勞動法基礎(chǔ)理論2修改2

第二章節(jié)勞動法律關(guān)系一、概念是指勞動關(guān)系的參加之間依據(jù)勞動法律規(guī)范而形成的一種權(quán)利義務(wù)。二、特征1、意志性；2、兼容性；3、職業(yè)性。三、運(yùn)行產(chǎn)生——續(xù)延——變更——中止——消滅第一節(jié)勞動法律關(guān)系概述一、勞動者（一）勞動者的概念及不同意義由于各法域的理念和立法宗旨不同，不同法域中的勞動者的含義也不盡相同。1、憲法上的勞動者與剝削階級相對的階級群體；具有勞動能力的勞動者；勞動關(guān)系中的勞動者。2、社會保險(xiǎn)法上的勞動者第二節(jié)勞動法律關(guān)系的主體各國的社會保險(xiǎn)通常與雇傭勞動者相聯(lián)系?，F(xiàn)代社會保險(xiǎn)法的保障范圍呈擴(kuò)大趨勢，即某些非雇傭勞動者，如公務(wù)員、自營勞動者也可納入其中。3、勞動法上的勞動者勞動法上的勞動者分為廣義上的勞動者和狹義上的勞動者，前者指具有勞動主體資格的自然人，即勞動力市場中的勞動者，后者指勞動關(guān)系中的勞動者。（二）勞動者的權(quán)利能力和行為能力

1.勞動權(quán)利能力：公民依法能夠享有勞動權(quán)利和承擔(dān)勞動義務(wù)的資格。

2.勞動行為能力：公民依法能夠以自己的行為行使勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)的資格。（三）勞動者資格要素包括年齡、健康、智力、就業(yè)意愿、行為自由等。討論：我國勞動者范圍存在的問題勞動法上勞動者的范圍還較窄勞動者缺乏分類：高級管理人員與一般勞動者以及社會底層勞動者。抽象視角觀察，各階層勞動者之間利益一致，沒有差別；而從具體視角觀察，各階層勞動者之間既有共同利益，也存在利益差異。討論：對現(xiàn)實(shí)中幾種特殊勞動主體的分析保險(xiǎn)公司推銷員理論上，將保險(xiǎn)公司的推銷員分為兩種類型:一是基于委任契約的推銷員，二是基于勞動契約的推銷員。究竟成立何種契約關(guān)系，并不能僅靠當(dāng)事人之間訂立的契約名稱進(jìn)行判斷。因?yàn)橹灰袑?shí)質(zhì)的從屬關(guān)系存在，則不問契約的名稱如何，受雇者都應(yīng)被視為勞動法上的勞動者。出租車司機(jī)目前我國城市中出租車司機(jī)與出租車公司之間的關(guān)系在法律上尚處于模糊狀態(tài)。為厘清出租車司機(jī)與出租車公司之間的關(guān)系，充分保障出租車司機(jī)的正當(dāng)權(quán)益，理論上可遵循以下思路:首先，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)出租車公司與司機(jī)之間是一種特殊形態(tài)的勞動關(guān)系。其次，出租車司機(jī)應(yīng)當(dāng)享受勞動法規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利。再次，應(yīng)當(dāng)允許對此類勞動關(guān)系在某些方而予以特別規(guī)定。例如，在工時(shí)方出租車司機(jī)可實(shí)行較為靈活的工時(shí)形式;在工資方而，可規(guī)定司機(jī)憑業(yè)績領(lǐng)取工資。案例：張某與某出租車公司簽訂客運(yùn)出租車掛靠合同，將其出資購買的出租車掛靠在出租車公司名下，并以某出租車公司的名義對外從事出租車客運(yùn)業(yè)務(wù)。2008年某日，張某駕駛此出租車于某道路發(fā)生交通事故，張某死亡。張某之妻李某訴至法院，要求確認(rèn)張某與出租車公司間存在勞動關(guān)系。最高人民法院行政審判庭《關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實(shí)際所有人聘用的司機(jī)工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)》規(guī)定:“個(gè)人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機(jī)與掛靠單位之間形成了事實(shí)勞動關(guān)系，在車輛運(yùn)營中傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《勞動法》和《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定是否構(gòu)成工傷。”