國際技術(shù)與服務(wù)貿(mào)易ch4

國際技術(shù)與服務(wù)貿(mào)易第四章

國際技術(shù)貿(mào)易

合同條款及交易程序?qū)W習(xí)目標(biāo)掌握技術(shù)許可合同的概念和種類熟悉國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容了解專利、商標(biāo)及專有技術(shù)許可的特殊條款內(nèi)容了解技術(shù)許可合同中的限制性條款問題了解國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序第一節(jié)技術(shù)許可合同的概念和種類技術(shù)貿(mào)易合同的概念技術(shù)貿(mào)易合同是當(dāng)事雙方為實(shí)現(xiàn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓特定目的而締結(jié)的規(guī)定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律文件。技術(shù)貿(mào)易合同的主體根據(jù)《中華人民共和國對外貿(mào)易法》規(guī)定，對外貿(mào)易經(jīng)營者是依法辦理工商登記或者其他執(zhí)業(yè)手續(xù)，依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定從事對外貿(mào)易經(jīng)營活動(dòng)的法人、其他組織或者個(gè)人。第一節(jié)技術(shù)許可合同的概念和種類技術(shù)貿(mào)易合同主體的稱呼根據(jù)合同性質(zhì)不同具體稱呼分為：許可方（Licensor）&被許可方（Licensee）供方（Supplier）&受方（Recipient）買方（Buyer）&賣方（Seller）出口方（Exporter）&引進(jìn)方（Importer）轉(zhuǎn)讓方（Transferor）&受讓方（Trustee）合同正式稱呼：首次出現(xiàn)時(shí)使用當(dāng)事人的法定名稱，再次出現(xiàn)可以簡稱甲方或者乙方。第一節(jié)技術(shù)許可合同的概念和種類技術(shù)貿(mào)易合同的特點(diǎn)：1、技術(shù)貿(mào)易合同除適用合同法的一般原則外，還適用工業(yè)產(chǎn)權(quán)法，特別是技術(shù)轉(zhuǎn)讓法的有關(guān)規(guī)定。2、因?yàn)榧夹g(shù)交易不單單是技術(shù)商品的買賣，還涉及到技術(shù)的傳授、吸收并轉(zhuǎn)換為生產(chǎn)的過程，所以技術(shù)貿(mào)易合同比一般的商品合同周期長。（我國規(guī)定不得超過10年）3、內(nèi)容復(fù)雜、綜合性強(qiáng)、涉及面廣第一節(jié)技術(shù)許可合同的概念和種類國際技術(shù)貿(mào)易合同的種類：許可合同技術(shù)服務(wù)和技術(shù)咨詢合同技術(shù)開發(fā)合同合資與合作經(jīng)營合同交鑰匙合同合作生產(chǎn)合同與貨物買賣有關(guān)的合同第一節(jié)技術(shù)許可合同的概念和種類簽訂技術(shù)貿(mào)易合同應(yīng)注意的問題：1、合同必須以正式書面形式訂立2、合同內(nèi)容應(yīng)完整、明確3、合同應(yīng)爭取在平等互利的基礎(chǔ)上簽訂4、合同使用文字應(yīng)該準(zhǔn)確，條款之間應(yīng)嚴(yán)格一致第一節(jié)技術(shù)許可合同的概念和種類技術(shù)許可合同的概念：

