論《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的適用范圍 8300字

論《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的適用范圍8300字摘要：?聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(下列簡稱公約)自1988年生效以來，已成為調(diào)整國際貨物銷售合同關(guān)系的最重要的一個統(tǒng)一法公約。與我國有貿(mào)易往來的興旺國家，除日本和英國外，均是公約的成員國?？梢灶A(yù)計，公約在未來將會得到更為廣泛的應(yīng)用。因此，研究公約的重要性不言而喻。由于公約的第一局部(適用范圍和總那么)是理解和運用整個公約的前提和根底，本文就此展開論述，以求教于學(xué)界同仁。

關(guān)鍵詞：公約、適用范圍、總那么

一、公約的適用范圍概述。

公約作為統(tǒng)一的國際實體法，可以被當(dāng)事人直接采用和在一定條件下自動適用，克服了利用沖突法規(guī)那么選擇準(zhǔn)據(jù)法的間接性和不確定性，但是公約不能解決所有與國際貨物銷售相關(guān)的法律問題，不僅它本身規(guī)定不適用于某些合同爭議，而且就銷售合同法應(yīng)有的范圍看，公約也僅僅規(guī)定了一些主要問題，“本公約只適用于銷售合同的訂立以及買方和賣方因此種合同產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)〞(公約第4條)。至于其他法律問題，如合同的效力、違約金定金條款的效力等，都不屬于公約的調(diào)整范圍，要由相應(yīng)的國內(nèi)法去解決。

二、公約的適用范圍中容易引起爭議的地方。

1、公約以營業(yè)地位為規(guī)范來決定銷售合同是否具有國際性，遺憾的是公約沒有給營業(yè)地下定義，盡管“公約〞起草過程表示永久性的企業(yè)是必須的，貨棧和賣方代理所都不算“營業(yè)所〞。由于各國代表對“營業(yè)所〞有不同的理解，最后的意見是由裁判機關(guān)考慮可以界定營業(yè)地的相關(guān)因素(如組織權(quán)限、營業(yè)活動情況)，在個案(casebycase)的根底上確定“營業(yè)所〞。

當(dāng)乙方或雙方都有一個以上的營業(yè)所時，這個“營業(yè)所〞規(guī)范就會引起麻煩。公約第10條第1款規(guī)定：“如果當(dāng)事人有一個以上的營業(yè)地，那么以與合同及合同的履行關(guān)系最密切的營業(yè)地位其營業(yè)地┈〞以此說明哪一個營業(yè)所應(yīng)被用來確定一項交易的國際性。但即使這樣也可能會模糊不清——“營業(yè)所指與合同和履行合同關(guān)系最密切的那個營業(yè)所〞(下劃線處即筆者強調(diào)處)。這樣，在有一個營業(yè)所與合同的簽訂關(guān)系比擬密切而另一個與履行合同義務(wù)關(guān)系比擬密切的地方，關(guān)于那個營業(yè)所是相應(yīng)的“營業(yè)所〞還是個懸而未決的問題。秘書處評論①指出，“其中的短語‘合同及合同的履行’是指交易的整體，包括與要約承諾及合同履行相關(guān)的所有因素。〞但是秘書處的評論并非公約的正式評論，實際上，公約沒有任何正式評論，因此實踐中不同的法院、仲裁庭是否會采納秘書處評論中所說的從整體性的角度來確定營業(yè)所是個未知數(shù)。然而，第10條第1款的后一句“但書〞又限定了在從多個營業(yè)所進(jìn)行選擇時可用的事實，范圍定在“當(dāng)事方〞都了解的事實根底上，才能簽訂有約束力的合同。這就要求謹(jǐn)慎的當(dāng)事人在合同內(nèi)明確表明他們認(rèn)為各方的哪一個營業(yè)所與“合同有最密切的關(guān)系〞，以解決可能的指代不明問題。

2、根據(jù)公約第95條，締約國可以聲明對第1條第1款b項做出保存，以避免公約的擴大適用。中國做出了保存，因此，中國的“公約〞版本就是，當(dāng)某個合同是由在不同國家有營業(yè)所的當(dāng)事人簽訂并且只有一個國家是締約國時，“公約〞就不適用了，雖然根據(jù)國際私法規(guī)那么應(yīng)該實施締約國的法律。示例：中國一方與在英國(非締約國)的另一方簽定的銷售合同不受公約的制約，即使根據(jù)國際私法規(guī)那么可以適用中國的法律。如果中國法律適用，是由國內(nèi)的?涉外經(jīng)濟(jì)法》或?合同法》而非公約來調(diào)整雙方當(dāng)事人的合同。即使訴訟是在法國，即一個沒有提出這種保存條款的締約國，為了表明第1條第1款b項，中國不是一個締約國。但是，如國締約國沒有對第1條第1款b項做出保存，那么公約可以通過國際私法規(guī)那么得以間接適用。示例：當(dāng)事人甲的營業(yè)所在締約國A而當(dāng)事人乙的營業(yè)所不在締約國內(nèi)，A國沒有對第1條第1款b項做出保存，合同中也沒有法律適用條款，如果仲裁庭根據(jù)國際私法規(guī)那么決定適用A國法律，那么應(yīng)適用公約而非A國的國內(nèi)法。