即在掛靠的情況下，應(yīng)以勞動關(guān)系對待?！叭凸ぁ?送水工、送奶工、送報(bào)工)在法律上應(yīng)區(qū)別對待具有從屬性的“三送工”與不具有從屬性的“三送工”。若勞動者在勞動過程中受雇主指揮監(jiān)督，如工作地點(diǎn)、工作時(shí)間由雇主單方?jīng)Q定、參加雇主組織的培訓(xùn)、工作業(yè)績不良要接受處分等，則應(yīng)視為具有人格上的從屬性，宜認(rèn)定為勞動法上的勞動者。反之，若勞動者可自行決定運(yùn)送地點(diǎn)、工作時(shí)間、業(yè)績不良并不接受雇主處分，甚至可委任他人代為履行勞務(wù)，則應(yīng)認(rèn)定其與雇主之間僅形成代理或承攬關(guān)系，宜由民法調(diào)整?？爝f員與快遞公司是否存在勞動關(guān)系？李某在一家快遞公司從事快遞送達(dá)工作，工作內(nèi)容為李某自備交通工具，每天上午9點(diǎn)按規(guī)定到公司領(lǐng)取其所負(fù)責(zé)區(qū)域的快遞并送達(dá)下去。報(bào)酬為每送達(dá)一件快遞公司支付一元，沒有保底工資。2010年9月16日，李某在送達(dá)快遞的途中被汽車撞傷，花費(fèi)醫(yī)藥費(fèi)86532元，經(jīng)鑒定為傷殘4級。李某向快遞公司要求支付醫(yī)藥費(fèi)并給付工傷待遇，但快遞公司拒付。李某向申請勞動仲裁，但人事勞動爭議仲裁部門以李某與快遞公司不存在勞動關(guān)系為由不予受理。2011年3月16日，李某向法院起訴，要求快遞公司支付醫(yī)藥費(fèi)并給付工傷待遇。國際勞工組織指出:確認(rèn)雇傭關(guān)系是否存在，應(yīng)當(dāng)在實(shí)施中—即有關(guān)各方已經(jīng)實(shí)際上同意，并在工作中實(shí)現(xiàn)的事實(shí)，而不是以合同名義下進(jìn)行。這就是為什么說:雇傭關(guān)系是否存在，取決于是否符合若干客觀條件(工人與雇主采取何種形式確定各自的地位，權(quán)利和義務(wù)及實(shí)際提供的服務(wù)是什么),而不在于各方或雙方如何描述這種關(guān)系，也即法律上所說的“事實(shí)優(yōu)先原則”。在美國,勞動者身份認(rèn)定是由判例法發(fā)展出的若干標(biāo)準(zhǔn)確定:包括受雇主的控制程度、雇員對設(shè)備和材料的控制程度、雇員分享利潤和承擔(dān)損失的機(jī)會、工作所需要的技術(shù)程度、雙方關(guān)系的持續(xù)時(shí)間以及雇員提供的服務(wù)作為雇主業(yè)務(wù)不可分的一部分的程度。（四）勞動者的團(tuán)體---工會工會，或稱勞工總會、工人聯(lián)合會，是雇工自愿組織起來的團(tuán)體或聯(lián)合團(tuán)體。目的是維護(hù)和改善雇工的勞動條件和提高勞動報(bào)酬。第一條為保障工會在國家政治、經(jīng)濟(jì)和社會生活中的地位，確定工會的權(quán)利與義務(wù)，發(fā)揮工會在社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)中的作用，根據(jù)憲法，制定本法。第二條工會是職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織。中華全國總工會及其各工會組織代表職工的利益，依法維護(hù)職工的合法權(quán)益。第三條在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者，不分民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度，都有依法參加和組織工會的權(quán)利。任何組織和個(gè)人不得阻撓和限制。二、用人單位（一）用人單位概念用人單位是指依法成立，依法招用和管理勞動者并支付勞動者勞動報(bào)酬的組織。“用人單位”與“勞動者”是一對范疇關(guān)系，存在著相互依存的邏輯關(guān)系。（二）勞動法確定的用人單位的范圍各類企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位、與勞動者建立勞動關(guān)系的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位及社會團(tuán)體。