論地方性法規(guī)行政許可權(quán)的界限分析研究 法學(xué)專業(yè)

一、引言警察能否出庭作證？對(duì)此，在國(guó)外或許根本不就是個(gè)問題，在國(guó)外警察出庭作證支持公訴，同時(shí)接受控辯雙方的質(zhì)詢，是世界上絕大多數(shù)國(guó)家立法要求警察承擔(dān)的一項(xiàng)義務(wù)，也是國(guó)外司法實(shí)踐中司空見慣的現(xiàn)象。然而，在我國(guó)刑事庭審中，警察出庭作證在司法實(shí)踐中非常罕見，更多的則是以某某刑警隊(duì)或某某派出所名義出具的說明材料，有單位印章而無證人落款，例如“關(guān)于被告人某某報(bào)案情況的證明?！奔幢闩紶栍修q護(hù)律師堅(jiān)持要求法院通知警察出庭作證，法官要么以“沒有先例”搪塞，要么通知?dú)w通知，警察來不來出庭就不關(guān)法院的事，法院無權(quán)強(qiáng)制警察出庭作證，龍宗智教授將我國(guó)法院無權(quán)強(qiáng)制警察出庭作證比喻為“這是一個(gè)警察社會(huì)而不是法治社會(huì)”，同時(shí)將我國(guó)警察不出庭作證列為中國(guó)作證制度三大怪現(xiàn)狀“黑名單二、我國(guó)警察出庭作證的現(xiàn)狀及其原因分析（一）現(xiàn)狀從我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟的規(guī)定看，并未對(duì)我國(guó)警察應(yīng)否出庭作證這一問題作出明確規(guī)定，雖然對(duì)于警察出庭作證有利于協(xié)助法院查清事實(shí)真相這一觀點(diǎn)還是得到法院和檢察院的認(rèn)同，如最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問題的解釋》第138條規(guī)定，“對(duì)指控的每一起案件事實(shí)，經(jīng)審判長(zhǎng)準(zhǔn)許，公訴人可以提請(qǐng)審判長(zhǎng)傳喚證人、鑒定人和勘驗(yàn)、檢查筆錄制作人員出庭作證……被害人及其訴訟代理人和附帶民事訴訟的原告人及其訴訟代理人經(jīng)審判長(zhǎng)準(zhǔn)許，也可以分別提請(qǐng)傳喚尚未出庭作證的證人、鑒定人和勘驗(yàn)、檢查筆錄制作人員出庭作證?！弊罡呷嗣駲z察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第343條規(guī)定，公訴人對(duì)于搜查、勘驗(yàn)、檢查等活動(dòng)中形成的筆錄存在爭(zhēng)議的，需要負(fù)責(zé)偵查的人員以及搜查、勘驗(yàn)、檢查等活動(dòng)的見證人出庭陳述情況的，可以建議合議庭通知其出庭，但是由于訴訟制度以及訴訟觀念等其它原因，兩院的解釋在司法實(shí)踐中并未得到有效貫徹?？梢赃@樣說，當(dāng)前在我國(guó)警察出庭作證缺少合理的依據(jù)，實(shí)踐中也無從實(shí)現(xiàn)。（二）原因分析從完成刑事訴訟的目標(biāo)而言，警察出庭協(xié)助檢察官完成公訴是理所當(dāng)然的事，也是警察應(yīng)盡的職責(zé)，但是在現(xiàn)實(shí)情景下讓警察出庭作證必將困難重重，在我國(guó)當(dāng)前的法律制度和刑事司法環(huán)境下，實(shí)行警察出庭作證難主要存在以下原因：1、立法缺陷我國(guó)《刑事訴訟法》第48條規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。此條規(guī)定是對(duì)每個(gè)公民的證人資格的推定，同時(shí)排除了某些感知、記憶、表述能力方面有瑕疵的人的作證資格。同時(shí)第28條又明確規(guī)定，曾當(dāng)任過本案證人的偵查人員應(yīng)適用回避，實(shí)際上否定了承擔(dān)偵查任務(wù)的偵查人員作為本案證人的資格。由此可見，在實(shí)踐中不讓知道案件情況的警察出庭作證，其癥結(jié)在于《刑事訴訟法》認(rèn)為證人必須事先知道案件情況，凡事后知道案件情況的人（如警察）不能作為證人。