第十三章司法審查二

第十三章

司法審查（二）第一節(jié)司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，是指人民法院在審查具體行政行為時(shí)判斷其是否合法或合理的尺度。一、合法性審查標(biāo)準(zhǔn)（一）主要證據(jù)是否確鑿、充分證據(jù)確鑿，是指實(shí)施具體行政行為的事實(shí)依據(jù)確實(shí)、可靠。具備條件：（1）據(jù)以定案的各項(xiàng)證據(jù)均是真實(shí)可靠的；（2）據(jù)以定案的各項(xiàng)證據(jù)均與案件事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性；（3）據(jù)以定案的各項(xiàng)證據(jù)相互協(xié)調(diào)一致。

證據(jù)充分是指具體行政行為具備足以證明其所認(rèn)定事實(shí)的一定的證據(jù)量。具備條件：（1）案件事實(shí)均有必要的證據(jù)予以證明；（2）案件事實(shí)的所有證據(jù)構(gòu)成完成完整地證明體系，能互相印證，環(huán)環(huán)相扣，不出現(xiàn)“斷條”；（3）足夠的證據(jù)量所證明的案件事實(shí)只能得出唯一結(jié)論，不存在其他可能性。

（二）適用法律、法規(guī)是否正確適用法律、法規(guī)正確是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為正確適用了相應(yīng)的法律、法規(guī)。需要達(dá)到以下要求：（1）對(duì)具體行政行為所基于的事實(shí)的性質(zhì)認(rèn)定正確；（2）對(duì)相應(yīng)的事實(shí)選擇適用的法律、法規(guī)具體規(guī)范正確；（3）根據(jù)相應(yīng)事實(shí)所具有的情節(jié)，全面地適用法律、法規(guī)。

（三）是否符合法定程序符合法定程序是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為是根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定

的方式、形式、手續(xù)、步驟、時(shí)限等進(jìn)行的，符合具體行政行為的法定操作規(guī)程。（四）是否超越職權(quán)超越職權(quán)是指行政機(jī)關(guān)超越了法律、法規(guī)授予的權(quán)限，實(shí)施了其無(wú)權(quán)實(shí)施的行為。超越職權(quán)主要有四種情況：（1）下級(jí)行政機(jī)關(guān)行使了法律、法規(guī)授予上級(jí)行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)。（2）甲部門(mén)行政機(jī)關(guān)行使了法律、法規(guī)授予乙部門(mén)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)。（3）甲地域行政機(jī)關(guān)行使了法律、法規(guī)授予乙地域行政機(jī)關(guān)的職權(quán)。（4）內(nèi)部管理機(jī)關(guān)行使了外部管理機(jī)關(guān)的職權(quán)。（五）是否不履行、拖延履行法定職責(zé)三種應(yīng)受司法審查的具體行政行為：（1）行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)許可證、執(zhí)照或?qū)ο鄬?duì)人的相應(yīng)申請(qǐng)不予答復(fù)的行為；（2）行政機(jī)關(guān)拒絕履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)或?qū)ο鄬?duì)人的相應(yīng)申請(qǐng)不予答復(fù)的行為；（3）行政機(jī)關(guān)不依法發(fā)給相對(duì)人撫恤金的行為。二、合理性審查標(biāo)準(zhǔn)（一）是否濫用職權(quán)濫用職權(quán)是指行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)背離法律、法規(guī)的目的，背離基本法理，其所實(shí)施的具體行政行為雖然形式上在其職權(quán)范圍之內(nèi)，但其內(nèi)容與法律、法規(guī)設(shè)定的該職權(quán)的用意相去甚遠(yuǎn)。濫用職權(quán)主要有下述表現(xiàn)：（1）以權(quán)謀私。（2）武斷專(zhuān)橫。（3）反復(fù)無(wú)常。（4）具體行政行為的方式違法。（5）故意拖延。

（二）行政處罰是否顯失公正

顯失公正是明顯的不公正，是具有通常法律和道德意識(shí)水準(zhǔn)的人均可發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定的不公正。行政處罰顯失公正主要有下述表現(xiàn)：（1）畸輕畸重。（2）同樣情況，不同對(duì)待；不同情況，同樣對(duì)待。（3）反復(fù)無(wú)常。

