公司合同管理中的法律風險及防范技巧

公司合同管理中的法律風險及防范技巧（上）大綱：第一節(jié)、合同法律風險的概念第二節(jié)、我國企業(yè)在合同管理中存在的缺陷第三節(jié)、如何通過建立合同的管理制度來法律風險的產生1、如何建立健全規(guī)章制度使合同管理規(guī)范化、科學化、法律化？的的2、如何加強合同管理人員的培訓教育？3、如何建立重大合同審查管理制度？4、如何履行合同的監(jiān)督和結算管理？的5、如何應對違約糾紛？6、如何建立現代企業(yè)的合同管理機構和管理模式來防范法律風險的產生？第一節(jié)、合同法律風險的概念目前，企業(yè)的合同管理工作存在許多問題。合同的簽約率不高、合同文本不規(guī)范、履約率較低等等。合同管理不到位，給企業(yè)造成不必要的風險。合同制定沒有經過必要的審核程序，導致合同制定的時候就存在風險隱患；合同執(zhí)行過程中，控制不到位，導致風險產生；合同執(zhí)行事后分析不到位。合同在執(zhí)行的過程中，就算控制得再好，也總會出現這樣那樣的問題。合同欺詐行為時有發(fā)生，嚴重擾亂了企業(yè)的生產經營秩序。有的企業(yè)對在經營活動中發(fā)生的違約現象，運用法律手段自我保護的意識淡薄。這些問題的存在，干擾了企業(yè)正常的生產經營活動，導致企業(yè)資產流失，影響了企業(yè)經濟效益的實現。可見，加強合同管理已經到了非抓不可的時候了。企業(yè)管理涉及許多方面，但主要是圍繞產、供、銷三個環(huán)節(jié)，而這三個環(huán)節(jié)都是由合同來連接的。合同管理混亂，勢必直接影響企業(yè)的經濟效益?？梢哉f，沒有規(guī)范有序的合同行為，企業(yè)就沒有效益可言。合同法律風險是什么？是指在合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止及違約責任、合同管理的過程中，合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。而今天我所講的是企業(yè)合同管理中的法律風險主要從宏觀管理的角度來講一下合同的法律風險的防范，它只是合同法律風險的一個點。第二節(jié)、我國企業(yè)在合同管理中存在的缺陷某電子生產企業(yè)與某貿易公司簽訂了一份電子產品買賣合同。由于貿易公司主動提出訂約后預付貨款的30%,并且此前企業(yè)與貿易公司簽訂的幾次少量供貨合同，在貨到后企業(yè)均能按時收到貿易公司的款項，認為貿易公司信譽良好，后按約定收到貿易公司的預付款，遂按約定發(fā)貨，但此后未能收到其余貨款。經了解，貨物到達目的地即被貿易公司低價拋售，現貿易公司已被注銷，相關人員失蹤。原來這是一起精心策劃的詐騙案?，F實中又何止某企業(yè)遭遇以上問題。據統(tǒng)計，我國社會經濟營運因合同詐欺、三角債等誠信缺失所產生的成本約占每年GDP比重的10%?20%,其中因為合同詐欺造成的直接經濟損失約55億元，逃避債務造成的直接經濟損失約1800億元，產品質量低劣和售假造成的各種經濟損失約2000億元。而在合同履行方面，我國91.4%的企業(yè)不同程度存在合同糾紛，其中7.1%的企業(yè)合同糾紛為10起以上。這說明信用缺失正越來越成為一些企業(yè)經營中的潛在風險，嚴重威脅了企業(yè)合同履行的安全。但我國企業(yè)在合同管理上特別在信用管理方面還存在很多缺陷，不少企業(yè)的信用管理體系至今仍屬空白。具體表現在：一、合同法制觀念淡薄，風險意識差。一些企業(yè)簽訂合同時普遍缺少對對方資信的調查了解，沒有審查對方的法人營業(yè)執(zhí)照或自然人身份證、法人授權委托書。更有一些企業(yè)沒有建立有效的合同管理制度，致使合同原件丟失或僅保存一些復印件，一旦自己的合法權益被損害便無法主張自己的權利。