雖然最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》和最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》對(duì)警察出庭作證作出了原則性的規(guī)定，尤其是《解釋》第138條和《規(guī)則》第343條的規(guī)定是我國(guó)關(guān)于警察出庭作證的最直接依據(jù)，但由于“兩高”的司法解釋未能在《刑事訴訟法》中找到依據(jù)，這些司法解釋往往只對(duì)本部門有效，加之公安部門又缺乏相應(yīng)的配套解釋，因而在實(shí)踐中，警察一般不出庭接受控辯雙方的交叉詢問，即使偶有控辯雙方就書證、物證等證據(jù)材料的證據(jù)能力產(chǎn)生爭(zhēng)議，公訴人、被告人申請(qǐng)或法官通知其提供證言，辦案部門也往往是出具一份蓋有公章而無辦案人員簽名的說明書來應(yīng)付，以回避出庭。難怪有的法官無奈地說：“通知?dú)w通知，警察來不來我們就管不著了。”2、流水作業(yè)式的司法體制長(zhǎng)期以來，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院進(jìn)行刑事訴訟一直堅(jiān)持“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的原則，通過對(duì)公檢法三機(jī)關(guān)之間的法律關(guān)系進(jìn)行界定，從法律上確立了我國(guó)“流水作業(yè)式”的刑事訴訟構(gòu)造，在此種構(gòu)造中，刑事訴訟實(shí)行偵查、起訴和審判三個(gè)完全獨(dú)立而互不隸屬的訴訟階段。公檢法各機(jī)關(guān)在訴訟中的職責(zé)是相對(duì)獨(dú)立，這種流水作業(yè)式的司法體制難以樹立起以“審判為中心”的觀念，警察既不是警察官的“助手”，也不是“法庭的仆人”。不可否認(rèn)，此種訴訟結(jié)構(gòu)對(duì)于懲罰犯罪起到十分重要的作用，但有其利也必有其弊。一方面，公檢法三機(jī)關(guān)分別在三個(gè)階段各自作戰(zhàn)，獨(dú)立完成訴訟行為，從而使法院難以對(duì)警檢機(jī)構(gòu)的追訴活動(dòng)實(shí)施真正有效的司法控制，司法裁判活動(dòng)與偵查、起訴相互平衡而無法在刑事訴訟中居于中心地位，從而導(dǎo)致警察是否出庭的主動(dòng)權(quán)完全掌握在公安機(jī)關(guān)手里。另一方面，公檢法三機(jī)關(guān)目標(biāo)的一致性以及他們之間前后遞進(jìn)和接力互補(bǔ)的關(guān)系，使得檢警機(jī)構(gòu)的案件材料對(duì)法院的裁判結(jié)論具有決定性的影響。法院的審判只不過是對(duì)偵查結(jié)論的正確認(rèn)定而已，造成警察的訴訟活動(dòng)隨著偵查終結(jié)而終結(jié)，警察是否出庭作證已無關(guān)緊要，因?yàn)榉ㄔ涸诰瘷z機(jī)構(gòu)的追訴活動(dòng)完成之后，實(shí)際發(fā)揮著繼續(xù)追訴的作用，即充當(dāng)“第三追訴機(jī)構(gòu)”的角色3、檢警分離在大陸法系國(guó)家，大多數(shù)實(shí)行“檢警合一”，檢警機(jī)關(guān)盡管擔(dān)負(fù)著不同的訴訟職能，卻有著共同的訴訟目標(biāo)—打擊犯罪。因此警察出庭協(xié)助檢察官完成公訴應(yīng)當(dāng)是理所當(dāng)然的事，也是警察身為執(zhí)法人員應(yīng)盡的職責(zé)，通過賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)偵查活動(dòng)的指揮權(quán)、參與權(quán)、指導(dǎo)權(quán)、監(jiān)督權(quán)等權(quán)力，使警察成為檢察官的助手和控訴支持者，因此檢察官常被稱為“書桌官署”，而警察則被稱為“行動(dòng)官署?！比欢?，在我國(guó)由于公檢法三機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟活動(dòng)時(shí)采取的是“4、思想觀念警察出庭作證在理論上似乎并不難闡明，但實(shí)踐中為何步履維艱？我們認(rèn)為，這固然事關(guān)技術(shù)因素，但思想觀念的障礙有時(shí)更具隱蔽性、破壞性。