技術(shù)許可合同是雙方當(dāng)事人為共同實(shí)現(xiàn)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專有技術(shù)的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的特定目標(biāo)而規(guī)定雙方權(quán)利和義務(wù)的法律性文件。第一節(jié)技術(shù)許可合同的概念和種類技術(shù)許可合同的種類：普通許可合同排他許可合同獨(dú)占許可合同分許可合同交叉許可合同第一節(jié)技術(shù)許可合同的概念和種類普通許可合同（SimpleLicenseContract）又稱非獨(dú)占許可合同（Non-exclusiveContract）排他許可合同（SoleLicenseContract）又稱全權(quán)許可合同排除第三方使用的權(quán)利獨(dú)占許可合同（ExclusiveLicenseContract）使用費(fèi)要高60%~100%第一節(jié)技術(shù)許可合同的概念和種類分許可合同（Sub-licenseContract）又稱從屬許可合同交叉許可合同（CrossLicenseContract）又稱交換許可合同第一節(jié)技術(shù)許可合同的概念和種類第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容合同的一般條款：1、序文包括合同的名稱、編號、簽約時(shí)間和地點(diǎn)、雙方當(dāng)事人以及“鑒于條款”。作用是在合同開端就要求當(dāng)事人雙方明確地作出某些法律上的保證。鑒于條款E.g.鑒于乙方擁有設(shè)計(jì)、制造、安裝、銷售XX產(chǎn)品的專有技術(shù)；鑒于乙方有權(quán)和同意向甲方轉(zhuǎn)讓上述專有技術(shù)；鑒于甲方希望利用乙方的專有技術(shù)，以設(shè)計(jì)、制造、銷售和出口XX產(chǎn)品，雙方通過友好協(xié)商達(dá)成協(xié)議如下。第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容合同的一般條款：1、序文“鑒于條款”：說明當(dāng)事人的職業(yè)背景，解釋雙方簽訂該合同的理由，陳述許可方擁有權(quán)利的真實(shí)性、合法性及轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，被許可方希望獲得許可方技術(shù)的愿望，表達(dá)雙方為實(shí)現(xiàn)合同目標(biāo)的意愿和所持態(tài)度。注意-許可方的權(quán)力狀況是關(guān)鍵內(nèi)容-鑒于條款與合同正文的關(guān)系鑒于條款與合同正文的地位是有差別的，根據(jù)國際貿(mào)易慣例，如果鑒于條款的敘述與合同正文條款的規(guī)定發(fā)生矛盾，則以合同正文條款為準(zhǔn)。第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容合同的一般條款：2、關(guān)鍵名詞術(shù)語的定義為避免日后產(chǎn)生分歧或爭議，對關(guān)鍵性的名詞、術(shù)語規(guī)定符合合同標(biāo)的的定義。E.g.“專利技術(shù)”是指本合同附件一中所列的技術(shù)，該技術(shù)已于某年某月某日經(jīng)中國專利局批準(zhǔn)，獲得了專利權(quán)，專利號為……。“合同工廠”是指生產(chǎn)合同產(chǎn)品的工廠，該廠在某省某市，名為……工廠?！昂贤a(chǎn)品”指本合同附件二中所列的產(chǎn)品及其型號和規(guī)格“凈銷售價(jià)”指合同產(chǎn)品的發(fā)票價(jià)格扣除包裝、運(yùn)輸費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、傭金、商業(yè)折扣、稅金和外購件等費(fèi)用后金額。第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容合同的一般條款：2、關(guān)鍵名詞術(shù)語的定義

1984年5月，我國A廠與外方B公司簽訂了一份技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，其中規(guī)定，B公司向A方提供一整套生產(chǎn)若干品種西藥的技術(shù)（包括配方、工藝流程、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)以及質(zhì)量控制等）。A方以提成的方式、按照產(chǎn)品的凈銷售額的5%向B公司支付技術(shù)使用費(fèi)，合同期限是10年。案例第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容合同的一般條款：2、關(guān)鍵名詞術(shù)語的定義但是由于在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中沒有對“產(chǎn)品凈銷售額”這個(gè)概念加以必要的定義，在中方支付提成費(fèi)用時(shí)雙方發(fā)生了爭議。中方認(rèn)為：“產(chǎn)品凈銷售額”=銷售總額-銷售退回-折讓-包裝費(fèi)-運(yùn)輸費(fèi)-保險(xiǎn)費(fèi)-銷售費(fèi)用-稅款外方認(rèn)為：“產(chǎn)品凈銷售額”=銷售總額-銷售退回-折讓這樣雙方產(chǎn)生了分歧，依照中方計(jì)算產(chǎn)品凈銷售額是400萬美元，提成為20萬美元；外方則認(rèn)為凈銷售額應(yīng)為500萬美元，提成為25萬美元。雙方多次交涉最后采用折中的辦法，中方支付了22萬美元解決本案。第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容合同的一般條款：3、轉(zhuǎn)讓技術(shù)的內(nèi)容和范圍4、技術(shù)的價(jià)格和支付（第五章詳述）5、保證——對供方的要求一是要對技術(shù)做出保證二是要對供方轉(zhuǎn)讓技術(shù)的有效性和合法性加以保證基本技術(shù)的確定使用或活動(dòng)的領(lǐng)域制造和銷售地區(qū)的規(guī)定合同的核心內(nèi)容和標(biāo)的第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容合同的一般條款：6、技術(shù)培訓(xùn)在供方出售有關(guān)技術(shù)的同時(shí)，還應(yīng)承擔(dān)為受方培訓(xùn)技術(shù)人員的責(zé)任。7、稅費(fèi)：從技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)中預(yù)先扣除，再將余額支付給技術(shù)供方。——預(yù)提8、考核驗(yàn)收9、附件及其他：附件地位與合同正文相等10、尾部（生效、期限、終止及雙方簽字）第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容合同的特殊條款：專利許可合同的特殊條款：1、專利條款專利內(nèi)容、專利號、申請國別、申請的時(shí)間和有效期2、專利的保持有效條款許可方應(yīng)按期向?qū)＠鞴懿块T繳納年費(fèi)，以保持專利在合同有效期內(nèi)的有效性。3、侵權(quán)的處理

