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《涉外民事關(guān)系法律適用法》

第一章《涉外民事關(guān)系法律適用法》立法第一節(jié)調(diào)整涉外民事關(guān)系法律的名稱與實證解析

一、調(diào)整涉外民事關(guān)系法律的名稱（一）各國調(diào)整涉外民事關(guān)系法律的名稱1.學(xué)理名稱2、立法名稱德國將其稱為《民法施行法》；日本將其稱為《法例》，2006年更名為《法律適用通則法》；韓國將其稱為《涉外民事關(guān)系法》，2001年更名為《國際私法》；澳大利亞將其稱為《法律選擇法》；保加利亞將其稱為《涉外民事法與家庭法》；南斯拉夫、英格蘭、美國、哈薩克斯坦將其稱為《沖突法》；

約旦、蒙古、越南、埃及、加蓬、阿爾及利亞、意大利、希臘、葡萄牙、俄羅斯、白俄羅斯、秘魯、法國、加拿大魁北克等國家和地區(qū)在《民法》中對調(diào)整涉外民事關(guān)系的法律作了規(guī)定，故將其作為本國《民法》的一部分；泰國、阿拉伯也門共和國、也門、阿拉伯聯(lián)合酋長國、土耳其、馬達加斯加、中非、布隆迪、多哥、突尼斯、捷克斯洛伐克、波蘭、匈牙利、羅馬尼亞、奧地利、列支敦士登、智利、哥斯達黎加、烏拉圭、阿根廷、巴拉圭、美國路易斯安那州等國家和地區(qū)將其稱為《國際私法》。世界性的國際組織和區(qū)域性的國際組織制訂了100多個調(diào)整國家間涉外民事關(guān)系的國際公約，這些公約中涉及涉外民事關(guān)系法律適用問題的公約有40個，解決法律適用問題的公約使用的稱謂主要有兩個：1.法律沖突公約，如1902年《海牙婚姻法律沖突公約》；1930年《解決匯票期票法律沖突公約》；2.法律適用公約，如1958年《海牙國際有體動產(chǎn)買賣所有權(quán)轉(zhuǎn)移法律適用公約》；1978年《海牙夫妻財產(chǎn)制法律適用公約》。在現(xiàn)有的調(diào)整國際民事關(guān)系的公約中，使用法律適用這一稱謂的公約多于使用法律沖突這一稱謂的公約。（二）我國調(diào)整涉外民事關(guān)系法律的名稱1.《各國交涉便法論》。1895年，江南制造局組織翻譯英國人費利摩巴德撰寫的《PrivateInternationalLawOnComity》，美國傳教士傅蘭雅翻譯、錢國祥校對。

2.《國際私法》1903年，李廣平翻譯了日本學(xué)者太田政弘、加藤正雄、石井謹吾撰寫的《國際私法》一書，同年，范迪吉等人翻譯了日本學(xué)者中村太郎所著的《國際私法》。

3.1918年北洋政府制定《法律適用條例》4.《涉外民事關(guān)系法律適用法》《涉外民事關(guān)系法律適用法》起草過程中名稱爭議1．國際私法。廣泛適用；凸顯這部法律的國際性和社會性。2．沖突法。英美學(xué)派的影響；名稱與內(nèi)容一致。3．涉外民事關(guān)系法律適用法。歷史傳統(tǒng)；現(xiàn)實立法。4．涉外民商事關(guān)系法律適用法。調(diào)整對象的廣泛性。5．國際民事關(guān)系法律適用法。單行法；與國際社會接軌。第二節(jié)中國不同歷史時期的《法律適用法》立法一、學(xué)者的觀點1.郭云觀的觀點郭云觀：“中國國際私法沿革概要”，《法律評論》第11卷第2期，1933年11月。一文提出公元651年《永徽律·名例章》“諸化外人”的規(guī)定是中國國際私法的起源。

2盧峻的觀點：1936年《國際私法之理論與實際》

“國際私法之存在，始于何時，迄無可考”?！板?9世紀，商務(wù)漸盛，旅途安謐，內(nèi)外國人往來頻繁，正義和秩序之觀念生，法律之沖突亦生焉”，法律適用法亦應(yīng)運而生。從國家產(chǎn)生至19世紀這一漫長的歷史時期，“國際間之關(guān)系式微，應(yīng)用國際私法之機會亦少，是故數(shù)千年來，國際私法尚在演成時期”。

3.齊湘泉的觀點

中國國際私法起源于漢代

1.冒頓（mòdú）漢高祖死后，冒頓依據(jù)與漢設(shè)定的“昆弟”關(guān)系遣書呂后，要將匈奴“兄弟死，皆取其妻妻之”的“收繼婚”習(xí)俗應(yīng)用于這位高祖遺孀。

2.劉細君“和親”案

3.解憂三嫁烏孫王

4.王昭君與呼韓邪雕陶莫皋的婚姻

5.清末法律適用法立法1888年5月，清廷與德國在北京簽訂《中德人民互相嫁娶歸夫治管轄章程》，規(guī)定：“如有華女嫁德人者，應(yīng)歸其夫治管轄，惟德員應(yīng)將華女嫁德人之事知照該管地方官”；“中國人娶德國婦人，亦應(yīng)援女嫁從夫之例，歸其夫治管轄”?！墩鲁獭肪哂兴菁傲?，“至從前有華女出嫁德人等事，經(jīng)此次定明后，再由領(lǐng)事官補行知照地方官，即為定妥”?！墩鲁獭穼χ袊鴭D女婚嫁德人前后觸犯刑律的審判權(quán)作了規(guī)定，“有華女出嫁德人并未稟請領(lǐng)事官知照地方官者，將來被人控告，應(yīng)歸中國審斷”；“又或該女犯事出嫁德人以前，因而遠嫁異國希圖逃匿者，一經(jīng)查出此情，其所有犯罪之處仍當由中國地方官提訊歸案”。1889年1月12日、2月24日中意兩國就中意人民互相嫁娶歸夫治管轄互換了照會，同樣確立了中意兩國人民之間通婚歸夫治管轄原則。裕庚為滿清貴族、外交官，1895年，任出使日本特命全權(quán)大臣三年，后又任駐法公使6年,在法國娶法國女子為妻。裕德齡為裕庚法國夫人所生，隨父在日本、法國生活六年，不但會外語，還具有開闊的視野和淵博的學(xué)識，精通各國國情，曾是現(xiàn)代舞蹈大師鄧肯的弟子。德齡與妹妹容齡一起成為紫禁城八女官之一，為慈禧與西方國家使節(jié)夫人們交往擔(dān)任翻譯。1907年5月21日與美國駐滬領(lǐng)事館副領(lǐng)事迪厄斯·懷特結(jié)婚。1915年，隨夫赴美。1944年11月22日，德齡在加拿大死于車禍，當時還不到60歲。6.民國時期法律適用法立法1918年北洋政府頒布了《法律適用條例》律師魏文漢于昔年留學(xué)美國時，娶美國女子為妻，嗣因在滬執(zhí)行律師職務(wù)，故眷屬亦住上海。1928年9月20日魏妻以事獨出，經(jīng)過南京路被孔照漳調(diào)戲，鳴捕訴由臨時法院開庭審理。捕房律師稱：在案原告訴人系美籍，依美國法律，凡本國女子嫁與他國人為妻者其祖國國籍并不喪失，故應(yīng)由美國領(lǐng)事觀審。臨時法院推事則宣稱：依中國法律，凡外國女子嫁與華人為妻即取得夫之國籍。本案原告訴人現(xiàn)嫁與華人且夫婦同居中國，故告訴人已取得中國國籍，美領(lǐng)無觀審權(quán)。告訴人之夫魏文漢遂代表其妻聲明：告訴人對于本案應(yīng)否有委員觀審，皆無異議。于是因國籍問題而發(fā)生觀審之爭。