當(dāng)前，警察難以出庭作證與下列思想觀念有關(guān)。首先是怕麻煩的思想。由于我國(guó)立法對(duì)直接、言詞原則或排除傳聞證據(jù)規(guī)則缺乏完整的規(guī)定，導(dǎo)致卷宗、書面證明材料的使用未受到應(yīng)有的限制，因此，一些法官和檢察官可能認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)的案卷已經(jīng)很完備了，干嗎要耗費(fèi)有限的司法資源來要求證人（包括警察）出庭作證呢？這不是多此一舉嗎？這樣，當(dāng)辯方要求警察出庭作證時(shí)，法官和公訴人常常會(huì)以各種理由駁回其請(qǐng)求，或者干脆直接宣讀偵查機(jī)關(guān)制作的筆錄、證明材料了事。其次是警察的特權(quán)觀念。警察承擔(dān)維護(hù)社會(huì)安全與偵查犯罪的重任，在整個(gè)國(guó)家權(quán)力體系中占有重要地位，在他們的觀念中自己從來都是訊問或詢問的主角與發(fā)動(dòng)者，哪時(shí)成為被質(zhì)問的對(duì)象？加之“官本位”思想作怪，在某些地方“警察特權(quán)”現(xiàn)象較為普遍，因而某些警察具有強(qiáng)烈的“優(yōu)越感”，讓其屈尊下駕出庭作證接受曾經(jīng)被其拘留、逮捕和訊問的被告人以及其辯護(hù)人的質(zhì)詢，不僅對(duì)他們來說是感情上的極大“傷害”，而且他們往往對(duì)此持強(qiáng)烈的反對(duì)態(tài)度乃至產(chǎn)生抵觸情緒，認(rèn)為這樣會(huì)有損警察的形象和不利于以后的偵查工作的開展。最后是長(zhǎng)期以來我國(guó)刑事訴訟實(shí)行的是“流水作業(yè)”式的訴訟模式，公檢法三機(jī)關(guān)相互獨(dú)立、互不隸屬，對(duì)公安機(jī)關(guān)來說，警察既不是“法庭的仆人”，也不是檢察機(jī)關(guān)的“助手”，難以樹立以公訴為中心的服務(wù)觀念，而常常是案件一偵結(jié)，只要將偵查卷宗一移交就萬事大吉了，在這種背景下，警察對(duì)“出庭通知”采取不理不睬的態(tài)度，只能令法官無可奈何。三、我國(guó)建立警察出庭作證制度的必要性（一）警察出庭作證是訴訟證明中查明案件事實(shí)真相的需要訴訟中的案件事實(shí)可以分為實(shí)體性案件事實(shí)和程序性事實(shí)，前者是以刑事實(shí)體法為依據(jù)界定的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)和影響量刑的有關(guān)犯罪情節(jié)事實(shí)，如犯罪構(gòu)成的基本要件、自首、立功等，后者則是以刑事訴訟法和證據(jù)法為標(biāo)準(zhǔn)界定的事實(shí)，如口供收集、勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押物證和書證等。在這兩類不同的案件事實(shí)中，警察都可能在依法行使職權(quán)的過程中親身感知，對(duì)于警察親身感知的事實(shí)，要求其出庭作證予以說明，且警察出庭作證，使得法官有機(jī)會(huì)通過控辯雙方的交叉詢問，發(fā)現(xiàn)書面證據(jù)之間的矛盾，從而減輕法官對(duì)偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)書面證據(jù)材料及卷宗的依賴性，便于法官獨(dú)立地對(duì)證據(jù)及事實(shí)進(jìn)行評(píng)定，以查明事實(shí)真相并作出正確裁判，防止和避免“以偵查為中心”（二）警察出庭作證是體現(xiàn)司法公正，保障被告人辯護(hù)權(quán)實(shí)施的需要《憲法》明文規(guī)定人民法院審理案件“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”，《刑事訴訟法》專門設(shè)置辯護(hù)與代理一章，涉及到被告人辯護(hù)權(quán)的保護(hù)達(dá)十條，并有條文專門規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！比嗣穹ㄔ涸谶M(jìn)行庭審中有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)，這是法律上的要求。