3、公約沒有給“銷售合同〞下定義，因此，它在用于某些種類的交易時就會產(chǎn)生問題。已知的問題

包括“寄售〞，即買方可以把任何賣不掉的貨物退還;易貨貿(mào)易或?qū)︿N貿(mào)易，用這種方式把貨物兌換成其他貨物而不是貨幣;租賃合同，規(guī)定一方將其財產(chǎn)使用權(quán)在一定時期內(nèi)轉(zhuǎn)讓給另一方，而收取預(yù)定租費的合同。

寄售合同屬于委托銷售，由于買方?jīng)]有買斷貨物，因而貨物所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，雙方當(dāng)事人之間不存在買賣關(guān)系，公約不適用。

關(guān)于易貨貿(mào)易能否適用公約，那么有很大爭議。當(dāng)事人可以在合同中聲明是否將其納入公約的調(diào)整范圍，以防止?fàn)幾h。

至于租賃合同，由于租賃期間出租方轉(zhuǎn)讓的是使用權(quán)而不是所有權(quán)，所以，公約不適用。即使是融資租賃合同，承租方在租賃期屆滿時有優(yōu)先購置租賃物的權(quán)利，也不能掩蓋在這種交易中將貨物讓于他人使用的因數(shù)是最重要的這一事實。而且，不論是國內(nèi)法還是國際法上都開展了一套區(qū)別于貨物買賣制度的租賃規(guī)那么。示例，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會便制定有“國際融資租賃公約〞(1988年5月28日)。

此外，關(guān)于特許權(quán)合同。一般來說，此種合同本身不適用公約的規(guī)定，因為此種合同通常并不將貨物買賣義務(wù)規(guī)定為合同的中心，而其中心問題是權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。但是，依據(jù)此種合同所進(jìn)行的貨物買賣那么屬于公約的適用范圍。

4、公約沒有給“貨物〞下定義，而是以排除法，從背面確定公約的貨物銷售范圍。公約第2條分別按買方購置貨物的目的(a項)、貨物交易的方式(b、c、d項)、貨物自身的性質(zhì)(e、f項)做出了排除。從公約制定的歷史可以看出，公約立法者希望對“貨物〞作更廣泛、更有彈性的解釋，以適應(yīng)國際貨物貿(mào)易的開展。

5、公約第三條排除了兩種類型的貨物銷售合同，即第1款的“但書〞和第2款的內(nèi)容，但其用語過于模糊。第1款中的“大局部〞(substantialpart)如何判斷《是以材料的數(shù)量還是以材料的價值來確定呢《有學(xué)者認(rèn)為，確定供給材料的多少一般應(yīng)以材料的價值來確定。筆者亦同意此種觀點。至于多少屬于大局部難以預(yù)計，應(yīng)根據(jù)具體案件進(jìn)行衡量，而不應(yīng)僵硬的堅持以某一個百分比(如50%)為規(guī)范。

第2款排除的是供貨方的絕大局部義務(wù)在于提供勞務(wù)或其他效勞(如技術(shù)知識產(chǎn)權(quán))的混合合同(mixedcontract)?！敖^大局部義務(wù)〞(preponderantpartofobligations)，指的是提供義務(wù)的經(jīng)濟(jì)價值占整個合同的絕大局部，如果效勞局部的價值超過合同總價的50%，公約不適用。示例：計算機軟件的賣方為滿足客戶特殊需要提供經(jīng)過改制的軟件產(chǎn)品，那么賣方的主要義務(wù)是提供效勞，不應(yīng)由公約調(diào)整。但想使公約調(diào)整混合合同，除滿足上述一個條件外，還須使得供給貨物、提供勞務(wù)的義務(wù)必須同規(guī)定在一個合同中，而且兩者之間要有緊密的聯(lián)系，不可分割。公約在這里并沒有波及合同的可分割性的問題，一個合同是否可分割，應(yīng)由合同適用的國內(nèi)法解決。秘書處評論公約草案第3條亦說明了這種觀點。