本案中，臨時法院推事宣稱“依中國法律，凡外國女子嫁與華人為妻即取得夫之國籍”中的中國法律，系指《法律適用條例》第2條第1款之規(guī)定，該規(guī)定為：依本條例，適用當事人本國法時，其當事人有多數(shù)之國籍者，依最后取得之國籍定其本國法；但依國籍法，應(yīng)認為中國人者，依中國之法律。參見吳學(xué)義：“國籍之沖突，”《法律評論》第270期，1928年12月。哈同遺產(chǎn)案哈同遺產(chǎn)案是上海歷史上最著名的一次巨額財產(chǎn)繼承糾紛，持續(xù)時間長達16年（1931年—1947年）1931年6月19日，上海的猶太裔房地產(chǎn)大亨哈同（SilasAaronHardoon，1851年—1931年）在愛儷園病故，留下高達一億七千二百萬元的巨額遺產(chǎn)，包括地產(chǎn)460畝，房屋1300幢，以及價值百萬英鎊的珠寶。哈同夫婦沒有親生子女，哈同領(lǐng)養(yǎng)了11名外國孤兒為養(yǎng)子女，均從父姓。羅迦陵則領(lǐng)養(yǎng)了9名中國孤兒為內(nèi)侄子女，均從母姓。哈同的遺囑規(guī)定遺產(chǎn)由中國籍妻子（中法混血）羅迦陵繼承，羅迦陵死后養(yǎng)子女、內(nèi)侄子女每人10萬元，剩余部分喬治得70％，羅弻得30％。僅羅迦陵繳納的遺產(chǎn)稅就達1800萬元。1941年10月3日，羅迦陵去世，其留下的遺囑與哈同遺囑有很大出入：總管家姬覺彌得到400萬元，捐給中國政府950萬元，余款分給養(yǎng)子女和內(nèi)侄子女。于是引發(fā)曠日持久的哈同遺產(chǎn)案。太平洋戰(zhàn)爭爆發(fā)，日軍霸占愛儷園，劫走財物3400萬元。后來，喬治和羅弻達成和解契約，承認第一遺囑合法，第二遺囑僅捐獻政府部分有效，并另給羅友三等若干遺產(chǎn)。1947年，上海地方法院根據(jù)這一和解契約審理結(jié)案，平息了長達16年的遺產(chǎn)糾紛。上海市政府又多次提出征借愛儷園。1949年，喬治逃往香港。不久，新政府征用了愛儷園，在原址上建造中蘇友好大廈（今上海展覽中心）。二、中華人民共和國成立后

涉外民事關(guān)系法律適用立法

我國法律適用法立法，大致可以劃分為三個時期：1949年至1965年為初創(chuàng)期；1966年至1977年為停滯期；1978年至2010年為發(fā)展期。發(fā)展期又可以分為兩個階段：1978年至2000年為涉外民事關(guān)系法律適用法律制度建立階段，這一階段我國調(diào)整涉外民事關(guān)系法律制度從無到有，從政策到法律，奠定了涉外民事關(guān)系法律適用法體系的基礎(chǔ)；

2001年至今為涉外民事關(guān)系的法律適用法律制度發(fā)展階段，我國加入世界貿(mào)易組織后，經(jīng)濟制度實現(xiàn)了向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型，法律適用法也與國際社會接軌，經(jīng)過大規(guī)模的廢、改、立，我國法律適用法初具規(guī)模。2010年《法律適用法》的頒布，提高了我國涉外民事關(guān)系法律適用的層次，建立起我國涉外民事關(guān)系法律適用法律體系。我國加入的國際條約

第三節(jié)《法律適用法》的制定一、“搭車出臺”與“獨立成典”的爭議

含義立法時間法律體系二、《法律適用法》的制定過程專家建議稿，有101條；室內(nèi)稿，有91條；送審稿，有94條；中國政法大學(xué)建議稿，有76條；中國國際私法學(xué)會建議稿，有80條。2010年9月25-26日，天津中國國際私法學(xué)會2010年年會暨中國涉外民事關(guān)系法律適用法研討會2010年10月28日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議第三次審議《涉外民事關(guān)系法律適用法》（草案）并通過該法，《涉外民事關(guān)系法律適用法》在我國成為正式法律?！斗蛇m用法》的制定是我國法制建設(shè)的重要成果，是我國涉外民事關(guān)系法律適用立法的一次質(zhì)變飛躍，我國法律適用法立法從此告別編章式為主、散見式為輔的立法模式，步入以法典化立法為主的新的發(fā)展階段。第二章涉外民事關(guān)系法律適用的一般規(guī)定第一節(jié)《法律適用法》立法宗旨與調(diào)整對象

一、一般規(guī)定的地位與作用一般規(guī)定又稱為總則?，F(xiàn)代國家成文法立法在立法體例設(shè)計上，一般分為總則、分則和附則。

總則是指法律對其所調(diào)整的社會關(guān)系所做的具有統(tǒng)領(lǐng)性、全局性、普遍性的基本原則、基本制度和其他一般問題的規(guī)定，是對整部法律內(nèi)容的概括和綜合，是貫穿于整部法律的靈魂，在整部法律中居于核心地位。

分則是在總則的指導(dǎo)下，結(jié)合具體法律關(guān)系作出的不同于總則的具體規(guī)定，分則的功能是把總則的規(guī)定具體化，把總則確立的原則落實到具體的法律關(guān)系中。分則的規(guī)定既有原則性，又有靈活性，原則性是要保持與總則規(guī)定的一致性，靈活性是對總則的規(guī)定進行擴展、深化。附則是對法律時間效力和空間效力的規(guī)定，有時也規(guī)定本法與其它法律之間的關(guān)系。二、《法律適用法》立法宗旨《法律適用法》第1條：“為了明確涉外民事關(guān)系的法律適用，解決涉外民事爭議，維護當事人合法權(quán)益，制定本法”。《涉外民事關(guān)系法律適用法》的立法宗旨是不唯上、不唯書、只唯實，從我國的實際出發(fā)，適應(yīng)改革發(fā)展穩(wěn)定的要求，著重解決發(fā)生涉外民事爭議較多，各方面意見又比較一致的法律適用問題，對我國多年來行之有效的規(guī)定和做法進行總結(jié)，吸收國際上通行做法和新的發(fā)展成果，進一步完善我國涉外民事關(guān)系法律適用制度，制定出符合我國國情的調(diào)整涉外民事關(guān)系的法律。《法律適用法》立法要求新，站在國際社會涉外民事關(guān)系法律適用立法前沿，吸收各國立法成果，根據(jù)國際經(jīng)濟交往和跨國人員往來的實際情況制定這部法律，和各國已制定的調(diào)整涉外民事關(guān)系的法律相比不陳舊、不保守、不落后；全，涉外民事關(guān)系的各個領(lǐng)域都要納入立法范疇，該規(guī)定的都要作出規(guī)定，能規(guī)定的都要作出規(guī)定；簡，篇章結(jié)構(gòu)嚴謹，文字簡明扼要，條文簡約，言簡意賅，看得懂，做得到，用得上，確保該法具有科學(xué)性、系統(tǒng)性、前瞻性和實用性。三、涉外民事關(guān)系1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條對“涉外民事關(guān)系”作出了解釋：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的，產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系”?！斗蛇m用法（草案）》送審稿的規(guī)定“有下列情形之一的，為涉外民事關(guān)系：(一)民事關(guān)系的一方是外國人、無國籍人、外國法人、國際組織、外國國家；(二)民事關(guān)系一方的住所、經(jīng)常居住地或者營業(yè)所位于中華人民共和國領(lǐng)域外；(三)民事關(guān)系的標的在中華人民共和國領(lǐng)域外，或者爭議標的物移轉(zhuǎn)越出一國國界；(四)產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外”。送審稿與最高人民法院司法解釋相比有兩點突破：（1）明確了涉外民事關(guān)系當事人的范圍。涉外民事關(guān)系的當事人不僅指外國自然人和外國法人，要包括無國籍人、外國國家和國際組織；（2）住所、經(jīng)常居住地或者營業(yè)所成為判斷涉外民事關(guān)系的重要連接點，具有中國國籍的公民，住所、經(jīng)常居住地位于中華人民共和國領(lǐng)域外，具有中國國籍的法人，營業(yè)所位于中華人民共和國領(lǐng)域外，與住所、經(jīng)常居住地位于中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的公民、法人，營業(yè)所位于中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的中國法人之間所發(fā)生的民事關(guān)系，都是涉外民事關(guān)系。

最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）2012年12月28日法釋〔2012〕24號第一條民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關(guān)系：

（一）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；

（二）當事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；

（三）標的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；

（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；

（五）可以認定為涉外民事關(guān)系的其他情形。杜濤：法律適用規(guī)則的強制性抑或選擇性——我國涉外民事法律適用法的立法選擇，《清華法學(xué)》2010,04徐鵬：“論沖突規(guī)則的任意性適用——以民事訴訟程序為視角”，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第4期。張春良：程序法視野下的沖突規(guī)則適用宋曉：“論沖突規(guī)范的依職權(quán)適用性質(zhì)”，載《中國國際私法與比較法年刊》(第10卷)四、《法律適用法》與國際條約的關(guān)系涉外民事關(guān)系的法律調(diào)整有兩種方法：一種是間接調(diào)整，根據(jù)法律適用規(guī)范的指引確定準據(jù)法，由準據(jù)法確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)。