警察作為犯罪追訴的主要承辦者，也是證據(jù)收集的主要履行者，在收集、查勘證據(jù)的過程中也就在發(fā)現(xiàn)掌握犯罪事實(shí)，除被害人、其他當(dāng)事人外，在司法系統(tǒng)中，案件偵查主辦人員是最接近于了解掌握案件事實(shí)情況的人，因此辯護(hù)質(zhì)證對(duì)象不能僅停留在公訴方依案卷文書所做的答復(fù)。（三）警察出庭是提升執(zhí)法辦案質(zhì)量，完成證明要求的需要法庭審理和辯論的過程，是證據(jù)判斷的后防程序，也是十分重要的把關(guān)程序。在質(zhì)證的抗辯過程中，能有效地檢驗(yàn)證據(jù)的客觀真實(shí)性，特別是證據(jù)收集的程序合法性檢驗(yàn)，最終確定證據(jù)的證明效力，整個(gè)過程是對(duì)辦案質(zhì)量的綜合檢驗(yàn)。按照疑罪從無原則，證據(jù)確實(shí)充分應(yīng)包含有兩個(gè)方面的含義：即不僅每個(gè)證據(jù)是確實(shí)的，而且在數(shù)量上要能形成鎖鏈足以證實(shí)被告人有罪，并能排除任何其他的可能性，達(dá)到不容任何合理懷疑的程度。因此，警察出庭作證，又助于法官根據(jù)實(shí)體法、程序法審理案件，在質(zhì)證、案卷審理中建立內(nèi)心確信。這種出庭抗辯方式既有利于法庭審理，也有利于后防程序督促偵查階段的依法嚴(yán)謹(jǐn)履職，以及證據(jù)證明質(zhì)量和數(shù)量的積累，達(dá)到足以證明犯罪，讓法官建立內(nèi)心確信的目標(biāo)。在實(shí)施質(zhì)證抗辯過程中也能夠揭露犯罪，支持公訴有力打擊犯罪。（四）警察出庭作證是保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利，遏制刑訊逼供等非法手段取證的需要公安機(jī)關(guān)是大量刑事案件偵查機(jī)關(guān)，案件立案、偵查啟動(dòng)、證據(jù)收集都由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行，因職能分工、人員數(shù)量受限作為公訴方的檢察機(jī)關(guān)提前介入偵查階段的極少，對(duì)于案件的審查、了解、掌握，主要停留在案卷的審閱，查證過程，對(duì)案件的事實(shí)調(diào)查缺少直觀的認(rèn)識(shí)。因此，警察出庭有利于保證當(dāng)事人辯護(hù)權(quán)的履行，實(shí)踐中當(dāng)事人及其辯護(hù)律師也更愿意選擇警察作為辯護(hù)質(zhì)證對(duì)象。對(duì)非合法手段所取得的證據(jù)，在實(shí)施質(zhì)證辯護(hù)、法官詢問的過程中能夠得以揭露。媒體刊載的典型錯(cuò)判案件—佘祥林案、杜培武案，主辦警察均未出庭參加庭審，給我們深刻的教訓(xùn)和啟示。從法理上講，控辯雙方在庭審中體現(xiàn)的是“無差別對(duì)待原則”，警察出庭能讓抗辯平等對(duì)抗的公訴運(yùn)行機(jī)制有效運(yùn)行，也能夠防止偵查階段當(dāng)事人辯護(hù)權(quán)的“虛置”和“空轉(zhuǎn)”，遏制非法手段取證的情況出現(xiàn)。對(duì)公安機(jī)關(guān)打擊犯罪職能的體現(xiàn)中，由偵查人員用事實(shí)證明證據(jù)收集程序的合法性，比公訴方為偵查人員的辯解更為直接有力。（五）警察出庭作證有利于提高訴訟效率，是客觀、公正審理案件的需要法庭抗辯式質(zhì)證的過程是證據(jù)客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性的檢驗(yàn)過程，也是對(duì)審判庭在質(zhì)證過程中證明效力的說服過程，雖然因出庭增大了公安機(jī)關(guān)在人力，物力的投入，但比起警察不出庭所造成的反復(fù)調(diào)查，反復(fù)開庭，甚至出現(xiàn)證據(jù)收集程序違法，單從書面審查所造成的錯(cuò)判，其成本是非常低的。這是經(jīng)濟(jì)上的帳，如果要算社會(huì)影響，社會(huì)效益帳就更大了。