6、關(guān)于第4條(a)項與第9條第1款規(guī)定的關(guān)系問題。

公約第4條規(guī)定公約不適用于任何慣例的效力，而第9條第1款確認(rèn)了當(dāng)事人同意的貿(mào)易慣例有約束力，兩者看似矛盾，其實不然。第9條的規(guī)定實際上不受第4條規(guī)定的影響。第4條(a)項的含義是公約不負(fù)責(zé)解決貿(mào)易慣例的法律效力問題。慣例的法律效力留待合同適用的國內(nèi)法去處理，如同合同的效力由國內(nèi)法而非公約決定一樣。如果慣例不違反國內(nèi)法的強制性法律規(guī)那么以及該國的公共政策，它們就具有法律上的效力。否那么當(dāng)事人即使選擇了慣例也無法律上的效力，不得代替公約或相應(yīng)的國內(nèi)法的規(guī)定。而第9條體現(xiàn)的是當(dāng)事人“意思自治〞和“契約自由〞的精神，一項慣例的有效性最重要的先決條件是當(dāng)事人同意采用。由此可見，這兩條規(guī)定同時存在并不矛盾，調(diào)整的是不同方面的內(nèi)容。我們也可以由此得出這樣的結(jié)論：一個慣例對合同是否有約束力，首先要看當(dāng)事人是否將其引入自己的合同之中;其次，要看該慣例與合同所適用的某個國內(nèi)法是否抵觸，是否被該國內(nèi)法成認(rèn)。實際上，使用慣例的最大障礙是它在法律上的性質(zhì)以及各國法院依據(jù)本國法對同一慣例所形成的不同解釋。

7、公約第5條規(guī)定：“本公約不適用于賣方對于貨物對任何人所造成的死亡或傷害責(zé)任。〞這一條將公約的調(diào)整范圍與產(chǎn)品責(zé)任法、侵權(quán)法區(qū)別開來。但公約并未排除缺陷產(chǎn)品給買方造成的財產(chǎn)損失問題，而很多國家的產(chǎn)品責(zé)任法也調(diào)整財產(chǎn)損失的賠償。則，在這種情況下，究竟應(yīng)適用相應(yīng)的國內(nèi)產(chǎn)品責(zé)任法，還是應(yīng)適用公約呢《公約第7條第1款，“在解釋本公約時，應(yīng)考慮到本公約的國際性質(zhì)和促進(jìn)其適用的統(tǒng)一〞，可見應(yīng)該適用公約，否那么會損害公約的統(tǒng)一法的功能。此外，如果買方根據(jù)國內(nèi)的產(chǎn)品責(zé)任法或侵權(quán)法，可能負(fù)有慘重的舉證責(zé)任(如證明賣方有過錯)，而適用公約那么減少了買方的這種舉證責(zé)任(無須證明賣方有過錯)。

8、公約第6條允許當(dāng)事人通過協(xié)議使本來可以由公約調(diào)整的合同關(guān)系不適用公約，相反的問題是，當(dāng)事人能否通過協(xié)議使不合乎公約條件的合同關(guān)系適用公約《這就是所謂的加入公約(optinginCISG)問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)辨別不同情況。對于公約第2條(a)項、第4條(a、b)項以及第五條所規(guī)定的事項，因為會波及到有關(guān)國家的強制性法律，所以當(dāng)事人不能通過共同約定來擴大公約的適用范圍，否那么會造成約定無效的后果。至于當(dāng)事人明確排除第2條(d、e、f)項或第3條的規(guī)定，使上述條款中規(guī)定的銷售適用于合同的管轄，在不違反公共政策、強制性國內(nèi)法的前提下，似乎應(yīng)該準(zhǔn)許。如果交易與締約國無關(guān)，并且不合乎第1條第1款b項規(guī)定的情況，此時當(dāng)事人之間約定適用公約，可能要遭到那些要求交易與當(dāng)事人選擇的法律有“合理聯(lián)系〞的國家的反對。再假如只有合同一方在締約國內(nèi)，雙方約定適用公約，能否得到允許《筆者認(rèn)為，由于當(dāng)事人意思自治原那么在不違反強行性國內(nèi)法的前提下，已為多數(shù)國家所成認(rèn)，因而這種情況下公約可被允許約定適用。在我國的實踐中，內(nèi)地公司企業(yè)與香港、澳門的公司企業(yè)之間簽訂的合同也被視為涉外經(jīng)濟(jì)合同，那公約是否可以適用呢《有仲裁裁決說明，這種情況下，公約不能自動予以適用。