顯失公正是行政機(jī)關(guān)行使自由量裁權(quán)嚴(yán)重不當(dāng)。顯失公正在形式上并不構(gòu)成違法，其處罰種類(lèi)、處罰幅度均在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍之內(nèi)。第二節(jié)司法審查的法律適用一、司法審查的法律依據(jù)

司法審查的法律依據(jù)，是指人民法院在審理行政案件的過(guò)程中，對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查并作出判決所適用的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。二、司法審查中的“參照規(guī)章”具體說(shuō)來(lái)，所謂“參照”規(guī)章是指人民法院在進(jìn)行司法審查時(shí)對(duì)具體行政行為所適用的規(guī)章參酌、鑒定之后，決定是否依照。

三、司法審理中的規(guī)范沖突及其選擇適用（一）司法審查中行政法律規(guī)范的沖突狀況沖突大致有如下幾種情況：（1）不同層級(jí)法律效力的行政法律規(guī)范之間的沖突。（2）相同層級(jí)的行政法律規(guī)范之間的沖突。（3）部門(mén)行政法律規(guī)范與地方行政法律規(guī)范之間的沖突。（4）不同時(shí)期發(fā)布的法律文件中的行政法律規(guī)范的沖突。（5）條約與法律、法規(guī)的沖突，最高人民法院司法解釋與法律、法規(guī)的沖突等。

（二）規(guī)范沖突的選擇適用選擇適用行政法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：（1）高層級(jí)法律規(guī)范優(yōu)于低層級(jí)法律規(guī)范；（2）新的法律規(guī)范優(yōu)于舊的法律規(guī)范；（3）特別法的規(guī)范優(yōu)于普通法的規(guī)范；（4）送請(qǐng)或報(bào)送有權(quán)機(jī)關(guān)解釋、裁決。地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：（1）同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決。（2）地方性法規(guī)與部門(mén)規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院提出意見(jiàn)。（3）部門(mén)規(guī)章之間、部門(mén)規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。

第三節(jié)司法審查的審查程序一、第一審程序

第一審程序是人民法院受理某一行政案件后第一次審理該案適用的程序。（它包括開(kāi)庭前的準(zhǔn)備、法庭調(diào)查、法庭辯論、合議庭評(píng)議和宣告判決等步驟。行政訴訟中的第一審程序，只有普通程序，沒(méi)有簡(jiǎn)易程序和特別程序）（一）開(kāi)庭前的準(zhǔn)備（二）開(kāi)庭審理（三）第一審程序中需要注意的幾個(gè)問(wèn)題（1）第一審行政案件一律實(shí)行開(kāi)庭審理，不能書(shū)面審理。（2）開(kāi)庭審理中的訴訟活動(dòng)以言詞進(jìn)行。（3）除了法律明文規(guī)定不公開(kāi)審理的案件外，應(yīng)一律公開(kāi)審理。（4）關(guān)于審結(jié)案件的期限。（在立案之日起3個(gè)月內(nèi)作出第一審判決）二、第二審程序（一）第二審程序的概念和特點(diǎn)

行政案件的第二程序是指上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院就第一審行政案件所作出的判決或裁定，在其發(fā)生法律效力之前，由于上訴人的上訴，對(duì)案件進(jìn)行審理的程序，又稱(chēng)上訴審程序和終審程序。

（1）第二審程序中，有權(quán)提起上訴的是第一審程序中的當(dāng)事人。（2）提起第二審程序的理由通常是上訴人不服第一審判決、裁定，認(rèn)為該判決或裁定有錯(cuò)誤并影響了自己的利益。

（3）行使第二審管轄權(quán)的主體是第一審人民法院的上級(jí)人民法院。（4）第二審程序?qū)彶榈膶?duì)象是下級(jí)人民法院尚未發(fā)生法律效力的判決、裁定。（5）第二審程序的審查方式不一定必須開(kāi)庭，對(duì)事實(shí)清楚的案件，可以實(shí)行書(shū)面審理。