司法審判是捍衛(wèi)社會(huì)正義的最后屏障，英國(guó)哲人培根作過這樣的比喻：“一次不公的裁判比多次不公的舉動(dòng)為禍猶烈，因?yàn)檫@些不公的舉動(dòng)不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了”,追求法治社會(huì)的司法公正，公安機(jī)關(guān)的人力、物力投入是完全值得的。四、警察出庭作證國(guó)外情況之比較盡管警察出庭作證在世界許多國(guó)家都已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)，但是由于文化背景、價(jià)值取向、訴訟觀念、法律傳統(tǒng)、證據(jù)制度等因素的影響，兩大法系國(guó)家對(duì)這個(gè)問題并非完全一致，也存在較大分歧，尤其是在大陸法系國(guó)家，警察能否出庭仍是個(gè)頗具爭(zhēng)議性的話題。（一）英美法系國(guó)家的情況在英美法系的證據(jù)法上，證人是指一切用自己的言詞、語言、思想意識(shí)等形式對(duì)案件事實(shí)做出證明的人，不管其在訴訟中的地位如何，都可稱之為證人。正如中國(guó)政法大學(xué)刑事法律研究中心在赴英考察報(bào)告中指出：“在英國(guó)有一句著名的司法箴言‘警察是法庭的公仆’（Policemanisthepublicservantofthecourt）”，這表明英美法系國(guó)家的證人是一個(gè)非常寬泛的概念，包括了所有在訴訟過程中向司法機(jī)關(guān)提供口頭證詞的人。美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第601條規(guī)定：除該規(guī)則另有規(guī)定外，每個(gè)人都有資格作證。如在美國(guó)，警察出庭作證非常普遍，只要案情需要，警察就必須出庭作證，且要像普通證人一樣宣誓，然后接受辯護(hù)方的訊問和質(zhì)證。如果宣誓后說謊，將構(gòu)成偽證罪；而如果置法院的通知于不顧，則可能構(gòu)成妨害司法罪。在著名的O.J.辛普森刑事訴訟案件中，辯方律師正是抓住了警察出庭作證時(shí)的漏洞，才使辛普森免去了牢獄之災(zāi)。因此，在英美法系國(guó)家的司法實(shí)踐中，警察經(jīng)常作為控方的證人出庭作證，辯方也可以依據(jù)案件的實(shí)際情況和具體需要傳喚某個(gè)警察出庭作證。在英美司法實(shí)踐中，警察出庭作證制度有以下幾點(diǎn)內(nèi)容：（1）通常是作為檢察官一方的證人，接受控訴一方的傳喚出庭作證，辯護(hù)一方根據(jù)辯護(hù)的需要也可以自行傳喚某一警察出庭作證；（2）警察應(yīng)傳喚出庭作證時(shí)，負(fù)有與普通證人同樣的義務(wù)和責(zé)任，也就是使說，警察出庭作證時(shí)其身份與普通證人相同，必須宣誓和接受控辯雙方的交叉詢問，拒不出庭、出庭后不宣誓作證或者作偽證要受到偽證罪或者藐視法庭罪處罰；（3）警察出庭作證的目的主要在于：了解警察實(shí)施某一偵查行為的實(shí)施情況，特別是證據(jù)收集的合法性情況，如逮捕、搜查、扣押、訊問、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)等，使法庭明確警察對(duì)某一實(shí)物證據(jù)的保全情況；（4）由于證人作證制度的完善，實(shí)踐中很少發(fā)生警察在接受傳喚后拒不出庭的情況。（二）大陸法系國(guó)家的情況根據(jù)大陸法系傳統(tǒng)理論，一般認(rèn)為證人是專指向司法機(jī)關(guān)陳述所知案件情況且又不具有其他訴訟身份的人員，從而把當(dāng)事人、犯罪被害人及鑒定人均排除在證人的范疇之外，而是將被告人的供述和辯解、被害人的陳述以及鑒定結(jié)論從證人證言中劃分出來，另作三種獨(dú)立的證據(jù)種類。因此，大陸法系大多數(shù)國(guó)家的傳統(tǒng)理論主張主辦案件的法官、檢察官及協(xié)助其偵查犯罪的警察不得同時(shí)為證人。如《意大利刑事訴訟法典》第195條就明確規(guī)定：“司法警官和警員不得就從證人那得知的陳述內(nèi)容作證?！钡?97條規(guī)定：“不得兼任證人的情況：……在同一訴訟中擔(dān)任法官或公訴人職務(wù)的人以及他們的助理人員?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為，“警察與檢察官是以同一立場(chǎng)、處理同一事物，如果允許警察在法庭上作證，會(huì)對(duì)保障被告人的權(quán)益不利?！辈贿^，具體到不同的國(guó)家，警察能否出庭作證也不能一概而論。在德國(guó)和法國(guó)的司法實(shí)踐中，警察是可以證人身份出庭作證的。德國(guó)學(xué)者Claus