三、公約的總那么局部

公約的總那么適用于整個公約，可以對我們更好的把握公約起指導(dǎo)作用。下列對其中幾處進(jìn)行分析。

1、第7條第1款規(guī)定了解釋公約時應(yīng)遵循的總的原那么，強調(diào)必須注意公約的特殊性質(zhì)和目的;第2款是為了使公約適用于新的情況，是作為公約的填補空白條款出現(xiàn)的。

乍看上去，第7條第1款好似是一些“不切實際的陳詞濫調(diào)〞，沒有任何特殊的分析性內(nèi)容。然而，其目的是為了保持公約解釋的統(tǒng)一性。我們必須注意到，通過實行一個統(tǒng)一法來到達(dá)法律規(guī)那么的統(tǒng)一，這僅僅是第一步，同樣重要和困難的是統(tǒng)一性的保持。公約最終需要由主權(quán)國家的司法或仲裁機關(guān)解釋和使用，而不同法律制度、背景下的法官、仲裁員易受本國法的思維方式、知識體系、解釋技巧的影響，從而有可能對同樣的公約條文得出不同的理解，同樣的條件得到不同的結(jié)果。當(dāng)事人為愛護(hù)其利益，可能會借此從法律上的挑選轉(zhuǎn)向?qū)Σ门型サ奶暨x(forum-shopping)。這一問題，也因為由同等效力的公約不同文本翻譯表述的紕漏而嚴(yán)重。這或許意味著公約的統(tǒng)一性會因為對它的適用而丟失。為了預(yù)防這種開展，公約才設(shè)置了第7條，提醒法院注意維護(hù)公約的統(tǒng)一適用。由于不存在一個關(guān)于公約的超國家的司法審級，此種途徑是使公約在國際范圍內(nèi)得以統(tǒng)一適用的唯一途徑。

公約規(guī)定第7條第2款的目的是公約反對這種看法，即凡未在公約中明確規(guī)定的問題都應(yīng)歸國內(nèi)法管轄，但其在運用時可能會遇到困難。首先，人們會問，擬議中的問題是否屬于“公約范圍之內(nèi)〞。如果答案是否認(rèn)的，那么有必要借助于國內(nèi)法。因為將公約開展到非其管轄的范圍，將是對國家立法權(quán)的侵犯。當(dāng)公約條款對如何處理這一問題沒有提出任何指導(dǎo)時，如何判斷該問題是否屬于公約范圍將會由國內(nèi)法院或仲裁庭依其理解做出決定，而這可能導(dǎo)致不同的方向。第二個問題是應(yīng)基于公約的何項原那么做出決定《有學(xué)者提出了公約所應(yīng)包含的一般原那么，即誠信原那么、當(dāng)事人意思自治原那么、信息溝通與合作原那么、合理性原那么、減輕損失原那么等。這固然有合理之處，但仍可能像第一個問題一樣，導(dǎo)致不同的方向。事實上，由于法院往往從公約中得不到一條便于利用的“一般原那么〞，因而很容易求助于它們已熟悉的國內(nèi)法作為補充原那么。即便法院認(rèn)為它們推導(dǎo)歸納出了公約的“一般原那么〞，也可能是受國內(nèi)法律文化的影響的產(chǎn)物，只不過是以“公約的一般原那么〞的形式得以出現(xiàn)而已。所以，鑒于在確定以上兩個問題的答案時都有可能導(dǎo)致不同的方向，如何調(diào)和裁判庭的分歧是使公約統(tǒng)一適用的關(guān)鍵。

幸運的是，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會已在維也納建立了情報交流中心(clearinghouse)，其職責(zé)便是從各國通訊員網(wǎng)站接收有關(guān)國家的法院、仲裁庭適用公約的判例報告摘要，以聯(lián)合國所有語言編寫、頒布這些案例報告和摘要。這種方式通過借助于先前的判例，從而可防止由于對前例的無知而產(chǎn)生岐見。從長遠(yuǎn)觀點來看，這樣的聚集可成為法律更新的根底，但這樣的工作針對統(tǒng)一法比針對國內(nèi)法更為困難，因為這波及到國內(nèi)法院對外國法院判決的成認(rèn)程度，甚至司法的主權(quán)管轄問題，所以這項工作的最終效果在很大程度上將取決于各締約國的共同努力。此外，考察制定公約的背景、籌備資料也是尋求公約立法原那么的有效辦法。當(dāng)然應(yīng)慎重對待公約的歷史，由與公約本身是妥協(xié)的產(chǎn)物，任何人援用立法資料時都應(yīng)證明該資料反映的意見是公約制定者——各國代表的普遍意見，而非個別人的見解。即使是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會秘書處的評論，也只是對公約草案所作的點評，沒有收錄外交會議上進(jìn)行的更改，況且沒有任何公約的正式評論被大會批準(zhǔn)，因此秘書處評論用起來必須小心謹(jǐn)慎。