（三）用人單位資格1、用人單位權(quán)利能力指用人單位依法享有用人權(quán)利和承擔(dān)用人義務(wù)的資格。2、用人單位行為能力用人單位能依自己的行為行使用人單位權(quán)利和履行用人單位義務(wù)的資格。在勞動法中，代表用人單位行使用人權(quán)利和履行用人義務(wù)的管理機(jī)關(guān)和管理人員，統(tǒng)稱為單位行政。（或雇主代表）應(yīng)注意：第一，用人單位對于其管理機(jī)構(gòu)或管理人員實(shí)施的超越權(quán)限所實(shí)施的用人行為要承擔(dān)法律后果。第二，企業(yè)發(fā)包人發(fā)一項(xiàng)（工程）工作發(fā)包給未取得用人單位資格的承包人，兩者應(yīng)就承包人的用人行為承擔(dān)連帶責(zé)任。同時(shí)，《勞動合同法》第94條規(guī)定：個(gè)人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。案例：某公交公司與李某簽訂承包38路公交車合同書，由李某承包經(jīng)營該線路，王某系李某招聘的駕駛員，月工資2000元，公交公司發(fā)給王某號碼工作證，但王某未與公交公司簽訂勞動合同。后李某拖欠王某工資，王某向公交公司索要工資，公交公司認(rèn)為，與李某的承包合同中已明確約定“人員工資、三險(xiǎn)由乙方承擔(dān)”，故自己不承擔(dān)責(zé)任。

3、用人單位資格與民事主體資格“用人單位”在勞動法上的創(chuàng)制，為勞動法的主體制度和理論奠定了基礎(chǔ)，使勞動關(guān)系作為一種特殊的社會關(guān)系與一般的勞動雇用關(guān)系區(qū)別開來。用人單位的資格一般依存于一定的民事主體資格。有民事主體資格的不一定擁有用人單位資格，如農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村承包經(jīng)營戶等。有用人單位資格的也不一定擁有民事主體資格，如分公司、分支機(jī)構(gòu)、辦事處等，當(dāng)然，他們要取得用人單位資格必須經(jīng)由勞動力市場主管部門確認(rèn)。4、不合格用人單位問題：非法用人單位的法律地位？特征：（1）外在特征是用人單位單位；（2）不具備合法經(jīng)營資格；（3）雇傭他人勞動?！秳趧雍贤ā返?3條規(guī)定：對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。3、用人單位團(tuán)體在外國，用人單位團(tuán)體稱雇主協(xié)會或者雇主組織，是由用人單位依法組成的，旨在代表、維護(hù)和增進(jìn)各用人單位（雇主）在勞動關(guān)系中的共同利益而與工會抗衡和交涉的團(tuán)體。它作為勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機(jī)制的一個(gè)要素而存在，對實(shí)現(xiàn)勞動關(guān)系協(xié)調(diào)的社會化和組織化具有不可替代的作用。我國盡管至今沒有用人單位團(tuán)體，現(xiàn)實(shí)中卻已存在若干種以企業(yè)或經(jīng)營者為成員的團(tuán)體，即工商業(yè)者團(tuán)體，只不過其成員不是以用人單位身份加入團(tuán)體而已。例如，企業(yè)家協(xié)會、私營企業(yè)協(xié)會、個(gè)體工商戶協(xié)會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)協(xié)會、外商投資企業(yè)協(xié)會、商會、工商業(yè)聯(lián)合會等。我國沒有用人單位團(tuán)體的弊端（1）不利于勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)用人單位團(tuán)體缺位，總味著三方原則名不符實(shí)，無法形成完善的勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機(jī)制。（2）不利于勞動關(guān)系當(dāng)事人雙方利益的保護(hù)企業(yè)主管部門作為企業(yè)代表參與勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)，實(shí)際上使“三方”變成“二方”，這造成兩種可能。