Roxin在《德國(guó)刑事訴訟法》一書中指出，如果警察人員以證人身份被訊問時(shí)陳述，其雖然無法對(duì)該案有所記憶，但其所制作之所有的檢舉告發(fā)書狀已盡力符合真實(shí)了，此時(shí)依聯(lián)邦最高法院之見解，則審判的刑事法官得依據(jù)該書面的及該制作檢舉告發(fā)書狀的警察所為之空白保證（Blankoversicherung），就被告之罪責(zé)以自由心證之方式來形成確信。這段話無疑暗示警察是可以證人身份出庭作證的。在法國(guó)，警察作為“行政機(jī)關(guān)的工作人員，在法庭上就其進(jìn)行的勘驗(yàn)與查證作說明介紹時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行證人宣誓?！痹谇疤K聯(lián)，根據(jù)《刑事訴訟法》第122條的規(guī)定，如果擔(dān)任偵查員或調(diào)查機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)的人了解案件的某些極其重要的情況，那么他就應(yīng)當(dāng)自行回避對(duì)案件的偵查，因?yàn)檫@樣的人在任何時(shí)候都可能被傳喚當(dāng)證人。這表明承擔(dān)偵查任務(wù)的偵查人員或調(diào)查人員不能同時(shí)以證人身份出庭作證。但也有學(xué)者認(rèn)為：“盡管調(diào)查人員、控訴人員、審判人員……執(zhí)行的職務(wù)同證人的義務(wù)被認(rèn)為是不相容的，但法律并沒有禁止在必要時(shí)把上述人員作為證人進(jìn)行詢問?！彼^“必要時(shí)”，按照前蘇聯(lián)拉洪諾夫博士的說法是指：偵查員進(jìn)行偵查，或法院進(jìn)行審理的時(shí)候，由所獲得的犯罪材料來看，偵查員需要查明進(jìn)行調(diào)查的條件，或法院需要查明進(jìn)行偵查或調(diào)查的條件時(shí)，也只有為此目的，才可以把執(zhí)行調(diào)查職務(wù)的人作為證人傳喚到偵查員那里進(jìn)行訊問，或者把偵查員或執(zhí)行調(diào)查職務(wù)的人作為證人傳喚到法院。就不同點(diǎn)而言：（1）其中最大的區(qū)別就在于兩者對(duì)證人界定上的區(qū)別。如前所述，在英美法系的證據(jù)法上，證人是指一切用自己的言詞、語言、思想意識(shí)等形式對(duì)案件事實(shí)做出證明的人，不管其在訴訟中的地位如何，都可稱之為證人。因此，警察出庭作證是題中應(yīng)有之意。然而根據(jù)大陸法系傳統(tǒng)理論，一般認(rèn)為證人是專指向司法機(jī)關(guān)陳述所知案件情況且又不具有其他訴訟身份的第三人。（2）英美法中警察出庭作證的情形較多，大陸法中警察出庭作證主要在于調(diào)查口供的任意性和目擊犯罪事實(shí)等少數(shù)情況；（3）實(shí)務(wù)中英美法國(guó)家警察出庭作證的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于大陸法國(guó)家，大陸法國(guó)家鮮有資料報(bào)道警察出庭作證。通過以上對(duì)國(guó)外警察出庭作證情況的分析研究，可以為我國(guó)建立警察出庭作證制度提供借鑒，從而提出一些構(gòu)想。五、在我國(guó)建立警察出庭作證制度的構(gòu)想（一）明確警察出庭作證的范圍鑒于司法體制改革的艱巨性，在目前公檢法三機(jī)關(guān)的司法體制未做重大變革的情況下，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行警力不足的實(shí)際狀況，對(duì)于警察以證人身份出庭的問題，在范圍上要把握個(gè)“度”，不能太寬，總體上把握好兩點(diǎn)：一是控辯雙方有爭(zhēng)議的事實(shí)；二是有助于法官查明事實(shí)真相，即有出庭作證的價(jià)值。