通知的義務(wù)

起訴或應(yīng)訴的義務(wù)

關(guān)于訴訟期間提成費(fèi)的支付第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容合同的特殊條款：商標(biāo)許可合同的特殊條款：1、商標(biāo)的內(nèi)容和特征2、商標(biāo)權(quán)的合法性和有效性3、引進(jìn)方使用商標(biāo)的形式直接使用聯(lián)合使用：上海-Santana聯(lián)結(jié)使用注冊許可使用4、商標(biāo)許可的備案或注冊5、關(guān)于產(chǎn)品的質(zhì)量監(jiān)督權(quán)使用較多第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容合同的特殊條款：專有技術(shù)許可合同的特殊條款：1、保密的內(nèi)容——哪些技術(shù)需要保密2、保密的范圍——對誰保密3、保密的期限——受方承擔(dān)保密義務(wù)的截止日期4、泄密的責(zé)任——承擔(dān)違約責(zé)任的條件、方式、違約賠償?shù)姆秶约斑`約金的數(shù)額第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容關(guān)于技術(shù)許可合同中的限制性條款：

限制性條款也稱限制性商業(yè)條款，是指在國際許可合同中，由技術(shù)許可方對技術(shù)引進(jìn)方施加的、法律所禁止的，造成不合理限制的合同條款或做法。國際技術(shù)貿(mào)易合同的法律適用

合同的適用法律是指合同的成立和解釋受哪一個(gè)國家法律的約束。一般情況下，國際技術(shù)貿(mào)易合同的當(dāng)事人都會希望合同能選擇自己所在國的法律為適用法。第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容國際技術(shù)貿(mào)易合同的法律適用

應(yīng)注意堅(jiān)持以下原則1、當(dāng)事人“意思自治”原則——當(dāng)事人可以協(xié)商選擇合同的適用法律，但要服從當(dāng)事人國家的國內(nèi)法和政策對于法律選擇自由的限制。2、最密切聯(lián)系原則——法院可以確定與合同有最密切聯(lián)系國家的法律作為合同的適用法律。第二節(jié)國際技術(shù)許可合同的條款內(nèi)容國際技術(shù)貿(mào)易爭端解決協(xié)商和調(diào)解解決仲裁解決訴訟解決仲裁與訴訟的區(qū)別1、審理案件機(jī)構(gòu)的性質(zhì)不同。民間、國家機(jī)關(guān)2、仲裁庭的仲裁員由雙方當(dāng)事人指定或由仲裁院指定，而法院的法官是依法產(chǎn)生，由國家任命3、仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力，任何一方不得向任何機(jī)構(gòu)上訴或提出變更，而司法訴訟不同，任何一方不服都可上訴。4、審理程序不同。仲裁一般是雙方事先約定，法院是按法律規(guī)定進(jìn)行。第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序技術(shù)引進(jìn)大體分為三個(gè)階段：準(zhǔn)備、談判、履行合同技術(shù)引進(jìn)前期準(zhǔn)備技術(shù)引進(jìn)談判技術(shù)引進(jìn)合同簽約技術(shù)引進(jìn)合同履行技術(shù)引進(jìn)后消化吸收第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序交易前的準(zhǔn)備階段選擇技術(shù)引進(jìn)項(xiàng)目(項(xiàng)目引進(jìn)的決策過程如下圖)確定目標(biāo)檢查實(shí)施收集資料擬定各種方案技術(shù)可行選擇滿意決策反饋第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序選擇適當(dāng)?shù)馁Q(mào)易方式企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目的技術(shù)特點(diǎn)，自己的具體條件、需求及項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)性來決定技術(shù)引進(jìn)的方式。對供方的調(diào)查和選擇對供方技術(shù)方面的調(diào)查對供方資信調(diào)查對供方法律地位的調(diào)查可行性研究對外詢價(jià)技術(shù)和價(jià)格比較技術(shù)比較：技術(shù)規(guī)格、性能等價(jià)格比價(jià)：不同國外廠商的比較、歷史價(jià)格的比較、地區(qū)價(jià)格的比較、相同價(jià)格的比較第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序從法律的角度而言，供方企業(yè)可分為以下幾種第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序商務(wù)談判階段技術(shù)貿(mào)易談判的特點(diǎn)1、談判雙方不是只追求單方成功的結(jié)局，還期望雙贏的結(jié)果。2、談判的結(jié)果可能是不公平的，但從形式上卻是公平的。3、談判成功的標(biāo)準(zhǔn)不是以對方是否讓利或讓利多少來衡量，而是以雙方是否繼續(xù)保持良好的合作關(guān)系，能否推動(dòng)轉(zhuǎn)讓或許可的技術(shù)產(chǎn)生高效益，各項(xiàng)指標(biāo)均達(dá)到預(yù)期談判的目標(biāo)來衡量。技術(shù)貿(mào)易談判的內(nèi)容