（3）不利于同國際上通行的勞動關(guān)系協(xié)調(diào)制度接軌現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是全球化市場經(jīng)濟(jì)，要求實(shí)行國際上通行的許多制度。我國作為國際勞工組織的成員國，無疑應(yīng)當(dāng)使我國勞動制度盡可能與國際上通行的勞工制度接近或靠攏，而用人單位團(tuán)體缺位則與此相悖。用人單位團(tuán)體的建立用人單位團(tuán)體的建立，有兩種可供選擇的方式，即“借用”或新建。所謂“借用”，是指以現(xiàn)有的工商業(yè)者團(tuán)體作為用人單位團(tuán)體，即賦予它們以用人單位團(tuán)體的職能，由它們作為用人單位方代表參與勞動關(guān)系協(xié)調(diào)。所謂新建，是指在現(xiàn)有各種工商業(yè)者團(tuán)體之外另行組建用人單位團(tuán)體。第三節(jié)勞動法律關(guān)系的內(nèi)容一、勞動者的權(quán)利（一）勞動權(quán)的概念勞動者的權(quán)利（worker’right)勞動權(quán)利（rightofwork）勞動權(quán)可以說，勞動權(quán)是一種與勞動相關(guān)聯(lián)的利益、自由、資格和能力。從外延上看，勞動權(quán)有廣義和狹義之分。廣義上的勞動權(quán)包括一切與勞動有關(guān)的由憲法和勞動法所宣言的權(quán)利?？梢?，廣義上的勞動權(quán)概念與勞動權(quán)利是等值概念。狹義上的勞動權(quán)僅指獲得和選擇工作的權(quán)利，有時(shí)也可以包括獲取勞動報(bào)酬的權(quán)利。狹義上的勞動權(quán)與人們通常使用的工作權(quán)基本同義。勞動權(quán)作為相對獨(dú)立的權(quán)利類型具有以下特征:第一，勞動權(quán)是法定權(quán)利。第二，勞動權(quán)涉及人權(quán)的各個(gè)層次，是一種綜合權(quán)利，既包含人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)也包含政治、文化的權(quán)利。第二，勞動權(quán)是生存權(quán)，也是發(fā)展權(quán)。確保勞動者健康地生存，有保障地生活，這是勞動權(quán)的生存理念。人類不僅要生存，更要不斷發(fā)展，發(fā)展同樣是人類的需求，是人類社會不可逆轉(zhuǎn)的時(shí)代潮流。不發(fā)展，社會就不會進(jìn)步;不發(fā)展，就不能創(chuàng)造出日益輝煌的人類文明。在勞動法學(xué)的范疇體系中,“勞動權(quán)”應(yīng)為核心范疇。以勞動權(quán)為核心范疇構(gòu)建勞動法學(xué)的理論體系符合勞動法的歷史使命，也契合當(dāng)前這個(gè)走向權(quán)利的時(shí)代的精神底蘊(yùn)。勞動權(quán)是人權(quán)的重要組成部分，因其具有生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的屬性而備受關(guān)注。從歷史上看,勞動權(quán)作為一種標(biāo)示勞動者人格獨(dú)立、蘊(yùn)涵勞動者利益的人權(quán)類型,誕生于職業(yè)勞動得以社會化、普遍化、契約化的資本主義時(shí)期。從勞動權(quán)誕生時(shí)起，勞動權(quán)的發(fā)展與法律保護(hù)就成為人權(quán)事業(yè)發(fā)展與人權(quán)法律保障的題中應(yīng)有之義。一、勞動者的權(quán)利（二）勞動權(quán)的體系（“權(quán)利群”構(gòu)造）

工作權(quán)、團(tuán)結(jié)權(quán)、集體協(xié)商權(quán)、集體行動權(quán)、社會保險(xiǎn)權(quán)、工作環(huán)境權(quán)、職業(yè)安全權(quán)、參與民主管理權(quán)。（三）勞動者的權(quán)利參加勞動的權(quán)利獲取勞動報(bào)酬的權(quán)利休息的權(quán)利獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利享受社會保險(xiǎn)的權(quán)利享受勞動福利