另外對銷售人員的相關授權不明也是容易引發(fā)糾紛的原因之一。有的企業(yè)沒有明確的銷售人員授權制度，有的單位超過應有的權利范圍對外簽訂合同，有的一般員工未經授權也對外簽訂合同。由于司法實務中對證據認定規(guī)則以及民事責任歸屬確認都有較明確規(guī)定，而這些規(guī)定，對這些未經授權人員所訂立的合同所致的結果，往往對企業(yè)不利。二、合同文本不規(guī)范、條款過于簡單、模糊。一些合同簡單地以“協議書”、“意向書，，等命名，根據我國現行法律規(guī)定它們的意思是不同的，所表達的法律效力也有別。此外一些合同的條款過于簡單，或僅約定幾條意見或簡單地歸結為一小段話。再者，合同條款約定的意思不明確、不具體。例如：合同約定按需供貨，以合同法解決爭議，由違約者承擔違約責任等。合同的成立雖然從理論上而言僅有主體和標的就可以成立，但是標的的數量如果不明確很容易產生糾紛。像'以合同法解決合同爭議，由違約者承擔違約責任”這樣的條款等于沒有約定，不由合同法解決合同爭議，由違約者承擔違約責任，難道要有刑法解決合同爭議，由守約者承擔違約責任嗎？合同法規(guī)定了協商、調解、仲裁和起訴四種合同爭議的解決方法，應盡量明確是那一種方法。同時當事人對于違約責任可以約定定金罰則、違約金、賠償損失等。三、合同簽訂行為不規(guī)范、約定不明確。許多企業(yè)在經濟交往中，也注意簽訂相關的合同，但卻不使用以成文的格式合同文本，這樣的結果往往是對合同標的約定不明確，合同條款不完善，責權利表述不明確，意思表達模糊，這樣的合同極容易陷入欺詐圈套，引發(fā)大量合同糾紛。格式合同一般是在總結了大量的實踐經驗基礎上起草的，對雙方的權利義務約定比較平衡和均勻，因此建議盡可能選用規(guī)范的格式合同來處理雙方的經濟往來。當然，簽訂合同時對雙方合意的目標指向物也應當有一個明確的約定，而不應當是含糊不清的。如果沒有認真細致的調查說明合同條款事項，僅憑簽訂的不明確和不利于我方的合同，合同當事人的合法權益，只能受既判法律文書的約束，承受合法的“不法”侵害。因此，在合同中對雙方權利義務和相關條款作出明確的約定，無論對方的誠信如何，使自己風險降低到最低線，這也是經濟活動中必要的一種風險防范意識。四、一般僅注重合同的靜態(tài)管理，而忽視合同的動態(tài)管理。企業(yè)在簽訂合同前，雖然注意審查合同對方當事人的資信和履約能力，但一般是從對方當事人以往履約行為和注冊資本、生產規(guī)模等方面進行審查的。而合同的履行是一個動態(tài)的過程，包括簽約、交貨、驗收、結算等環(huán)節(jié)，對方當事人的資信到底如何，是在合同履行過程中體現出來的，對方當事人以往履約行為和注冊資本、生產規(guī)模等方面僅僅能反映其過去的資信狀況，當事人過去的資信和履約能力強并不能證明其對當前簽訂的合同履約資信和能力就高，因此，注重簽約時對方當事人的資信調查和合同文本的審查，而忽略合同從簽約、交貨、驗收到結算等環(huán)節(jié)的管理，是無法作好合同管理工作，也無法保障企業(yè)合法權益。五、合同簽訂履行監(jiān)控制度不完善。合同履行指的是合同規(guī)定義務的執(zhí)行，表現為當事人執(zhí)行合同義務的行為。履行監(jiān)控，是為保護合同的正當履行，而建立的相應合同執(zhí)行的調整和控制制度。為保證公司或企業(yè)的合同能夠得到有效執(zhí)行，保證公司的正常運轉，一些中小企業(yè)也建立了相應的合同管理機構或相應的法律顧問制度，但由于和各業(yè)務職能部門協調或深入監(jiān)控的程度不同，致使合同履行中因為不到位的管理，而使好的制度不能取得好的結果。作為領導者和決策者，一定要意識到合同制度已經逐漸成為企業(yè)管理的必要手段，一定要將這種管理制度落實到實處并且加以貫徹，而不僅僅只是當成一種擺設。