第七章法律規(guī)范適用邏輯

第七章法律規(guī)范適用邏輯

第一節(jié)法律適用三段論第二節(jié)法律類推

第一節(jié)法律適用三段論結(jié)論大前提小前提法律規(guī)范判決事實認(rèn)定案情簡介有一家酒店，門口打出這樣一幅巨型廣告——“獨特享受：野天鵝菜品！”公安部門聯(lián)合工商部門前來調(diào)查核實情況，酒店老板辯稱，廣告是假的，這只是吸引顧客的一種手段，其實并沒有野天鵝菜品。辦案人員說：“現(xiàn)在不論你的廣告內(nèi)容是真是假，你們酒店都涉嫌違法?！卑讣馕觥艾F(xiàn)在不論你的廣告內(nèi)容是真是假，你們酒店都涉嫌違法?！憋埖甑男袨槭欠襁`法？違了什么法？應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任？事實認(rèn)定規(guī)范選擇結(jié)論

構(gòu)建大前提4處理事實和提出案件問題1尋找法律規(guī)范2分析事實構(gòu)成3涵攝、演繹試判5作出結(jié)論6案件的處理過程假定事實一：經(jīng)過進一步調(diào)查取證，認(rèn)定該酒店的廣告是假的，酒店并沒有出售過野天鵝，而是以家養(yǎng)白鵝冒充。假定事實二：該酒店的廣告為真，該酒店派專人非法對野天鵝進行捕殺專供本酒店使用。假定事實三：該酒店的廣告是真的，該酒店收購已被捕殺的野天鵝專供本酒店使用。

處理事實和提出案件問題1知識回顧根據(jù)《廣告法》第38條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任……”根據(jù)《中華人民共和國野生動物保護法》第十六條規(guī)定：“禁止獵捕、殺害國家重點保護野生動物。”第二十二條規(guī)定：“禁止出售、收購國家重點保護野生動物或者其產(chǎn)品?！钡谌粭l規(guī)定：“非法捕殺國家重點保護野生動物的，依照關(guān)于懲治捕殺國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物犯罪的補充規(guī)定追究刑事責(zé)任?！钡谌鍡l規(guī)定：“違反本法規(guī)定，出售、收購、運輸、攜帶國家或者地方重點保護野生動物或者產(chǎn)品的，由工商行政管理部門沒收實物和違法所得，可以并處罰款?！睂ふ曳梢?guī)范2知識回顧

虛假廣告主體客體客觀主觀酒店合法權(quán)益

故意虛假損害分析事實構(gòu)成3

一般大前提：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費者……由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任”

法律解釋：虛假廣告主要表現(xiàn)為：(l)虛假的宣傳對象。指宣傳的商品或者服務(wù)本身不存在，是虛構(gòu)的。(2)虛假的品質(zhì)和功能。指廣告宣傳的有關(guān)商品或服務(wù)未達到廣告中所宣傳的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或不具備廣告所宣傳的功能效用。(3)虛假的價格。指消費者最終支付的貨幣與廣告宣傳價格不符。(4)虛假證明。指廣告采用欺騙性的證據(jù)或假借他人言論宣傳商品的質(zhì)量、功能等，誘人上當(dāng)。新的具體的大前提：“違反本法規(guī)定，發(fā)布具有虛假宣傳對象的廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費者……由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任”構(gòu)建大前提4一般大前提（法律）具體大前提解釋小前提（案件事實）結(jié)論給定個案S具有事實要件a、b、c、d預(yù)選規(guī)范的事實要件T具有A、B、C、Da=A∧b=B∧c=C∧d=D∴S符合T

T適用R∴S適用R演繹試判關(guān)鍵：窮盡并一一對應(yīng)涵攝、演繹試判5涵攝大前提：《廣告法》第38條規(guī)定+法律解釋（“違反本法規(guī)定，發(fā)布具有虛假宣傳對象的廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費者……由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任”）小前提：有發(fā)布“獨特享受：野天鵝菜品！”廣告行為，”經(jīng)過進一步調(diào)查取證，認(rèn)定該酒店的廣告是假的，酒店并沒有出售過野天鵝，而是以家養(yǎng)白鵝冒充。結(jié)論：該酒店行為構(gòu)成制作、發(fā)布虛假廣告，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任。作出結(jié)論6小結(jié)：法律適用三段論注意事項小前提的認(rèn)定：真實準(zhǔn)確大前提的確定：選擇規(guī)則與構(gòu)建方法結(jié)論的得出：三段論有效推理規(guī)則記憶口訣中項周延概念三；（規(guī)則二和規(guī)則一）大項小項莫擴展；（規(guī)則三）一特得特一否否；（規(guī)則七和規(guī)則五）特否成雙結(jié)不見。（規(guī)則六和規(guī)則四）自己練習(xí)一下吧！1.如果經(jīng)過進一步調(diào)查取證，認(rèn)定該酒店的廣告是真的，該酒店派專人非法對野天鵝進行捕殺專供本酒店使用。假定你是法官，你將對此案作出怎樣的判決，請用審判三段論的形式給出你的判決。

2.如果經(jīng)過進一步調(diào)查取證，認(rèn)定該酒店的廣告是真的，該酒店收購已被捕殺的野天鵝專供本酒店使用。假定你是辦案人員，你將對此案作出怎樣的處理，請用三段論的形式給出你的處理。A對象具有a.b.c.d屬性（比對原型）