采用間接的方法調(diào)整涉外民事關(guān)系，已經(jīng)有了數(shù)千年的歷史，古巴比倫王國第六代國王漢謨拉比（公元前1792年-1750年在位）頒布的迄今為止被認為是世界上第一部成文法典的《漢謨拉比法典》，就有了法律適用的規(guī)定：漢莫拉比法典調(diào)整所有發(fā)生在巴比倫的合同，而無需考慮當事人的屬人法。但是，婚姻能力問題應(yīng)考慮當事人宗教法，若該宗教也屬于太陽神或司法神。若該當事人的信仰不屬于上述兩者之一，則漢莫拉比法典適用。不論屬于何種信仰，婚姻形式，若發(fā)生在巴比倫，則須受到婚姻舉行地法規(guī)范。在古希臘等國家的立法中，也不乏法律適用規(guī)范。古希臘調(diào)整涉外民商事關(guān)系的法律與實踐，《美中法律評論》2007年第4期巴托魯斯《法律沖突論》序《武大國際法評論》第十二卷《法律沖突論》《武大國際法評論》第十二卷直接調(diào)整，適用國際條約或者國際慣例直接確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)。統(tǒng)一實體規(guī)范，是指能夠直接規(guī)定國際民事法律關(guān)系當事人權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范，一般體現(xiàn)在國際條約和國際慣例在我國，民商事國際條約直接適用。《法律適用法》對國際條約適用不做規(guī)定的原因有：1.國際條約在一國的地位及條約在一國的適用應(yīng)該在憲法、立法法、條約締結(jié)法中作出規(guī)定，不應(yīng)在部門法中作出規(guī)定。2.調(diào)整涉外民事關(guān)系的實體性國際條約，是否應(yīng)該優(yōu)先適用，爭議很大。學(xué)者們有主張優(yōu)先適用的，也有主張與國內(nèi)法平等適用的，兩種意見難分伯仲。3.國際條約的適用有兩種方法，一種方法是采納，采納是指一國締結(jié)或者加入的國際條約在國內(nèi)之間發(fā)生效力，不需要將國際法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。第二種方法是轉(zhuǎn)化，轉(zhuǎn)化是指一國對本國締結(jié)或者加入的國際條約，國內(nèi)立法機關(guān)通過立法程序?qū)⑵浼{入到國內(nèi)法律體系中，轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律，或者具有國內(nèi)法律的效力，方能適用。我國對國際條約的適用，尚未制定統(tǒng)一的適用規(guī)則，多數(shù)采用采納方式適用，部分采用轉(zhuǎn)化方式適用，極少數(shù)條約同時采用了采納、轉(zhuǎn)化方式適用。國際條約的適用，應(yīng)該有一個統(tǒng)一的規(guī)定，不應(yīng)該政出多門，每個部門法都對與本部門有關(guān)的國際條約的適用作出規(guī)定。4.國際條約可以進行多種分類，而各種分類尚未有確定的標準。在法理上，學(xué)者們主張民商事國際條約在我國可以直接適用，但哪些國際條約屬于民商事國際條約范疇，同樣沒有確定的標準。對于政治性國際條約能否直接適用，學(xué)者的觀點嚴重對立，有學(xué)者主張在我國可以直接適用，優(yōu)先適用；有學(xué)者主張不能直接適用，五、《法律適用法》與國際慣例的關(guān)系《法律適用法》對國際慣例適用不做規(guī)定其他原因有：1．各國《法律適用法》對國際慣例的適用大都不做規(guī)定，我國法律對國際慣例的適用作出規(guī)定，不是畫龍點睛而是畫蛇添足，《法律適用法》對國際慣例適用不做規(guī)定符合國際通行規(guī)則；2．《民法通則》第142條第3款關(guān)于國際慣例適用的規(guī)定，學(xué)者們普遍認為是拾遺補缺，彌補我國立法的不足。其實不然。3.公共秩序能否排斥國際慣例的適用在我國是一個有爭議的問題?！睹穹ㄍ▌t》第150條“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”，根據(jù)該條規(guī)定，國際慣例的適用違背我國公共秩序的，可以排除適用。4.國際慣例是否是法律。第二節(jié)最密切聯(lián)系原則為涉外民事關(guān)系法律適用總的補充原則一、最密切聯(lián)系原則從基本原則到總的補充原則的由來《法律適用法（草案）》第二次審議稿第2條規(guī)定，“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系的法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”。第3條第1款規(guī)定，“涉外民事關(guān)系適用的法律，應(yīng)當與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系”，第2款規(guī)定，“本法或者其他法律對涉外民事關(guān)系的法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律”。

《法律適用法》第2條規(guī)定，“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律”。從該條規(guī)定可以看出，第二次審議稿中的第2條和第3條合并為一個條款，最密切聯(lián)系原則變更為涉外民事關(guān)系法律適用總的補充原則，這樣一來，最密切聯(lián)系原則與意思自治原則的關(guān)系、與《法律適用法》規(guī)定的法律適用規(guī)則的關(guān)系就捋順了，法條之間相互協(xié)調(diào)了。二、最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生與演進20世紀，美國沖突法革命的重要成果是創(chuàng)立了最密切聯(lián)系原則。最密切聯(lián)系原則是指一國法院審理涉外民事案件，在當事人沒有選擇爭議適用何國法律或者選擇無效情況下，法官權(quán)衡案件與相關(guān)國家的聯(lián)系，從中找出與案件有最密切聯(lián)系原則因素，根據(jù)最密切聯(lián)系連接點指引，法官確定案件應(yīng)適用的準據(jù)法。最密切聯(lián)系原則拋棄了完全依賴單一客觀連接點確定準據(jù)法的機械和僵化，對案件進行多方位的綜合考察，把法官的公正意識和與案件有關(guān)的各種連接因素有機結(jié)合，強化法律適用的靈活性，追求法律適用的合理性，實現(xiàn)了“沖突法正義”向“實體法正義”的轉(zhuǎn)型，在法律選擇方法上可謂一次成功的突破。創(chuàng)立最密切聯(lián)系理論的殊榮歸功于美國哥倫比亞大學(xué)教授里斯（WillisL.M.Reese）。德國學(xué)者弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼（FriedrichKarlSavigny）1849年創(chuàng)立“法律關(guān)系本座說”，奠定基礎(chǔ)。1880年，英國學(xué)者韋斯特萊克在《國際私法論》（ATreatiseonPrivateInternationalLaw）一書中論及合同法律適用時提出“在英國選擇支配合同內(nèi)在有效性和合同效果的法律應(yīng)基于實質(zhì)意義的考慮，優(yōu)先選擇與交易有最真實聯(lián)系的那個國家的法律，而不是諸如合同締結(jié)地法”在世界范圍內(nèi)第一個踐行最密切聯(lián)系原則的人是美國紐約州法院法官富德（Fuld）。奧汀訴奧汀案（Autenv.Auten）案1963年，富德法官在貝柯克訴杰克遜案（Babcockv.Jackson）的審理中，延續(xù)了最密切聯(lián)系思想，再次否定了侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法規(guī)則

1971年，里斯完成了美國《沖突法重述（第二次）》編纂，在這部法律中，里斯理論化、系統(tǒng)化、規(guī)范化了最密切聯(lián)系原則1946年《希臘民法典》第25條作出了這樣的規(guī)定，“契約債務(wù)人適用當事人自愿受制的法律，如果沒有這種法律，適用按照全部具體情況對該契約適當?shù)姆伞薄Ｔ摋l規(guī)定雖然沒有使用最密切聯(lián)系原則這一稱謂，但該規(guī)定的內(nèi)容與英國的合同“自體法”如出一轍，與美國的最密切聯(lián)系原則別無二致。三、各國立法和國際條約對最密切聯(lián)系原則的采納（一）各國立法采納最密切聯(lián)系原則的情況1.奧地利等國家將最密切聯(lián)系原則作為法律適用基本原則規(guī)定下來，適用于法律適用法調(diào)整的所有領(lǐng)域；2.瑞士將最密切聯(lián)系原則作為一般法律原則規(guī)定，采用排除方式規(guī)定少數(shù)不適用該原則的情況；3.英美法系國家采用靈活的方法適用最密切聯(lián)系原則，法官在審理案件時，有權(quán)依案件的具體情況就案件與哪一國家有最密切聯(lián)系進行裁量，并決定是否適用最密切聯(lián)系原則。這是一種柔性方式4.希臘、法國等國家規(guī)定最密切聯(lián)系原則僅適用于合同領(lǐng)域。（二）國際條約采納最密切聯(lián)系原則的情況（三）我國采納最密切聯(lián)系原則的情況1985年《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》第5條規(guī)定1986年《中華人民共和國民法通則》第145條、第148條的規(guī)定1992年《中華人民共和國海商法》第269條、1995年《中華人民共和國民用航空法》第188條規(guī)定，合同當事人可以選擇合同爭議所適用的法律，當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。最高人民法院司法解釋1988年，《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》對最密切聯(lián)系原則是適用做了以下規(guī)定：1.有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法（第182條）；2.當事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。當事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所（第183條）；3.當事人有二個以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準；當事人沒有營業(yè)所的，以其住所或者經(jīng)常居住地為準（第185條）；4.父母子女相互之間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關(guān)系的人之間的扶養(yǎng)，應(yīng)當適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律。扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系（第189條）；5.依法應(yīng)當適用的外國法律，如果該外國不同地區(qū)實施不同的法律的，依據(jù)該國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應(yīng)適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律（第192條）。2007年最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定《法律適用法》將最密切聯(lián)系原則規(guī)定為涉外民事關(guān)系法律適用總的補充原則，法律意義重大而深遠。1.提升了最密切聯(lián)系原則的地位，將其由具體涉外民事關(guān)系法律選擇規(guī)則上升為法律適用一般原則，可以適用于涉外民事關(guān)系所有領(lǐng)域。2.確定了涉外民事關(guān)系法律適用的順序。3.立法技術(shù)嫻熟，法律調(diào)整范圍周延，確保涉外民事關(guān)系法律適用有法可依。4.公權(quán)力對私權(quán)領(lǐng)域事項干預(yù)減弱，符合社會發(fā)展趨勢。第三節(jié)意思自治原則提升為涉外民事關(guān)系