在下列幾種情況下，檢察官、法官或者被告人及其辯護(hù)人可以要求警察以證人身份出庭提供證言：1、警察在犯罪現(xiàn)場(chǎng)目擊犯罪事實(shí)的發(fā)生，或者當(dāng)場(chǎng)抓獲犯罪人。比如，警察在巡邏時(shí)目擊犯罪發(fā)生，并當(dāng)場(chǎng)抓獲嫌疑人，那么在日后的審判中，警察應(yīng)當(dāng)以證人的身份出庭證明他所目睹的犯罪經(jīng)過和抓捕經(jīng)過。2、警察實(shí)施勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押等活動(dòng)時(shí)，即使是當(dāng)場(chǎng)制作的筆錄，這種筆錄也不能對(duì)法官的審判產(chǎn)生完全預(yù)決的證據(jù)效力。如果檢察官和法官對(duì)此種證據(jù)有疑問或辯護(hù)人出于辯護(hù)的需要，法官、檢察院有權(quán)要求偵查人員出庭陳述證據(jù)獲取的地點(diǎn)、時(shí)間、所處的位置和當(dāng)時(shí)的狀態(tài)等等。3、警察實(shí)施秘密偵查行為時(shí)所獲得的證據(jù)。由于我國(guó)并未在偵查中建立起西方那樣的司法審查制度，警察的多數(shù)偵查行為尤其可能侵犯公民重大權(quán)利的秘密偵查都是由其自行決定、自己執(zhí)行的，缺乏必要的制約，難免會(huì)產(chǎn)生偏差，檢察官和法官可以要求警察到庭陳述證明偵查行為的合法性。4、當(dāng)證據(jù)是由警察提取、保管時(shí)，如果這些證據(jù)由于客觀和主觀的原因存在變質(zhì)、滅失的可能，或當(dāng)事人對(duì)證據(jù)是否是原物存在異議，法院、檢察院應(yīng)當(dāng)要求警察出庭證明整個(gè)提取或保管過程的適當(dāng)性。5、當(dāng)辯護(hù)方對(duì)證據(jù)及偵查行為的合法性提出異議時(shí)，警察應(yīng)當(dāng)出庭陳述，以證實(shí)沒有刑訊逼供，沒有非法搜查等情形。這實(shí)際上也是制約警察權(quán)力和保障被告人基本辯護(hù)權(quán)利的必要措施。6、“誘惑偵查”問題。誘惑偵查，是指警察、司法人員或者他們的代理人（如“臥底”、“眼線”、“特情”等）為了獲得對(duì)某人提取刑事訴訟的證據(jù)，設(shè)下某種圈套，而誘使其實(shí)施犯罪活動(dòng)的行為。其在某些無特定受害人的對(duì)偶性違法犯罪、有組織犯罪和智能性犯罪案件中能起到事半功倍的效果。一些人認(rèn)為它是極為有效的偵查方法，另外一些人則認(rèn)為它是帶有誘人犯罪的不當(dāng)偵查行為。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)客觀地對(duì)待“誘惑偵查”，它好似一柄雙刃劍，使用不當(dāng)也會(huì)傷及無辜，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握這種偵查方式的使用，必要時(shí)偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭接受法官的詢問和當(dāng)事人的交叉詢問。（二）建立和完善警察出庭作證的相關(guān)法律制度首先，完善證人出庭及拒證制裁條款。警察所具有的特殊身份使之區(qū)別于普通證人，但畢竟警察是以證人身份出庭，出庭警察與普通證人也存在許多共同之處，如如實(shí)陳述、接受交叉詢問、拒證制裁等等。由于立法對(duì)普通證人出庭作證制度以及拒證制裁條款的缺失，給審判方式改革帶來相當(dāng)?shù)南麡O影響，也給警察出庭帶來一定的困難。其次，完善直接規(guī)范警察出庭制度的相關(guān)立法。警察身份的特殊性要求制定專門的法律條款以規(guī)范其出庭行為。但是由于立法上的粗疏，導(dǎo)致無法規(guī)范警察的出庭行為。雖然《規(guī)則》第343條以及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第138條都要求勘驗(yàn)、檢查筆錄的制作人出庭作證，但一方面，兩法條僅將有關(guān)筆錄情況列入審查范圍，而絕大部分偵查行為，如證據(jù)的提取、保管情況，誘惑偵查情況，秘密偵查等情況都未列入法庭的司法審查范圍；另一方面，檢、法的司法解釋都只對(duì)本部門有效，對(duì)警察機(jī)關(guān)可以說并無約束力，這也是司法實(shí)踐中鮮見警察出庭的重要原因之一。