（6）第二審程序作出的判決、裁定具有終審性質(zhì)，不得再對(duì)它提起上訴。（二）第二審程序的幾個(gè)問(wèn)題

（1）上訴成立的條件。①上訴人必須具備上訴權(quán)利即上訴資格；②必須有適格的被上訴人；③必須是在法律規(guī)定的上訴期間內(nèi)起訴；④上訴權(quán)必須按照法定方式和要求行使。（2）上訴的提起、受理。第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)將上訴狀移交原審人民法院。（3）上訴的審理和判決。（4）上訴案件的審理期限。人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀之日起兩個(gè)月內(nèi)作出終審判決。

三、審判監(jiān)督程序（一）審判監(jiān)督程序的概念

當(dāng)有權(quán)審判監(jiān)督權(quán)或法律監(jiān)督權(quán)的機(jī)關(guān)或組織發(fā)現(xiàn)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定違反法律、法規(guī)的規(guī)定，確有錯(cuò)誤，依法決定由有關(guān)人民法院進(jìn)行再次審理的程序，稱(chēng)之為審判監(jiān)督程序，或簡(jiǎn)稱(chēng)為再審程序。與第二審程序相比較，區(qū)別：

（1）提起的主體不同；（2）審理的對(duì)象不同；（3）提起的理由不同（4）提起的期限不同（5）審理的法院不同（二）審判監(jiān)督程序的提起（三）審判監(jiān)督程序的審理

（1）按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，應(yīng)當(dāng)裁定中止原判決的執(zhí)行（裁定由院長(zhǎng)署名，加蓋人民法院印章。）（2）原審人民法院再審時(shí)，應(yīng)另行組成合議庭。（3）對(duì)再審案件的審理，根據(jù)案件原來(lái)的審級(jí)不同，可以分別按第一審程序或第二審程序進(jìn)行。第四節(jié)司法審查的判決、裁定和決定一、司法審查判決（一）司法審理判決的概念

司法審查判決是指人民法院運(yùn)用國(guó)家審判權(quán)，根據(jù)查明的事實(shí)和法律、法規(guī)的規(guī)定，依照法定程序，對(duì)行政爭(zhēng)議中的權(quán)利和義務(wù)作出具有權(quán)威性的是實(shí)體判定?；竞x：（1）司法審查判決的主體只能是人民法院。（2）司法審查判決的對(duì)象是行政爭(zhēng)議案件。（3）司法審查判決的法律依據(jù)是法律、行政法規(guī)以及地方性法規(guī)等。（4）司法審查判決對(duì)當(dāng)事人和人民法院都具有拘束力。（二）司法審理判決的種類(lèi)（1）維持判決。（2）撤銷(xiāo)判決。（3）履行判決。（4）變更判決。（5）判決駁回訴訟請(qǐng)求。（6）確認(rèn)判決。（7）行政賠償判決。1.維持判決是人民法院通過(guò)審理，在查清全部案件事實(shí)的基礎(chǔ)上確認(rèn)被訴的具體行政行為合法，宣告予以維持的判決。人民法院作出維持的判決必須具備以下的法定條件：①被訴的行政機(jī)關(guān)的具體行政行為證據(jù)確鑿；②被訴的國(guó)家行政機(jī)關(guān)的具體行政行為適用法律、法規(guī)正確；③被訴的行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為符合法定的程序。2.撤消判決是指人民法院經(jīng)過(guò)審理，在查清案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，確認(rèn)被訴的具體行政行為全部或部分違法，將全部或部分的具體行政行為撤消并可責(zé)令被告重新作出具體行政行為的判決。撤消判決包括全部撤消、部分撤消和撤消并責(zé)令被告重新作出具體行政行為。我國(guó)行政訴訟法規(guī)定，判決撤消適用于以下五種情形:①行政主體的具體行政行為主要證據(jù)不足；②行政主體的具體行政行為適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤;③行政主體作出的具體行政行為違反法定的程序;④行政主體超越職權(quán)作出具體行政行為;⑤行政主體濫用行政職權(quán)作出具體行政行為。3.履行判決是指人民法院經(jīng)過(guò)對(duì)行政案件的審理，認(rèn)定被告具有不履行或拖延履行法定職責(zé)的情形，作出責(zé)令被告在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)的判決。人民法院作出履行判決應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)條件:①被告行政主體負(fù)有法定職責(zé),應(yīng)當(dāng)履行一定的義務(wù)；②原告行政相對(duì)方向被告提出了具有要求行政主體行使行政職權(quán)，履行一定義務(wù)內(nèi)容的申請(qǐng)；③行政主體沒(méi)有履行或拖延履行法定職責(zé)。4.變更判決是指人民法院對(duì)于被告行政主體作出的顯失公正的行政處罰行為，可以運(yùn)用行政審判權(quán)，直接予以改變的判決。當(dāng)然，人民法院對(duì)顯失公正的行政處罰行為進(jìn)行變更時(shí)仍然必須在法定的行政處罰的種類(lèi)、范圍和幅度內(nèi)進(jìn)行變更。從保護(hù)行政相對(duì)方合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政出發(fā)，人民法院的變更判決應(yīng)當(dāng)比原處罰要輕，而不應(yīng)相反。5.判決駁回訴訟請(qǐng)求：有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求：⑴起訴被告不作為理由不能成立的；⑵被訴具體行政行為合法但存在合理性問(wèn)題的；⑶被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；⑷其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請(qǐng)求的情形。6.行政賠償判決：人民法院針對(duì)當(dāng)事人一并提起或單獨(dú)提起的行政賠償訴訟，經(jīng)過(guò)審理終結(jié)后作出的判決。7.確認(rèn)判決：人民法院認(rèn)為被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者駁回訴訟請(qǐng)求的，可以作出確認(rèn)其合法或者有效的判決。有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無(wú)效的判決：⑴被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的；⑵被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容的；⑶被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的。二、司法審查裁定（一）司法審查裁定的概念和特征