2、第8條規(guī)定的是法院或仲裁庭在解釋當(dāng)事人的陳說或行為的意思時應(yīng)遵循的原那么。第1款規(guī)定：“一方當(dāng)事人所作的聲明和其他行為，應(yīng)依照他的意旨解釋〞體現(xiàn)了主觀規(guī)范的原那么，但有一個重要的附加條件，即當(dāng)事人的陳說或行為的意思一定要為對方知道或不可能不知道。實質(zhì)上是要求雙方達(dá)成了合意，否那么，適用第2款的規(guī)定。對于采用格式條款達(dá)成的合同，在一般情況下會適用本條第2款的規(guī)定，因為這不屬于雙方共同準(zhǔn)備的合同，往往不存在合意。第2款采用的是客觀規(guī)范，規(guī)定了三個條件：具有同等資格的人;屬于通情達(dá)理的人;要按這個人處于類似情況時所應(yīng)有的理解來解釋。第3款是對第1、2款的重要補充，規(guī)定了在按照上述兩項確定當(dāng)事人的意思時，所應(yīng)予以注意的情況和可以參考的資料文件。

3、第9條第1款的中的“業(yè)已同意〞，應(yīng)理解為當(dāng)事人之間明示的(包括書面的和口頭的)同意。第2款對以默示方式選擇適用于合同的慣例規(guī)定了三個條件：一是雙方當(dāng)事人知道或理應(yīng)知道;二是在國際貿(mào)易中廣泛知道;三是同類交易的合同當(dāng)事人經(jīng)常遵守?？梢钥闯?，以默示方式選擇慣例的范圍受到了嚴(yán)格的限制，為承當(dāng)舉證責(zé)任的任何一方制定了很高的規(guī)范。

4、第10條在前文中談到營業(yè)地確實立時已有所波及，此處不再贅述。第11條提出了銷售合同成立不受形式限制這一根本原那么。第12條須與第96條聯(lián)系起來理解，如果締約國根據(jù)第96條做出了保存，那么第11條，第29條或第二局部準(zhǔn)許銷售合同或其更改或根據(jù)協(xié)議終止，或者任何發(fā)價、接受或其他意旨表示得以書面以外任何形式做出的任何規(guī)定不適用，而應(yīng)適用本國法書面形式的要求。但在上述范圍之外的其他通知可以采取一定情況下適當(dāng)?shù)姆绞健Ｊ纠?，單方面提?而不是雙方協(xié)議)的修改或終止協(xié)議的要求;一方或雙方發(fā)出的關(guān)于貨物與合同不符，要求減價或其他除要約承諾以外的通知，不屬于第96條允許保存及第12條規(guī)定的限制范圍。第13條規(guī)定：“為本公約的目的，“書面〞包括電傳和電報。公約中十多處要求當(dāng)事人發(fā)出通知的條款沒有特別的形式要求②，只是第21條第2款、第29條第2款波及到書面形式的要求，公約為此而提出了書面形式的含義。這一規(guī)定的重要意義在于說明了公約并沒有要求書面形式必須要有真實簽名或蓋章，因為以電報、電傳發(fā)出的信息雖然沒有真實簽名，也屬于書面形式。由此可以推知，現(xiàn)代貿(mào)易中廣泛使用的電子郵件等數(shù)據(jù)電文也可以認(rèn)為屬于公約中的書面形式。

四、公約在我國實踐中的運用及產(chǎn)生的問題

公約自生效以來，國內(nèi)外已產(chǎn)生了大量運用公約解決當(dāng)事人之間合同爭議的案件。由中國國際商會仲裁研究所于1999年編寫的?典型國際經(jīng)貿(mào)仲裁案例評析》一書中，共有50個由中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會審理的一般國際貨物買賣的案例，其中有18個是直接援用公約解決爭議的。由中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會編寫的?中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁裁決書選編(1995-2022)》(貨物買賣爭議卷)中亦有十幾個援引公約的案件。筆者通過閱讀以上案例，發(fā)現(xiàn)公約在我國的適用有下列特點：

1、當(dāng)事人在合同中明確約定適用公