法律適用基本原則一、意思自治原則的產(chǎn)生與演進意思自治原則導(dǎo)源于“商品生產(chǎn)者社會的第一個世界法律”羅馬法，羅馬法雖然沒有將意思自治原則提到民法特別是合同法基本原則的高度來看待,但羅馬法孕育了意思自治原則的思想和精神。16世紀,發(fā)源于意大利的人文法學(xué)在法國迅速崛起，廣為傳播意思自治理念。在人文法學(xué)創(chuàng)始人阿爾恰托的影響下，法國產(chǎn)生了人文主義法學(xué)家群體，杜摩林（CharlesDumoulin，1500—1566)是這個群體的杰出代表。杜摩林在法律適用法領(lǐng)域很有建樹，1525年在回答加涅夫婦提出的夫妻財產(chǎn)關(guān)系適用何國法律問題時，提出全部財產(chǎn)適用夫婦結(jié)婚時的共同住所地法，理由是夫妻財產(chǎn)關(guān)系實際上是一種默示契約。在《巴黎習(xí)慣法評述》一書中，杜摩林論述了契約關(guān)系中，應(yīng)該適用當事人自主選擇的習(xí)慣法。因為在他看來，按照契約自由原則，當事人既然可以自由訂立契約，也當然有權(quán)選擇契約適用的法律。

19世紀初，意思自治的理論與當時歐洲資本主義國家法律上的個人本位思想相一致，從而在法國民法典中首先得到了充分的反映。從此以后，意思自治原則就成為自由資本主義時期西方各國民法制度賴以建立的最重要的一塊基石，被奉為神圣的，不可動搖的法律準則。意思自治原則的出現(xiàn)和私有制社會商品經(jīng)濟的勃興具有內(nèi)在的必然聯(lián)系，是商品經(jīng)濟的客觀要求在民法上的必然反映。20世紀，意思自治原則受到了各國立法、司法、理論的普遍關(guān)注，被譽為是目前最優(yōu)的法律選擇原則，其適用范圍不斷擴張。綜觀各國立法及判例，發(fā)軔于合同領(lǐng)域法律適用的當事人意思自治原則，在夫妻財產(chǎn)關(guān)系、繼承、物權(quán)、侵權(quán)行為、不當?shù)美?、信托以及司法管轄、國際商事仲裁等領(lǐng)域已經(jīng)得到不同程度的應(yīng)用，擴張趨勢有增無減，現(xiàn)以成為涉外合同法律適用首要原則。二、各國立法和國際條約對意思自治原則的采納（一）各國立法采納意思自治原則的情況1．意思自治原則作為法律適用基本原則適用于法律適用法的所有領(lǐng)域2．意思自治原則僅適用于合同領(lǐng)域。3．意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域的擴張。4.意思自治原則適用范圍的延展。（二）國際條約采納意思自治原則的情況（三）我國立法對意思自治原則的借鑒和采納1985年頒布的《涉外經(jīng)濟合同法》第5條第1款規(guī)定1986年《民法通則》第145條規(guī)定1999年《合同法》第126條規(guī)定2010年《法律適用法》第3條規(guī)定：“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律”最高人民法院司法解釋2007年最高人民法院頒布了《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》

《規(guī)定》第3條“當事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當以明示的方式進行”《規(guī)定》第4條第2款規(guī)定，當事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當視為當事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律作出選擇。對《法律適用法》第3條的理解“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律”，法學(xué)界存在不同的理解。一種理解是《法律適用法》規(guī)定的意思自治是特定范圍內(nèi)的意思自治，只有在分則中規(guī)定允許當事人意思自治的領(lǐng)域當事人才可以依照法律規(guī)定明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律；另一種理解是《法律適用法》規(guī)定的意思自治是不設(shè)范圍的意思自治，分則中對涉外民事關(guān)系法律適用作出具體規(guī)定的，適用具體規(guī)定，分則中對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定，或者雖作出了具體規(guī)定但只是對該領(lǐng)域部分涉外民事關(guān)系法律適用的規(guī)定，尚有法律沒有規(guī)定的部分，都允許當事人意思自治明示選擇法律。第三節(jié)強制性規(guī)定或者稱為“直接適用的法”一、“直接適用的法”的由來“直接適用的法”是20世紀50年代后期在歐洲發(fā)展起來的一種法律適用理論，創(chuàng)始人是希臘裔法國學(xué)者福勛·弗朗西斯卡基斯(PhocionFrancescakis)。1958年，福勛·弗朗西斯卡基斯發(fā)表《反致理論與國際私法中的體系沖突》一文，提出了“直接適用的法”的概念并進行了闡述。李浩培先生在1984年出版的中國大百科全書法學(xué)卷撰寫的詞條“警察法”，全面介紹了“直接適用的法”的起源、內(nèi)容、判例、立法例以及他本人對“直接適用的法”性質(zhì)的認定1990年徐冬根發(fā)表《論‘直接適用的法’與沖突規(guī)范的關(guān)系》1.“直接適用的法”的概念與特征1.“直接適用的法”的概念與特征“直接適用的法”是由于其自身所體現(xiàn)的立法目的和政策無須通過法院地沖突規(guī)則的援引而必須直接適用于某種涉外民事關(guān)系的強制性法律規(guī)范。強制性適用問題：單邊沖突規(guī)范指引的法律是否是直接適用的法？

二、“直接適用的法”理論爭議2.否認“直接適用的法”存在的觀點。“直接適用的法”，無非是以下3種法律規(guī)范：（1）傳統(tǒng)國際私法理論和實踐中調(diào)整國際民商事關(guān)系的單邊規(guī)范（2）傳統(tǒng)國際私法理論和實踐中經(jīng)過單邊間接規(guī)范的指引而適用的國內(nèi)專門調(diào)整國際民商事關(guān)系民商事直接法律規(guī)范；（3）一個國家為了管理、干預(yù)、控制國際經(jīng)濟關(guān)系而制定的、管理性的國際經(jīng)濟規(guī)范，雖然是直接適用的法律規(guī)范，但是，根本不屬于法律適用法范疇。所謂法律適用法中的“直接適用的法”，只是一些法律適用法論著中不夠明確，不夠科學(xué)的一個概念。在法律適用法領(lǐng)域，并不存在“直接適用的法”。3.肯定“直接適用的法”的觀點肯定“直接適用的法”存在的學(xué)者中，對“直接適用的法”的性質(zhì)認識不同：實體規(guī)范與法律適用規(guī)范，公法規(guī)范與私法規(guī)范，直接規(guī)范與間接規(guī)范，“直接適用的法”效力高于法律適用規(guī)范還是與法律適用規(guī)范具有同等效力三、“直接適用的法”梳理“直接適用的法”是一種新型的法律適用規(guī)范，是一種集單邊法律適用規(guī)范和公共秩序規(guī)范為一體，又有別于單邊法律適用規(guī)范和公共秩序規(guī)范的法律適用規(guī)范?！爸苯舆m用的法”的功能和作用，是排除或者限制外國法的適用，直接適用本國法，最大限度地保護本國國家、法人、公民利益，維護法院地國家公共秩序?！爸苯舆m用的法”是公共秩序規(guī)范，是因為公共秩序規(guī)范有三種表現(xiàn)形式，有對內(nèi)國法予以肯定的積極功能，當法院地國家的某些規(guī)定因其體現(xiàn)國家重大利益、法律與道德的基本原則而在本國范圍內(nèi)具有普遍的強制效力時，法院可以不考慮內(nèi)國法律適用規(guī)范的規(guī)定，直接適用這些法律?！爸苯舆m用的法”規(guī)定本國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定，這是積極的公共秩序規(guī)范。“直接適用的法”是單邊法律適用規(guī)范又不同于一般意義上的單邊法律適用規(guī)范。一般意義上的單邊法律適用規(guī)范規(guī)定涉外民事關(guān)系可適用本國法，也可以適用特定的外國法，“直接適用的法”僅規(guī)定涉外民事關(guān)系強制適用本國法，對外國法律是否強制適用不做規(guī)定，是特殊類型的單邊法律適用規(guī)范。二、公共秩序保留制度（一）公共秩序保留的表現(xiàn)形態(tài)與特點公共秩序保留（thereservationofpublicorder）是指本國法院審理涉外民事案件時，根據(jù)本國的沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用外國法為準據(jù)法，而外國法的適用與本國的公共秩序相抵觸，在這種情況下可以公共秩序保留為由排除外國法的適用。形態(tài)：1.消極的公共秩序保留。