司法審查裁定是人民法院在司法審查過(guò)程中，針對(duì)司法審查的程序性問(wèn)題所作出的對(duì)訴訟參與人發(fā)生法律效果的司法意思表示。其含義有四點(diǎn)：

（1）作出司法審查裁定的主體是人民法院；（2）作出司法審查裁定的時(shí)間是在司法審理過(guò)程中；（3）司法審查裁定的內(nèi)容是程序性問(wèn)題；（4）司法審查裁定的性質(zhì)是人民法院的一種審判，是人民法院刑事審判權(quán)的結(jié)果。與判決相比裁定具有以下特征：（1）裁定是人民法院解決程序問(wèn)題的審判行為，是對(duì)程序問(wèn)題作出的判定。

（2）裁定在訴訟的任何階段都可以作出。（3）由于裁定所解決的是程序問(wèn)題，因而其法律依據(jù)是程序性規(guī)范。

（4）裁定可以采取書(shū)面的形式，也可以采取口頭的形式。（二）司法審查裁定的范圍、種類(lèi)及適用條件適用于下列范圍：（1）不予受理；（2）駁回起訴；（3）管轄異議；（4）終結(jié)訴訟；（5）中止訴訟；（6）移送或者指定管轄；（7）訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行或者駁回停止執(zhí)行的申請(qǐng)；

（8）財(cái)產(chǎn)保全；（9）先予執(zhí)行；（10）準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴；（11）補(bǔ)正裁判文書(shū)中的筆誤；（12）中止或者終結(jié)執(zhí)行；（13）提審、指令再審或發(fā)回重審；（14）準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的具體行政行為；（15）其他需要裁定的事項(xiàng)。按不同的標(biāo)準(zhǔn)裁定可分為幾種：肯定裁定與否定裁定；口頭裁定與書(shū)面裁定；駁回起訴裁定、不予受理裁定、停止執(zhí)行的裁定等。按照裁定的形式可分為：口頭裁定和書(shū)面裁定。按照裁定的內(nèi)容，可分為：

（1）不予受理或駁回起訴的裁定。（2）停止執(zhí)行的裁定。（3）準(zhǔn)予或不準(zhǔn)撤訴的裁定。（4）采取訴訟保全措施的裁定。（5）先行給付的裁定。（6）撤銷(xiāo)原判、發(fā)回重審的裁定。（7）中止或終結(jié)訴訟程序的裁定。（8）補(bǔ)正裁判文書(shū)筆誤的裁定。（三）司法審查裁定的形式---行政裁定書(shū)（四）司法審查裁定的效力三、司法審查決定（一）司法審查決定的概念