因此可以借鑒國(guó)外確立警察不出庭責(zé)任制，若不出庭將被視為藐視法庭罪和偽證罪。今后有待完善這方面的立法。再次，建立非法證據(jù)排除規(guī)則。所謂“非法”是指獲取證據(jù)的手段、程序不符合法律的規(guī)定。刑事訴訟的證據(jù)主要是由檢、警機(jī)關(guān)收集、調(diào)查的，因此非法證據(jù)排除規(guī)則實(shí)質(zhì)上是對(duì)檢、警機(jī)關(guān)的偵查行為的一種強(qiáng)力制約。雖然我國(guó)刑訴法第43條及最高法院的《解釋》第61條都明令禁止刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。但總的來說，非法證據(jù)排除規(guī)則還相當(dāng)籠統(tǒng)且不具操作性。而要求警察出庭的首要目的就在于排除非法證據(jù)并證明偵查行為的合法性。如果不能完善這方面立法，警察出庭的重要性也會(huì)大打折扣。（三）加強(qiáng)警察出庭作證培訓(xùn)提及警察出庭作證,即使是在西方國(guó)家，出庭的警察也通常會(huì)有這樣的共同經(jīng)歷：一旦站在證人席上，他們就會(huì)變得精神緊張、頭腦混亂，再加上辯護(hù)律師咄咄逼人的提問，更加讓他們覺得自己不是在作證簡(jiǎn)直成了被告。他們語無倫次的回答、毫無自信的表現(xiàn)，往往給陪審團(tuán)和法官留下不良印象，進(jìn)而對(duì)案件的審理帶來不利影響。在我國(guó)，由于警察出庭作證是大勢(shì)所趨，加強(qiáng)警察出庭作證培訓(xùn)也是當(dāng)務(wù)之急。通過培訓(xùn)，使警察掌握警察證人出庭作證的技巧，所謂掌握出庭作證的技巧，實(shí)際就是要求警察學(xué)會(huì)在法庭上如何正確地表達(dá)自己的意思、有效地拒絕對(duì)方律師誘導(dǎo)性的問題。作為證人，如實(shí)提供證言是法定義務(wù)，警察證人在法庭上的發(fā)言一定要簡(jiǎn)潔、明了，不要長(zhǎng)篇大論，或詞不達(dá)意、語病百出；對(duì)準(zhǔn)備要回答的問題，一定要記憶清楚，抓住重點(diǎn)、要點(diǎn)回答；如果說錯(cuò)了，應(yīng)及時(shí)糾正，但不要過多地解釋，解釋越多，麻煩越多，達(dá)到“會(huì)說”，學(xué)會(huì)拒絕。加強(qiáng)警察出庭作證培訓(xùn)，模擬庭審演練將是主要形式。模擬庭審演練是選擇一個(gè)真實(shí)的案例，由真正的(或模擬的)法官和真正的(或模擬的)律師組成一個(gè)模擬的法庭，讓希望接受培訓(xùn)的警察在這個(gè)法庭上演練出庭作證的過程。它通過給受訓(xùn)警察提供一個(gè)相對(duì)真實(shí)的法庭環(huán)境，讓受訓(xùn)警察真實(shí)地感受法庭審理、作證的氛圍：從接到法庭通知感受作為即將出庭的證人如何為出庭進(jìn)行各方面的準(zhǔn)備，證詞、主要回答的問題,甚至包括去法庭的合理路線、到法庭的準(zhǔn)確時(shí)間、整潔的警服，以及自信、謹(jǐn)慎并謙恭有理的態(tài)度等；從模擬法庭及證人席的布置感受作為證人在法庭中與法官、公訴方、辯方甚至被告人的關(guān)系，從而調(diào)整自己的角色定位，謙恭有理地對(duì)待各方，尤其是對(duì)待辯方律師；從模擬的庭審程序中體驗(yàn)證人陳述證詞及接受控辯雙方交叉詢問的過程，特別是習(xí)慣應(yīng)付辯方律師的提問方式。當(dāng)然，這其中最主要的還是接受交叉詢問時(shí)的技巧問題?？梢云刚?qǐng)有豐富經(jīng)驗(yàn)的高級(jí)律師主持訓(xùn)練，通過模擬提問、集中講解、示范點(diǎn)評(píng)等方式使受訓(xùn)警察了解辯方律師在法庭上常用的計(jì)策，掌握一般的應(yīng)對(duì)方法。如辯護(hù)律師時(shí)常問一些假設(shè)的問題或問一些現(xiàn)場(chǎng)其他人在干什么的問題，目的是把證人引出專業(yè)范圍，警察證人應(yīng)堅(jiān)決拒絕回答超出專業(yè)范圍或不愿且不必須回答的其他問題；又如,辯護(hù)律師對(duì)證人的證詞表現(xiàn)出不相信的樣子或