2.積極的公共秩序保留。

3.執(zhí)行程序中的公共秩序保留。特點：1.確定上的屬地性。

2.地域上的差異性。

3.時間上的可變性。

4.內(nèi)容上的不確定性。

5.適用上的主觀性。（二）公共秩序起源及立法14世紀著名的意大利法學(xué)界巴托魯斯在其所著的《論法律沖突》一書中論及了法的域外效力17世紀，胡伯在國家主權(quán)觀念之上提出了國際禮讓說和著名的“胡伯三原則”近年來，有外國學(xué)者提出了超國界公共政策立法上對公共政策最早作出規(guī)定的當推1804年《法國民法典》（三）我國公共秩序保留的立法與理論

1918年《法律適用條例》1950年，中央人民政府法律委員會在《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》1986年《民法通則》第150條規(guī)定1992年《海商法》第276條規(guī)定1995年《民用航空法》第190條規(guī)定2007年《民事訴訟法》第266條規(guī)定2010年《法律適用法》對公共秩序做了兩條規(guī)定：第4條“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定”；第5條“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律”。公共秩序保留認定的主觀說和客觀說國際慣例能否依公共秩序保留排除海南省木材公司訴新加坡泰坦船務(wù)私人有限公司、新加坡達斌(私人)有限公司提單欺詐損害賠償糾紛案教材P42-43排除外國法適用，應(yīng)適用何國法？第四節(jié)區(qū)際法律沖突與法律適用1.區(qū)際法律沖突（interregionalconflictlaws）是指一個國家不同地區(qū)因法律制度不同分成不同的獨立法域，不同法域法律制度之間發(fā)生的法律沖突。2.區(qū)際法律沖突包括兩種形式：（1）一國內(nèi)部不同法域之間的民商事交往中產(chǎn)生的法律適用上的沖突；（2）一國法院審理涉外民事案件，根據(jù)本國法律適用規(guī)范的指引，應(yīng)適用外國法作為解決爭議，確定當事人之間權(quán)利義務(wù)的準據(jù)法。法律適用規(guī)范指向的外國是一個多法域國家，各法域之間因法律規(guī)定不同存在區(qū)際法律沖突，在該種情況下，產(chǎn)生了適用哪一法域法律的沖突。3.區(qū)際法律沖突解決方法1．直接依據(jù)法院地法律適用規(guī)范中的連接點確定準據(jù)法2．根據(jù)多法域國家的區(qū)際法律適用法確定準據(jù)法3.依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法4.采用有條件選擇性法律適用規(guī)范解決多法域國家準據(jù)法的確定2010年《中華人民共和國法律適用法》第6條規(guī)定，“涉外民事關(guān)系適用外國法律，該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻?，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律”。第五節(jié)訴訟時效一、訴訟時效法律沖突時效是指法律規(guī)定的某種事實狀態(tài)經(jīng)過法定時間而產(chǎn)生一定法律后果的法律制度。訴訟時效是指民事權(quán)利人在法定時效期間內(nèi)不行使權(quán)利，時效期間屆滿時，權(quán)利人喪失請求人民法院依訴訟程序強制義務(wù)人履行義務(wù)之權(quán)利的制度。各國關(guān)于訴訟時效期間規(guī)定的不同各國訴訟時效的客體規(guī)定的不同各國關(guān)于訴訟時效中止事由規(guī)定的不同各國法律關(guān)于訴訟時效中止后再行計算規(guī)定的不同。各國法律關(guān)于訴訟時效期滿何種權(quán)利消滅規(guī)定的不同二、訴訟時效的法律調(diào)整（一）國際條約對訴訟時效的調(diào)整1.統(tǒng)一實體法條約對訴訟時效的調(diào)整2.法律適用法公約對訴訟時效的規(guī)定（二）各國法律對訴訟時效的調(diào)整1.訴訟時效適用法院地法2.訴訟時效適用調(diào)整法律關(guān)系的準據(jù)法三、我國法律關(guān)于訴訟時效的規(guī)定（一）我國法律關(guān)于訴訟時效法律適用的規(guī)定1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第195條規(guī)定：“涉外民事法律關(guān)系的訴訟時效，依沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準據(jù)法確定”。2010年《法律適用法》訴訟時效適用相關(guān)涉外民事關(guān)系應(yīng)當適用的法律。（二）我國涉外民事關(guān)系訴訟時效實體法的規(guī)定《中華人民共和國合同法》第129條規(guī)定，“因國際貨物買賣合同和技術(shù)進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，自當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利受到侵害之日起計算。因其他合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限，依照有關(guān)法律的規(guī)定”。特別法沒有規(guī)定的，適用普通法。2008年制定了《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第六節(jié)定性一、定性與識別的區(qū)別與聯(lián)系法律適用法上的定性是指法院審理涉外民事案件時依據(jù)一定的法律對案件性質(zhì)作出判斷，找出應(yīng)適用的法律適用規(guī)范，根據(jù)法律適用規(guī)范的指引確定準據(jù)法。我國《法律適用法》規(guī)定的定性源于法律適用法學(xué)上的識別(Characterization)。識別是指對涉外民事關(guān)系中的事實情況或事實構(gòu)成進行定性或分類，把它納入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)適用哪一法律適用規(guī)范的過程。

我國法律將識別本土化為定性，并不是僅僅是詞語的替換，內(nèi)容也發(fā)生了一些變化。識別與定性二者并不等同，定性與識別相比，內(nèi)涵大為減縮，識別對象的爭議問題不復(fù)存在二、定性產(chǎn)生的原因1．對同一事實情況，不同國家的法律賦予它不同的法律性質(zhì)，依據(jù)不同的法律處理。宋菊茹與渡邊睦義在中國登記結(jié)婚這一法律事實，中國法院依據(jù)中國法律認定為涉外婚姻性質(zhì)，依據(jù)婚姻締結(jié)地法判定婚姻關(guān)系成立；日本法院依據(jù)日本法律認定該婚姻為虛假婚姻，屬于刑事犯罪，依日本刑法懲處。2．不同國家的法律把同一事實情況分到實體法或程序法不同的法律部門。對于訴訟時效這一法律事實，大陸法系國家認定為實體性質(zhì)，由實體法調(diào)整；英美法系國家認定為程序性質(zhì)，由程序法調(diào)整。3．由于社會制度或歷史傳統(tǒng)的不同，會出現(xiàn)一個國家使用的法律制度是另一個國家所沒有的情況。大陸法系國家普遍采用的定金制度，不為英美法系國家所接受，在大陸法系國家，定金是履約擔(dān)保，在英美法系國家，定金是懲罰性措施。三、定性的法律依據(jù)（一）依法院地法定性1．涉外民事關(guān)系法律適用法是國內(nèi)法的一部分，依法院地法定性能夠保證法律適用的一體性。2.從國家立法主權(quán)和司法主權(quán)的立場出發(fā)，認為依法院地法定性有利于維護法院地國家的主權(quán)。3．適用法院地法定性方便。4.法律適用有預(yù)見性。5.法院地法往往能夠最大限度地體現(xiàn)法院地國家的意志，維護法院地國家的社會秩序和諧。6.維護本國國家、法人、公民利益法院地法定性的弊端1．涉外民事關(guān)系概依法院地法定性，容易忽視涉外民事關(guān)系的國際性。