B對象具有a.b.c屬性（認(rèn)識對象） B對象也具有d屬性

第二節(jié)法律類推類比推理的基礎(chǔ)是事物之間的相似性或然性的推理：前提真，結(jié)論不一定真。一、法律類推的涵義及特點二、類比推理的邏輯要求要防止出現(xiàn)“機械類比”的邏輯錯誤（1）應(yīng)盡量增加前提中相同屬性的數(shù)量（前提中相同屬性越多，則結(jié)論越可靠）（2）應(yīng)分析相同屬性與推出屬性間的聯(lián)系（相同屬性與推出屬性間的聯(lián)系越密切，則結(jié)論越可靠）（3）應(yīng)注意進行反類比（若類比對象中存在有矛盾屬性，則結(jié)論不成立）三、類比推理的適用以此案推彼案：開拓思路、舉一反三

在刑法中的適用：1979年《刑法》第79條規(guī)定：本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪量刑，但是應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)。三個適用條件：其一，某種行為已對社會造成嚴(yán)重危害；其二，現(xiàn)有刑法分則條文對此沒有明確規(guī)定；其三，與現(xiàn)有刑法分則條文規(guī)定極其相似。

新《刑法》廢除類推，明確法無明文規(guī)定不為罪的刑法基本原則。分析態(tài)度變化的原因：對人權(quán)的保護加強、限制適用法律過程中的主觀恣意、對不同價值的衡量和取舍。四、判例類推1.判例的地位與作用我國：非正式法律淵源，只具有參考作用英美法系國家：正式法律淵源，法律適用的主要方式2.英美法系中的判例類推遵循先例原則Eg.米蘭達規(guī)則的確立：米蘭達訴亞利桑那州Mirandav.Arizona，384U.S.467(1966)

尼克松于當(dāng)選前兩周在俄亥俄州說：“有天我在費城，有位出租車司機被殘忍地謀殺，劫財，殺人又劫財?shù)募一锕┱J(rèn)不諱，可由于聯(lián)邦最高法院的米蘭達裁定，供認(rèn)有罪者又被釋放了……”“米蘭達規(guī)則”在進行任何訊問之前，必須清楚的告知被羈押人：1、你有權(quán)保持沉默，你所講的一切都可在法庭上用作對你不利的證據(jù)；2、你有獲得律師幫助的權(quán)利，訊問時有權(quán)要求律師在場；3、如果你沒有錢委托律師，我們將為你指定一名律師。(e)在訊問之前或在訊問過程中，犯罪嫌疑人表示想要保持沉默，訊問必須停止；如果他表示想要見律師，訊問必須停止，直到律師到來。(f)在律師不在場的情況下進行的訊問并且取得了供述，那么要由政府來證明被告明知且理智地、明智地放棄了律師權(quán)。(g)在被羈押訊問期間，犯罪嫌疑人回答了一些問題，但沒放棄他的特權(quán)，他還可以在后來的訊問中主張保持沉默。(h)給予警告并且放棄權(quán)利，是被告人作出的有罪供述或無罪辯解具有可采性的先決條件?！薄?/p>

課后作業(yè)王先生酒駕案：2011年11月25日晚，王先生吃夜宵時喝了一瓶啤酒，覺得有點醉，不敢開車。與其一起吃夜宵的朋友沒有喝酒，于是，他想：“我的車子是一輛越野車，我朋友開的是本田轎車，不如就讓朋友開我的車，我坐他的本田，把我拖回去。”于是他的朋友開上越野車，拉著掛上空檔但沒有發(fā)動的本田車走。王先生坐在本田車駕駛座上操持著?！斑@么操作肯定不算酒后駕駛機動車，因為車子根本沒有發(fā)動”。王先生和他的朋友都這么想。約在半夜的時候，車子開到了一個收費站，遇上了正在檢查酒駕的交警?？吹酱耍跸壬媪丝跉?，“明智啊，如果真是自己在開越野車就麻煩了?！苯痪葘ν跸壬呐笥堰M行了測試，沒喝酒。接著又對王先生進行了測試，發(fā)現(xiàn)酒精濃度為0.37mg/ml，達到“酒駕”標(biāo)準(zhǔn)。

問：王先生的行為是否構(gòu)成了違法或者犯罪？偵查邏輯的基本特征1、推理前的真實性2、思維過程的回朔性3、或然性推理的大量運用4、偵查活動的假設(shè)性5、真實犯罪的復(fù)雜性偵查工作需要什么？知識/經(jīng)驗/智慧/靈感/創(chuàng)造力/想象力?一、偵查解釋的邏輯方法

1、演繹—律則法2、假設(shè)演繹排否法二、偵查推測的邏輯方法

1、作案過程溯因法2、并案類比推測法運用偵查假設(shè)需注意的問題！注意假設(shè)的全面性注意偵查假設(shè)的窮盡性問題注意偵查假設(shè)驗證的嚴(yán)密性（強證偽——弱證實）偵查假設(shè)的證偽偵查假設(shè)的證偽是依據(jù)假設(shè)所隱含的事實命題的虛假來否定原偵查假設(shè)的真實性。黑天鵝的出現(xiàn)對于“天鵝都是白色的”這一命題是毀滅性的！偵查假設(shè)的確證偵查假設(shè)的確證是指依據(jù)有限的事實證據(jù)對偵查假設(shè)提供部分證實或一定程度的支持。出現(xiàn)N只白天鵝對于“天鵝是白色的“這一假設(shè)只能是一定程度的證明！返回法律規(guī)范尋找的邏輯方法法律事實辨認(rèn)法律規(guī)范預(yù)選試判法律規(guī)范確認(rèn)

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