而是要落實合同管理的機構、人員和制度，建立健全合同臺賬、檔案制度，使合同管理逐步規(guī)范化、從而規(guī)范企業(yè)的簽約和履行行為，堵塞漏洞。六、合同履約率不理想。導致合同履約情況不理想的原因較多，但企業(yè)自身市場經營人員素質不高，文化水平偏低，法律知識貧乏，往往在合同簽訂前不調查對方資信情況，落入對方設下的'合同騙局”，是比較重要的原因。企業(yè)一定要注重培養(yǎng)一支懂法律、懂合同的經營隊伍，提高信用觀念，規(guī)范營銷行為，才能使企業(yè)得到穩(wěn)定的發(fā)展。在企業(yè)經營中，除了正常的合同規(guī)范管理外，還應注意一種極端的情況，那就是合同欺詐，合同欺詐的表現：（1）以預付款或定金、押金的方式騙取貨款；（2）編造合理的理由，侵吞押金或相應資金；（3）偽造證件或資信情況，假冒特定身份，騙取合同資金等；（4）通過中介組織設立廣告騙局；（5）假為購貨，實為出貨騙款；（6）虛構標的，騙取己方信任，獲取資金。七、企業(yè)合同管理踉不上時代步伐隨著全球經濟一體化和網絡經濟的發(fā)展，企業(yè)在采購、產品銷售等方面將越來越依賴網絡，其在簽約前和履約過程中對對方當事人資信和履約能力的審查將越來越困難，如果企業(yè)仍停留在傳統(tǒng)的合同管理模式上，是根本無法生存下去的。第三節(jié)、企業(yè)如何通過建立合同的管理制度來防范法律風險的產生市場經濟是法治經濟、契約經濟，合同是商品經濟的產物，是商品交換的法律表現形式。現代企業(yè)的經濟往來，主要是通過合同形式進行的，所以，合同管理作為現代企業(yè)法律顧問制度的重要內容之一，能否實施有效管理把好合同關，是現化企業(yè)經營管理成敗的一個重要因素。合同管理的具體內容合同關系自始至終是一種法律關系，所以現代企業(yè)的合同管理也應當是自始至終的全過程的、全方位的管理。根據多年來我在為企業(yè)做的合同管理實踐，合同管理應做好如下幾項工作：一、建立健全規(guī)章制度。要使合同管理規(guī)范化、科學化、法律化，首先要從完善制度人手，制定切實可行的合同管理制度，使管理工作有章可循。合同管理制度的主要內容應包括：合同的歸口管理，合同資信調查、簽訂、審批、會簽、審查、登記、備案，法人授權委托辦法，合同示范文本管理，合同專用章管理，合同履行與糾分處理，合同定期統(tǒng)計與考核檢查，合同管理人員培訓，合同管理獎懲與掛鉤考核等。企業(yè)通過建立合同管理制度，做到管理層次清楚、職責明確、程序規(guī)范，從而使合同的簽訂、履行、考核、糾紛處理都處于有效的控制狀態(tài)。二、加強合同管理人員的培訓教育。合同管理人員的業(yè)務素質的高低，直接影響著合同管理的質量。通過學習培訓，使合同管理人員掌握合同法律知識和簽約技巧，堅持持證上崗和年檢考核制度，這不但增強了合同管理人員的責任感，也提高了合同法律意識。下面具體講對簽約人員應掌握的簽約技巧。合同法的內容博大精深，我們在這里僅就與公司日常經營活動關系最密切的，合同的簽訂、履行過程中的風險防范問題，與大家共同探討。嚴格來說，合同的簽訂和履行還應包括合同締約過失責任和履行協助義務的內容。在這里我們不涉及這個方面的內容。合同有多種形式，我們強調合同應以書面的形式簽訂。簽訂書面合同的重要性體現在以下方面：首先，它是雙方存在合同關系的重要證據，有利于保護雙方的權益；其次，避免雙方履行過程中產生爭議；再次，預防合作方對業(yè)務員的職務行為不予認可。一、合同的簽訂過程中的風險防范（一）、簽訂前對合作對象的審查（調查）了解合作對象的基本情況，有助于在簽訂合同的時候，在供貨及付款條件上采取相應的對策，避免風險的發(fā)生。1、了解合作方的基本情況，保留其營業(yè)執(zhí)照復印件，如果合作方是個人，應詳細記錄其身份證號碼、家庭住址、電話。