2．概依法院地法定性，有悖法律適用法追求的目的。3．依法院地法定性產(chǎn)生的方便、社會秩序穩(wěn)定具有相對性。4.判決在事實情況發(fā)生地或存在地國家很難得當承認和執(zhí)行。（二）依準據(jù)法定性。（三）分析法學(xué)與比較法說。（四）依最密切聯(lián)系地法定性。（五）依事實情況發(fā)生地法定性。（六）依法院地法為主，兼采與案件有關(guān)的其他國家的法律進行定性?！斗蛇m用法》第8條規(guī)定，“涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律”。四、定性錯誤的糾正1．法官素質(zhì)方面的原因。2．定性依據(jù)的法律錯誤。3．利益驅(qū)動法官錯誤定性。4．政治因素促使法官錯誤定性。第七節(jié)《法律適用法》否定反致制度反致一詞源于法語的“renvoi”，原意是發(fā)回、致送。反致是法律適用法特有的一項制度，是指法院審理某一涉外民事案件，依本國法律適用規(guī)范的指引應(yīng)適用某外國法，但該外國法律適用規(guī)范卻指向法院地法或第三國法，法院適用本國實體法或第三國實體法確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)。反致的類型直接反致間接反致轉(zhuǎn)致二、反致產(chǎn)生的原因1.法院將外國法理解為既包括外國的實體法，也包括外國的法律適用法。2.對同一涉外民事法律關(guān)系，各國法律適用規(guī)范規(guī)定的法律適用不一致，采用不同連接點或?qū)ν贿B接點作不同解釋，法律適用規(guī)范之間存在抵觸。3.法院地國法律接受反致，并且在具體涉外民事關(guān)系中存在致送關(guān)系，這是反致產(chǎn)生的客觀條件。三、反致制度的理論爭議反對反致制度的理由：1．反致與法院地國法律適用法的目的相抵觸。2．采用反致有損內(nèi)國的立法主權(quán)。3．采用反致會出現(xiàn)各國法律適用規(guī)范之間的循環(huán)致送。4．采用反致會增加法官的工作負擔(dān)，增加當事人和司法機關(guān)的經(jīng)濟負擔(dān)。5.反致制度可能導(dǎo)致判決錯誤的概率上升，司法公信力下降。6.采用反致并不能保證判決結(jié)果的一致。贊成反致的理由1.采用反致無損于法院地國家主權(quán)，并可擴大內(nèi)國法的適用。2.采用反致有利于維護法院地國家法律的完整性。3．采用反致可以保證外國法律的完整性。4.采用反致可在一定程度上達到判決結(jié)果的一致。5.反致不會陷入惡性循環(huán)的怪圈。6.加重法官司法負擔(dān)不足以成為拒絕反致的理由。反致制度的價值1.軟化僵硬的連接點，提高法律選擇的靈活性2.反致制度的基本價值3.反致體現(xiàn)了國家在特殊領(lǐng)域的政策目的4.被我國法學(xué)界閹割了的福爾果遺產(chǎn)繼承案四、關(guān)于反致的各國立法與實踐反致制度是實現(xiàn)法律適用公平、公正的重要手段，獲得了多數(shù)國家的認可，許多國家在立法上確認了反致制度，在實踐中運用反致制度。加拿大、澳大利亞、墨西哥、土耳其、葡萄牙、比利時、列支頓士登、南美洲主要國家、獨聯(lián)體各國、東歐國家、泰國、菲律賓、越南等國家立法或者接受狹義反致，或者接受各種類型的反致。少數(shù)宗教國家受宗教、種族的影響，對反致持完全拒絕態(tài)度，伊拉克、敘利亞、約旦、科威特、埃及、秘魯?shù)葒覍儆谶@種情況。國際條約對反致的態(tài)度國際條約對反致有兩種態(tài)度，承認反致和拒絕反致，國際條約對反致的承認或者拒絕，取決于條約所規(guī)定的內(nèi)容。在合同領(lǐng)域、未成年人保護領(lǐng)域、公路交通事故、產(chǎn)品責(zé)任、船舶碰撞等特殊侵權(quán)領(lǐng)域、涉外代理、國際信托領(lǐng)域排除反致。在與人的身份有關(guān)的國際條約中，大都承認反致。五、我國立法采取排除反致制度的立場1987年最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》第2條第5款規(guī)定1988年最高人民法院頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條2款規(guī)定2010年我國《法律適用法》第9條規(guī)定，“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法”我國學(xué)者對反致的態(tài)度第八節(jié)外國法的查明一、外國法查明的原因外國法的查明(Ascertainmentofforeignlaw)又稱外國法的證明(Proofofforeignlaw)，是指一國法院在審理涉外民事案件時，根據(jù)法律適用規(guī)范的指引應(yīng)適用外國法作為準據(jù)法，如何查明外國法的存在及怎樣確定外國法的內(nèi)容。查明外國法的主要原因1．各國政治制度、經(jīng)濟制度、歷史文化、風(fēng)土人情、地理位置不同，使得各國法律存在很大差異。2．各國法律浩如煙海，千差萬別，任何一個國家的法官或者當事人都不可能熟諳各國法律。3．對外國法性質(zhì)的認定上，大陸法系國家與英美法系國家的認識截然相反。二、外國法查明的方法

1.把外國法看作是事實，由當事人負責(zé)查明并向法院舉證。

2.把外國法看作是法律，由法官負責(zé)查明外國法。

3.原則上把外國法視為法律，由法官負責(zé)查明，法官不能查明時，當事人、法律專家及知道外國法內(nèi)容的人可以提供。

4.原則上把外國法視為法律，由當事人負責(zé)明，當事人不能提供時，由法官采取措施負責(zé)查明。三、我國外國法查明的立法與查明外國法的責(zé)任分配1987年最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》第2條第11款規(guī)定，“在應(yīng)適用的法律為外國法律時，人民法院如果不能確定其內(nèi)容時，可以通過下列途徑查明：１．由當事人提供；２．由我國駐該國的使、領(lǐng)館提供；３．由該國駐華使、領(lǐng)館提供；４．由中外法律專家提供”。1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條對查明外國法的途徑進行了規(guī)定，“對于應(yīng)當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：①由當事人提供；②由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供；③由我國駐該國使領(lǐng)館提供；④由該國駐我國使館提供；⑤由中外法律專家提供”。2007年6月11日最高人民法院審判委員會第1429次會議通過《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》，將查明外國法的責(zé)任在當事人和法院之間重新做了分配，“當事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容”。2010年《法律適用法》第10條規(guī)定，涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當提供該國法律。四、外國法無法查明時的解決方法1.以法院地法代替應(yīng)適用的外國法。2.類推適用內(nèi)國法。3.駁回當事人的訴訟請求或抗辯。4.適用一般法理。5.適用與外國法相近似的法律。2007年最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第9條第3款規(guī)定，“當事人和人民法院通過適當?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律”。2010年《法律適用法》在總結(jié)我國查明外國法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，規(guī)定了“不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律”。五、外國法錯誤適用的司法救濟（一）適用內(nèi)國法律規(guī)范不當導(dǎo)致外國法適用錯誤允許當事人提起上訴，請求上級法院予以糾正。（二）適用外國法不當引發(fā)的錯誤1．不允許當事人提起上訴。2．允許當事人上訴。

我國對涉外民事案件實行兩審終審制，在上訴審中，沒有事實審和法律審的區(qū)分。我國在立法上對外國法適用錯誤的問題未作規(guī)定，一般認為：我國法院審理涉外民事案件所發(fā)生的適用外國法的錯誤，不論是適用沖突規(guī)范錯誤引起的，還是適用外國法不當或外國法解釋錯誤引起的，都應(yīng)該允許當事人提起上訴。

第九節(jié)法律規(guī)避一、法律規(guī)避的概念國際私法中的法律規(guī)避(Evasionoflaw)，又稱欺詐規(guī)避(Fraudealaloi)，是指涉外民事關(guān)系的當事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，改變連接點，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用，以實現(xiàn)法律規(guī)避的目的。二、法律規(guī)避的構(gòu)成要件1．從主觀要件看，當事人規(guī)避法律是出于主觀故意。2．從客觀要件看，當事人實施了規(guī)避法律的行為，改變了構(gòu)成連接點的具體事實，或者取消了法律中規(guī)定的連接點，以實現(xiàn)法律規(guī)避的目的。3．從規(guī)避對象看，被規(guī)避的法律必須是強行法而非任意法。4．從規(guī)避結(jié)果看，當事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)實現(xiàn)。5．從法律關(guān)系看，當事人創(chuàng)造條件完成規(guī)避法律的行為后，與被規(guī)避法律的國家或地區(qū)仍然存在聯(lián)系。

