(qiáng)者更強(qiáng)。正是由于在中國這樣的農(nóng)業(yè)社會，個(gè)人的力量缺乏以維持自己的生活.因此家庭、宗族就成為了中國人生活的保障,也就自然而然的成為了中國古代社會的根本單元。而這種家庭至上的觀念一旦上升為人生哲學(xué)就是集體。因此崇尚集體,蔑視個(gè)人,重義輕利成為古代中國社會的道德觀;崇尚奉獻(xiàn),蔑視索取也隨之成為中國古代社會的主流價(jià)值觀(起碼是官方價(jià)值觀)。正如美國歷史學(xué)家斯塔夫里阿諾斯所言,在中國這個(gè)占統(tǒng)治地位的國家里,“遵崇老年人,輕視年輕人;尊崇過去,輕視如今;尊崇以被確認(rèn)的權(quán)威,輕視變革;從而,使它成為保持各方面現(xiàn)狀的極好的工具.最終,導(dǎo)致了處處順從,事事以正統(tǒng)觀念為根據(jù)的氣氛,排除思想繼續(xù)開展的可能”。(3)而以家庭、宗族為根本社會單元的中國人也就相比其他文明更加依賴甚至有時(shí)是迷信權(quán)威。在中國古代“天人合一"的哲學(xué)影響下,作為“天子"的皇帝成為了這種權(quán)威的化身。對皇帝權(quán)威的崇拜與迷信是中國封建社會之所以能延續(xù)數(shù)千年的重要原因之一。另外，對與于國封建社會的延續(xù),科舉制度也起到了非常重要的作用，這種作用甚至可以說比皇帝的權(quán)威影響的作用更大，因?yàn)榭婆e制度使中國封建社會的統(tǒng)治階級開放化?！皩W(xué)而優(yōu)那么仕"使任何人都能通過十年寒窗，兩耳不聞窗外事一心苦讀圣賢書來成為封建統(tǒng)治階級。筆者認(rèn)為,無論用什么詞語來形容科舉制度對中國封建社會，乃至中國文化的形成都不過分。科舉制度一方面使“學(xué)而優(yōu)那么仕"成為中國知識分子的最高理想。另一方面因?yàn)橹袊婆e制度只考社會學(xué)科(唐朝的科舉制度是一個(gè)特例)，因此中國的自然學(xué)科在封建社會是不會受到重視的!同時(shí)，在科舉制度下的中國官員由于是因?yàn)閷W(xué)而優(yōu)才仕的，在以儒家四書五經(jīng)為根本教材的科舉考試中有的只是“禮法合一"，重禮輕法,認(rèn)為法律不過是統(tǒng)治者的意志，皇帝的旨意。在這種思想熏陶下的中國知識分子當(dāng)然不重視也不懂法律的作用。同時(shí)在“萬般皆下品,唯有讀書高"的思想影響下，中國知識分子有一種天然的優(yōu)越感，這種優(yōu)越感使中國知識分子與普通百姓之間有一道任何人都無法逾越的鴻溝。而這道鴻溝也使不管我們的學(xué)術(shù)思想怎么活潑也很難影響普通老百姓。這也是我們的思想啟蒙為什么這么難的原因之一。在人性觀上,中國人受孔儒之道的影響信奉“性善論”,我國宋代開場流傳的《三字經(jīng)》開篇即