了解這些信息有利于我方更好地履行合同，同時，當出理糾紛的時候，有利于我方的訴訟和法院的執(zhí)行。2、審查合作方有無簽約資格。我國法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定，沒有從業(yè)資格的單位和個人不得從事特定的業(yè)務，如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同將給我方帶來經濟損失。（無效合同的處理方法：合同法第五十八條，合同無效，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任）。3、調查合作方的商業(yè)信譽和履約能力。盡可能對合作方進行實地考察，或者委托專業(yè)調查機構對其資信情況進行調查。（二）、合同各主要條款的審查我們主張，一切合同都應當采取書面的形式訂立。訂立合同時，要力爭做到用詞準確，表達清楚，約定明確，避免產生歧義。對于重要的合同條款，要仔細斟酌。大家也許要說了：我不是學法律的，也不是整天和文字打交道，要求我把合同訂得如此完美，這個標準是不是太高了。我們認為，只要掌握一定的法律知識，充分結合自身的經營特點，不斷地總結經驗，加上認真負責的態(tài)度，在座的每一個人都可以把合同訂好。對合同條款的審查，不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實質內容。對文字表述的審查能力也許不是一時半會就能提高的，但是對條款實質內容的審查卻是每個人都可以做得到的。1、規(guī)格條款：對于多規(guī)格產品尤其要注意。我們在與客戶協商的時候，要對各型號產品的具體規(guī)格做出說明，同時詳細了解客戶的需要。避免供需之間出現差錯2、質量標準條款：根據我方的產品質量情況明確約定質量標準，并約定質量異議提出的期限。同時應認真審查合同中約定的標準和客戶的需求是否一致。案例一、天虹公司生產Z型鋼，Z型鋼可以用A、B兩種標準制造?？蛻裘鞔_指出Z型鋼的指標必須符合B標準，并將B標準做為合同的附件?？墒菢I(yè)務員在合同的產品質量標準一欄，填上了A標準。車間也按照A標準生產了該批貨物?？蛻羰肇浐筮M行化驗，發(fā)現各項指標不符，要求天虹公司承擔違約責任。請問：天虹公司主張A標準是經過雙方的協商才寫入合同的，應按A標準供貨。能否得到法院的支持呢？（本案例屬對合同條款有爭議?！逗贤ā返?25條規(guī)定：當事人對合同條款有爭議的，應當按照合同所使用的詞句，合同的條款，合同的目的，交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。由此可見，雙方當時的真實意思就是依附件中約定的標準生產，天虹公司的主張不能成立。）3、包裝條款。對于購貨方提出的特殊包裝方法應當引起足夠的重視。4、交付方式條款（送貨條款）如果貨物送往本地，當明確約定送貨地點，這關系到糾紛處理時法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應列明收貨方的經辦人的姓名。這樣做的目的是防止經辦人離開后，對方不承認收貨的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。施工企業(yè)人員的變動較為頻繁，當對方更換新的經辦人時，應當要求對方提供授權委托書。案例二、深圳一公司在北京承包工程，當事人向該公司在北京的工地送貨，但是合同中沒有約定送貨地點，當事人的送貨單和對方的收料單上也都沒有注明送貨的地點。請問糾紛發(fā)生后，當事人應向哪能個法院起訴？當事人向合同履行地北京工地所在地的法院起訴。但是，法官從書面材料看不出明確的合同履行地。因此，審查后不予在北京立案，要求到該公司所在地深圳立案。由此給當事人帶來了許多的麻煩和經濟上的損失。