三、法律規(guī)避產(chǎn)生的原因法律規(guī)避現(xiàn)象之所以能普遍存在，究其原因，主要有：1．各國法律對同一民事關(guān)系規(guī)定不盡相同，甚至截然相反，這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。2．沖突規(guī)范賦予了當事人選擇法律的可能性，當事人可以利用沖突規(guī)范，選擇對自己有利的法律予以適用。3．人的趨利避害本能促使人們規(guī)避對其不利的法律，適用對其有利的法律，最大限度地實現(xiàn)其利益。

四、法律規(guī)避在國際私法中的地位法律規(guī)避是獨立的法律制度，還是公共秩序保留制度的特殊組成部分，這在理論界存在爭議。法律規(guī)避是獨立的法律制度1．起因不同。法律規(guī)避是因當事人具有規(guī)避法律的故意，實施改變連接點的行為引起的；而公共秩序保留的適用是因外國法內(nèi)容與本國法律相抵觸或者外國法的適用對法院地國利益造成損害引起的，非當事人自身原因造成的。2．主體不同。法律規(guī)避是一種個人行為，是當事人為其自身利益所作出的法律適用選擇，對國家乃至社會整體利益不產(chǎn)生重大影響；而公共秩序保留則是國家司法機關(guān)實施的行為，是以國家利益和社會的整體利益為出發(fā)點，為維護本國公共秩序而對有悖于本國法律的外國法給予否定，維護的是國家尊嚴和一國法律的權(quán)威性，這對整個社會產(chǎn)生的影響是重大的。3．對象不同。法律規(guī)避的對象可以是當事人本國法，也可以是外國法，被規(guī)避的法律是強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范，不承認法律規(guī)避的效力，受到保護的可以是本國法，也可以是外國法；而公共秩序保留保護的僅是本國法，而且不一定是強制性和禁止性規(guī)范，只要外國法的內(nèi)容與本國法的基本原則和基本精神不一致或者外國法的適用將對法院地國利益造成損害，就可以排除外國法的適用。4．后果不同。法律規(guī)避行為產(chǎn)生的后果，不僅是當事人意欲適用的法律得不到適用，而且行為人還要自行承擔(dān)因法律規(guī)避行為而產(chǎn)生的法律后果；而公共秩序保留適用所產(chǎn)生的后果是對本國沖突規(guī)范效力的限制，當事人無須承擔(dān)任何法律責(zé)任。5．地位不同。公共秩序保留制度已為世界各國所認可，在各國法律中無一例外的加以規(guī)定；而法律規(guī)避制度尚未得到普遍承認，一些國家在立法中對法律規(guī)避制度未作規(guī)定。在規(guī)定了法律規(guī)避制度的國家中，在法律規(guī)避的對象、法律規(guī)避的效力等問題上也存在差異。

五、法律規(guī)避的對象法律規(guī)避的對象涉及兩個問題：一是法律規(guī)避僅指規(guī)避一國的實體法，還是包括該國的沖突法；二是法律規(guī)避僅指規(guī)避本國法，還是包括規(guī)避外國法。法國的巴蒂福爾認為，法律規(guī)避僅指規(guī)避一國的實體法，而不包括該國的沖突規(guī)范；有學(xué)者認為，法律規(guī)避既包括對實體法的規(guī)避，又包括對沖突法的規(guī)避。一些國家主張法律規(guī)避僅指規(guī)避本國法，不包括規(guī)避外國法。一些國家主張法律規(guī)避既包括規(guī)避本國法，也包括規(guī)避外國法，阿根廷可為這些國家的代表。

六、法律規(guī)避的效力1．完全有效說。法國的皮魯(Pfmoud)、德國的薩維尼(Savigny)。2．絕對無效說。法國的巴丁、尼波埃（Niboye）認為：國際私法上的法律規(guī)避與國內(nèi)法中的法律規(guī)避一樣，都是一種欺詐行為，根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”原則，法律規(guī)避只能是一種無效行為。3．部分無效說。持這種觀點的學(xué)者認為：法律規(guī)避行為包括變更連接點的行為和規(guī)避法律的行為，變更連接點是法律所許可的合法行為，應(yīng)認定為有效，規(guī)避法律的行為違背了立法的目的，損害了法律的尊嚴，應(yīng)歸于無效。七、我國關(guān)于法律規(guī)避的理論與實踐1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定：“當事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！蔽覈渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》草案起草過程中，是否規(guī)定法律規(guī)避是爭論的焦點之一。

第三章民事主體第一節(jié)自然人民事權(quán)利能力的法律適用一、自然人的權(quán)利能力民事主體是指根據(jù)法律規(guī)定，能夠參與民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。民事權(quán)利能力是指法律賦予民事主體享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力，是民事主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格，是自然人作為民事主體進行民事活動的前提條件。二、自然人權(quán)利能力法律沖突與法律適用世界各國立法關(guān)于自然人權(quán)利能力的取得和消滅的規(guī)定是相同的，自然人權(quán)利能力“始于出生，終于死亡”。但具體到“何為出生”、“何為死亡”問題上，各國的法律規(guī)定又不相同，由此產(chǎn)生法律沖突。“出生”標準：（1）陣痛說；（2）露頭說；（3）出生完成說；（4）獨立呼吸說；（5）存活說，認為嬰兒在出生后必須存活一定的時間才能取得權(quán)利能力；（6）胎兒權(quán)利能力說。臺灣“民法”第7條規(guī)定，“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于個人利益之保護，視為即已出生”，根據(jù)該規(guī)定，胎兒具有權(quán)利能力?！八劳觥睒藴剩核劳龇譃樯硭劳觯ㄗ匀凰劳觯┖托嫠劳觥Ｉ硭劳?，有的國家以腦死亡為標準，有的以呼吸停止為標準，有的國家以心臟停止跳動為標準。法律死亡，有的國家規(guī)定了失蹤宣告制度，有的國家規(guī)定了死亡宣告制度，有的國家既規(guī)定了失蹤宣告制度，又規(guī)定了死亡宣告制度。即使采用相同法律制度的國家，對失蹤多長時間能夠宣告失蹤人失蹤或者宣告失蹤人死亡，規(guī)定的也不相同。許多國家設(shè)立了“推定存活”制度?！鞍矘匪馈敝贫取Ｗ匀蝗嗣袷聶?quán)利能力的法律適用，各國普遍采取適用當事人“屬人法”規(guī)則?！皩偃朔ā保╨expersonalis）是以法律關(guān)系當事人的國籍、住所或慣常居所、現(xiàn)住地作為連接點的系屬公式，一般用來解決人的身份、能力、親屬、婚姻家庭和財產(chǎn)繼承關(guān)系等方面的法律沖突。

法人也有屬人法中，法人屬人法一般是指法人的國籍所屬國法律，常用來解決法人的權(quán)利能力和內(nèi)部關(guān)系等方面的法律適用問題。三、我國自然人權(quán)利能力的法律適用《法律適用法》第12條規(guī)定，“自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律”，我國屬人法拋棄了國籍國法原則，采用“經(jīng)常居所地法原則”，形成屬人法以經(jīng)常居所地法為主、住所地法為輔、國籍國法為補的格局。1．擴大了我國司法管轄權(quán)2．擴大了我國法律的適用范圍。3.符合連接點的發(fā)展趨勢。4.有利于國籍、住所沖突的解決。5.有利于法律適用的公正。6.有利于我國區(qū)際法律沖突的解決。第二節(jié)自然人民事行為能力的法律適用一、自然人的民事行為能力自然人的民事行為能力是指作為民事主體的自然人獨立地以自己的行為為自己或他人取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)，從而使法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的資格。二、自然人民事行為能力法律沖突與法律適用1．成年年齡的法律沖突2．心理或者生理條件的法律沖突自然人行為能力的法律適用，國際上通行規(guī)則是適用當事人的屬人法。例外：（1）依屬人法無行為能力而依行為地法有行為能力者，視為有行為能力。（2）處理不動產(chǎn)的行為能力，適用不動產(chǎn)所在地法。三、我國關(guān)于自然人行為能力法律適用的規(guī)定《中華人民共和國民法通則》第143條規(guī)定，“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律”。最高人民法院《關(guān)于貫徹和執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》對自然人行為能力法律適用做了補充：（1）定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律。（2）外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當認為有民事行為能力。（3）無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律；如未定居的，適用其住所地法律。1995年《中華人民共和國票據(jù)法》第97條規(guī)定：“票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，適用其本國法律。票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，依照其本國法律為無行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為為地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律”。2010年《涉外民事法律關(guān)系適用法》第13條規(guī)定，“自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。自然人依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力或者限制民事行為能力，依照行為地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外”。第三節(jié)自然人宣告失蹤或者