司法審查決定是人民法院對(duì)司法審查過(guò)程中就判決、裁定范圍以外涉及訴訟的事項(xiàng)所作的司法行為。（二）司法審查決定的種類(lèi)和適用范圍

（1）有關(guān)管轄的決定；（2）關(guān)于訴訟期限事項(xiàng)的決定；（3）有關(guān)回避事項(xiàng)的決定；（4）有關(guān)再審案件處理的決定。（三）司法審查決定的形式行政訴訟中的決定分為口頭決定與書(shū)面決定兩種形式。（四）司法審查決定的效力1.《行政訴訟法》規(guī)定，人民法院應(yīng)在立案之日起作出第一審判決的時(shí)限是()

A.2個(gè)月內(nèi)B.3個(gè)月內(nèi)

C.6個(gè)月內(nèi)D.12個(gè)月內(nèi)2.對(duì)限制人身自由的行政強(qiáng)制措施不服提起的訴訟由原告或被告所在地人民法院管轄，這種管轄稱(chēng)為()

A.指定管轄B.裁定管轄

C.合并管轄D.共同地域管轄1B2D3．原則上行政訴訟是審查具體行政行（

）

A．合法性B．合理性C．適當(dāng)性D．合法性與合理性4．人民法院在司法審查過(guò)程中，就判決、裁定范圍以外涉及訴訟的事項(xiàng)所作的司法行為是（

）A．司法審查判決B．司法審查裁定C．司法審查決定D．司法審查鑒定5．行政訴訟中，人民法院審理行政案件，可以參照（

）A．法律B．行政法規(guī)C．地方性法規(guī)D．規(guī)章3A4C5D6．行政強(qiáng)制執(zhí)行程序?qū)儆冢?/p>

）

A．行政立法程序B．行政裁決程序C．行政執(zhí)法程序D．行政司法程序7．行政機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)時(shí)以權(quán)謀私，該種行為屬于()A．適用法律法規(guī)錯(cuò)誤 B．濫用職權(quán)C．超越職權(quán) D．違反法定程序6C7B8．劉某開(kāi)辦個(gè)體百貨店，既未辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，也未辦理稅務(wù)登記，且從未申報(bào)納稅。劉某經(jīng)營(yíng)4個(gè)月后被群眾舉報(bào)。當(dāng)?shù)毓ど叹植閷?shí)后依法對(duì)其進(jìn)行了罰款300元的處理。當(dāng)?shù)貒?guó)稅局在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的情況下依法對(duì)其罰款1800元。劉某認(rèn)為，國(guó)稅局的處罰決定違反一事不再罰原則，遂按規(guī)定程序向上一級(jí)國(guó)稅局申請(qǐng)復(fù)議，請(qǐng)求撤銷(xiāo)處罰決定。對(duì)此案，上一級(jí)國(guó)稅局應(yīng)當(dāng)作出的復(fù)議決定是()A．駁回復(fù)議請(qǐng)求 B．撤銷(xiāo)處罰C．確認(rèn)處罰違法 D．變更處罰8A9．在行政訴訟中，不能適用裁定的情形是()A．財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行 B．變更行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰決定C．不予受理 D．訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行10．人民法院審理行政案件時(shí)，認(rèn)為地方政府規(guī)章與國(guó)務(wù)院部委的部門(mén)規(guī)章不一致的，正確的處理程序是()A．適用部委規(guī)章B．適用地方政府規(guī)章C．由最高人民法院作出解釋或裁決D.由國(guó)務(wù)院提出意見(jiàn)決定9B10D11.在行政訴訟中，對(duì)具體行政行為合法性負(fù)有法定舉證責(zé)任的是

A.原告

B.被告

C.第三人

D.訴訟代理人12.某省政府副省長(zhǎng)在其職權(quán)分工范圍內(nèi)，簽署了一份在該省范圍內(nèi)實(shí)施的具有普遍約束力的規(guī)定。該規(guī)定屬于

A.法律