商務(wù)談判、技術(shù)談判第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序商務(wù)談判階段組織準(zhǔn)備組成一個(gè)有力的談判班子，一般包括：項(xiàng)目負(fù)責(zé)人：談判的主發(fā)言人和負(fù)責(zé)人一般由企業(yè)負(fù)責(zé)人承擔(dān)。項(xiàng)目技術(shù)負(fù)責(zé)人：由有關(guān)方面的專家組成，負(fù)責(zé)技術(shù)條款的談判項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)負(fù)責(zé)人：通常由財(cái)務(wù)方面的專家組成，也包括營銷專家，負(fù)責(zé)商務(wù)條款的談判。法律專家：通常有熟悉知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法和國際慣例的專家或律師擔(dān)任翻譯：盡量不要由純學(xué)外語的人員擔(dān)任，最好由有工程

技術(shù)背景和國際貿(mào)易知識，外語水平較高的人擔(dān)任。第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序商務(wù)談判階段準(zhǔn)備資料制定談判計(jì)劃

談判的總體設(shè)想，談判的內(nèi)容主次和先后順序，談判要達(dá)到的最高目標(biāo)和最低目標(biāo)，談判的時(shí)間安排擬定談判方案

談判方案是談判計(jì)劃的進(jìn)一步具體化，它較詳細(xì)的擬定出談判的方針和策略。對于合同條款哪些是要爭取的，哪些是可以讓步的，什么時(shí)間開始讓步，讓到什么程度，這些都需要在談判方案中仔細(xì)考慮和認(rèn)真研究。第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序商務(wù)談判的程序開局：各自介紹詢盤：雙方探測、摸底階段發(fā)盤：雙方報(bào)價(jià)，爭鋒相對階段還盤：磋商階段接受：建立在讓步或妥協(xié)的基礎(chǔ)上簽約

不是每次談判都能當(dāng)場成交，有很多交易需要經(jīng)過多次談判才能最后達(dá)成協(xié)議。第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序商務(wù)談判的策略和技巧策略順應(yīng)策略、對抗策略、合作策略、掌握主動(dòng)策略、掌握好休會的時(shí)機(jī)策略、利用競爭逼對方讓步策略、出其不意策略、最后通牒策略、調(diào)和策略、撤退策略。技巧指談判人員通過靈活并適宜的運(yùn)用語言、表情、神態(tài)、動(dòng)作、業(yè)務(wù)知識等，是對方在心理上朝著己方期望的目標(biāo)變化的洽談技能。第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序合同的簽訂和履行階段合同的訂立與簽訂——書面形式合同的備案合同的生效、履行與終止注意：合同中未明確問題的解決1、質(zhì)量要求不明確的2、價(jià)格或報(bào)酬不明確的3、履行地點(diǎn)不明確的4、履行期限不明確的5、履行方式不明確的6、履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的。第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易的交易程序合同的簽訂和履行階段合同的訂立與簽訂——書面形式合同的備案合同的生效、履行與終止注意：合同中未明確問題的解決1、質(zhì)量要求不明確的2、價(jià)格或報(bào)酬不明確的3、履行地點(diǎn)不明確的4、履行期限不明確的5、履行方式不明確的6、履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的。本章小結(jié)技術(shù)許可合同是國際技術(shù)貿(mào)易合同的主要的和基本的形式。通常根據(jù)授權(quán)性質(zhì)和使用地域范圍，技術(shù)許可合同可劃分為普通許可合同、排他許可合同、獨(dú)占許可合同、分許可合同和交叉許可合同。在國際技術(shù)貿(mào)易中，雙方當(dāng)事人究竟簽訂哪種類型的許可，要考慮多種因素