宣告死亡的法律適用一、自然人失蹤或死亡宣告的法律沖突宣告失蹤(declarationofabsence)是指自然人下落不明達到法律規(guī)定的期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請，由國家有關(guān)部門宣告其失蹤，從而在法律上解除或確立與其有關(guān)的法律關(guān)系。宣告死亡(declarationofdeath)又稱推定死亡，是指自然人下落不明達到法律規(guī)定的期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請，由國家的有關(guān)部門宣告其死亡，從而在法律上解除或確立與其有關(guān)的法律關(guān)系。1.對自然人失蹤或死亡宣告制度的設(shè)置不同。2．失蹤宣告或死亡宣告的時間規(guī)定的不同。3．失蹤宣告或死亡宣告發(fā)生法律效力的日期不同。4．失蹤宣告或死亡宣告的法律后果不同。二、自然人失蹤或死亡宣告的管轄權(quán)1、主張由失蹤人國籍國法法院管轄。2．主張由失蹤人的住所地國法院管轄。3．失蹤或死亡宣告的管轄權(quán)，原則上由失蹤人本國法院管轄，但在一定條件和一定范圍內(nèi)，也可由其住所地國、居所地國或者財產(chǎn)所在地國法院管轄。三、自然人宣告失蹤或宣告死亡的法律適用1.適用被宣告失蹤人或死亡人的屬人法2.適用財產(chǎn)所在地法。3.適用法院地法。

四、我國自然人宣告失蹤或宣告死亡的法律適用《法律適用法》第14條做了規(guī)定，“宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經(jīng)常居所地法律。自然人被宣告失蹤或者宣告死亡，其財產(chǎn)在中華人民共和國境內(nèi)的，與該財產(chǎn)有關(guān)的事項適用中華人民共和國法律”。第四節(jié)法人能力及有關(guān)事項的法律適用

一、法人能力、組織機構(gòu)及股東權(quán)利法人是自然人概念擴張的結(jié)果，這決定了法人必然有著自然人的某些基本特征。法人的民事權(quán)利能力是指法人作為一種社會組織，能夠參加民事法律關(guān)系，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的地位和資格；法人有民事行為能力，法人的民事權(quán)利能力是指法人以它的機關(guān)的意思作為其意思，以其機關(guān)的行為為其行為來參加民事法律關(guān)系，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的地位和資格。法人民事權(quán)利能力和民事行為能力同時取得，同時消滅，這與自然人民事權(quán)利能力和民事行為能力異時取得，同時消滅是不同的。二、法人能力、組織機構(gòu)及股東權(quán)利等事項的法律適用法人權(quán)利能力和行為能力、法人組織機構(gòu)及股東權(quán)利等事項的法律適用，國際上通行的做法是適用法人的屬人法。各國對法人屬人法有不同的理解，在法律上作出了不同的規(guī)定。1.屬人法為法人登記國法。2.屬人法為法人主事務(wù)所法。3.屬人法為法人管理中心所在地法。4.屬人法為法人實際所在地法。5.屬人法為法人登記國法和本國法。我國法律對法人能力、組織機構(gòu)及股東權(quán)利等事項的法律適用做了規(guī)定，適用法人屬人法，我國的法人屬人法是法人登記地國家的法律。1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第184條規(guī)定，“我國法人以其注冊登記國家的法律為其本國法，法人的民事行為依其本國法確定。外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行的民事活動，必須符合我國的法律規(guī)定”。根據(jù)該條規(guī)定，外國法人在我國從事經(jīng)營活動，重疊適用屬人法和我國法律。2010年《法律適用法》將最高人民法院的司法解釋提升為法律，規(guī)定法人屬人法規(guī)定為登記地國法，該法第15條第1款規(guī)定：“法人及其分支機構(gòu)的權(quán)利能力、行為能力、組織機構(gòu)、股東的權(quán)利義務(wù)等事項，適用登記地法律”。該法第15條第2款規(guī)定：“法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地”。第五節(jié)人格權(quán)的法律適用一、人格與人格權(quán)人格也稱個性，源于希臘語Persona，原來主要是指演員在舞臺上戴的面具，類似于中國京劇中的臉譜。人格是個人在社會中的地位和作用的統(tǒng)一。是個人的尊嚴、名譽、價值的總和。法律上的人格，即自然人的民事權(quán)利能力，是法律賦予自然人依法享有民事權(quán)利或承擔(dān)民事義務(wù)的資格。人格權(quán)是作為民事主體必備的、以人格利益為內(nèi)容，并為法律所承認和保護的民事權(quán)利。人格權(quán)可以分為兩類：一般人格權(quán)，包括人格平等、人格獨立、人格自由及人格尊嚴；具體人格權(quán)包括身體權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)及名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)和榮譽權(quán)。一類以權(quán)利人的人身為客體，包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)；一類以權(quán)利人的其他人格利益為客體，包括姓名權(quán)、自由權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、尊嚴權(quán)、情報知悉權(quán)等，稱為身份權(quán)。人格權(quán)是發(fā)展的，休息權(quán)、安寧權(quán)等權(quán)利，以及由人格權(quán)發(fā)展而來的環(huán)境權(quán)、家庭安寧權(quán)等被認為應(yīng)納入人格權(quán)范疇。

二、人格權(quán)的法律沖突與法律適用在法律適用法中，規(guī)定人格權(quán)法律適用的國家和地區(qū)并不多，這是因為人格權(quán)尚未成為普遍意義的立法。從各國立法來看，對一般人格權(quán)的承認和保護，適用屬人法。2010年《法律適用法》對人格權(quán)的法律適用作出了規(guī)定：人格權(quán)的內(nèi)容，適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法律。第六節(jié)涉外代理的法律適用一、涉外代理代理是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)以被代理人名義獨立的向當事人為法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人的一種法律制度。代理關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容三者之一具有涉外因素，則是涉外代理。1978年海牙《關(guān)于代理的適用法律公約》

公約將代理關(guān)系分為內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系，分別確定應(yīng)適用的準據(jù)法。代理內(nèi)部關(guān)系適用意思自治原則，允許當事人自行選擇準據(jù)法。對當事人選擇法律的權(quán)利不做任何約束。在選擇法律方式上，明示選擇和默示選擇都予認可。對于默示選擇，公約要求能夠從合同條款或案件情況中推導(dǎo)出合理根據(jù)（reasonablecertainty）。當事人沒有選擇法律的，適用代理關(guān)系成立時代理人營業(yè)所所在地法律，沒有營業(yè)所的，適用其慣常居所地法。但是如果代理人在本人營業(yè)所所在地（或其慣常居所地）實施主要代理活動，則應(yīng)適用該地法律。代理人有一個以上的營業(yè)地的，則應(yīng)適用與代理關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)地法。代理外部關(guān)系的法律適用，意思自治原則同樣是首要原則。本人和第三人可以選擇代理權(quán)及外部關(guān)系的準據(jù)法，這種選擇必須采用書面形式，排除了默示方式。當事人未選擇或缺乏有效的選擇時，代理權(quán)受代理人實施代理行為時代理人營業(yè)所所在地法支配。

二、涉外代理的法律適用

2010年《法律適用法》第16條的規(guī)定：“代理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關(guān)系，適用代理關(guān)系發(fā)生地法律。當事人可以協(xié)議選擇委托代理適用的法律”。1.我國對代理的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系做了區(qū)分，被代理人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，適用代理關(guān)系發(fā)生地法律。被代理人與第三人，代理人與第三人的外部關(guān)系，適用代理行為地法律。2.我國《民法通則》第64條第1款對代理進行了分類，“代理包括委托代理、法定代理和指定代理”，《法律適用法》對代理的法律適用也做了區(qū)分，把委托代理視為合同性質(zhì)，允許當事人合意選擇法律。3.把代理更多地看作是合同性質(zhì)的法律行為，追求法律適用的確定性，依照“場所支配行為”的法則，適用行為地法律或者代理關(guān)系發(fā)生地法律，當事人選擇的法律是依據(jù)客觀連接點確定的法律的補充。4.以選擇性法律適用規(guī)范的形式規(guī)定代理的法律適用，允許當事人對代理的法律適用進行選擇，當事人未做選擇的，依法律規(guī)定確定代理應(yīng)適用的法律，增強了法律適用的靈活性。第七節(jié)信托的法律適用一、信托信托(Trust)是指委托人基于對受托人的信任，將財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的進行管理或者處分的行為。1984年《關(guān)于信托的法律適用及其承認的公約》1.適用當事人選擇的法律。當事人的選擇方式可以是明示的，也可以是默示的。2.當事人沒有選擇或當事人選擇的準據(jù)法是沒有信托制度國家的法律時，信托適用與之有最密切聯(lián)系的法律。3.信托準據(jù)法可支配信托的有效性、解釋、效力及管理等問題。二、信托的法律沖突與法律適用