本案例是我所最近接手的一宗案件。經我們采取補救措施，本案已經在北京立案。如果本案中，雙方沒有實際履行合同，即當事人還沒有送貨，那么事情的處理就會變得更加地困難。5、付款條款：應明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。案例三、請說出以下表述的不足之處：A：季付B：甲方收到貨物后付款C：檢驗合格后付款D：結算期限：月結30天6、違約責任條款：如果合同由合作方草擬，則應當注意審查有無不平等的違約責任條款和加重我方責任的違約責任條款。7、爭議處理條款（1）約定訴訟管轄地，爭取在我方所在地法院起訴。訴訟管轄地的約定要明確。當事人是否可以任意約定管轄的法院呢？《中華人民共和國民事訴訟法》第25條，對此做了明確規(guī)定。只有以下五個地方的法院可供當事人協議管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。約定管轄常見的錯誤有：1、表述不清楚，容易產生岐義，如：“如果發(fā)生爭議，可由雙方各所在地法院管轄”；2、約定由上述五個地方以外的法院管轄；3、約定違反了級別管轄的規(guī)定，如普通案件約定由某地中級人民法院管轄；4、約定違反了專屬管轄的規(guī)定。案例四、合作雙方對訴訟管轄的約定作了如下的約定：“如果發(fā)生爭議，可由雙方各所在地法院管轄。”如出現爭議，請問原告應向那個地方的人民法院起訴？本案在原告所在地立案后，被立案法院移送到被告所在地法院。理由是，雙方對管轄地約定不明。（2）如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個仲裁機構，而且該仲裁機構必須客觀存在，否則將導致條款無效：案例五、合同中關于爭議解決方法做了如下約定：“…協商不成，由雙方共同提交北京市西城區(qū)仲裁委員會仲裁。”請問，如果合同履行中出現糾紛，雙方經協商不成，應當如何解決？可不可以將本案提交北京市西城區(qū)仲裁委員會仲裁？（我國仲裁機構設立的原則：《仲裁法》第十條規(guī)定：仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設立，也可以根據需要在其他設區(qū)的市設立，不按行政區(qū)劃層層設立。從此可以看出，縣一級人民政府所在地不設立仲裁機構的。北京市的各區(qū)政府相當于縣一級人民政府）8、在這里特別提醒！貨物所有權約定條款的運用。約定了貨物的所有權仍歸我方的情況下，我方可以基于物權而擁有請求返還，請求損害賠償等權利。9、對于對方提供的格式合同應特別注意：要應勢而變，不可以不加審查地完全適當其條款。（三）、簽訂時的注意事項1、合作方應加蓋其單位的公章；或者合作方的經辦人應提供加蓋了其單位公章的簽約授權委托書。（加蓋分公司章是否有效？加蓋部門章是否有效？部門經理的簽字是否有效？）2、加蓋的公章應清晰可辨。3、合同文本經過修改的，應由雙方在修改過的地方蓋章確認。4、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復印件。（四）、擔保合同：為了防范風險，在與合作方簽訂合同的時候，應盡量取得對方提供的擔保。關于擔保合同我們應注意以下幾個問題1、擔保合同的當事人：擔保人不一定是本合同的一方當事人，在保證擔保合同中，擔保人只能是本合同以外的第三人。2、哪些財產可以用于提供擔保？案例六、請選擇：A：東成鄉(xiāng)西就村的5畝耕地。B：301醫(yī)院的救護車。C：五湖公司的貨車，現正被法院扣押。D：301醫(yī)院院長的座騎奧迪A6?！稉７ā返谌邨l規(guī)定，下列財產不得抵押：一、土地所有權；二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，（擔保法關