《法學(xué)變革論》演講范文

第206頁共206頁《法學(xué)變革論》演講范文《法學(xué)變革論》演講范文。序自黨的十一屆三中全會(huì)后的10年，變革傳統(tǒng)法學(xué)的呼聲越來越強(qiáng)烈。50年代從蘇聯(lián)學(xué)來的理論框架已難以繼續(xù)延用了。終究有哪些觀點(diǎn)與體系要變革？怎么變革？諸如此類的問題，尚不十清楚確。西南政法學(xué)院的幾位中青年法學(xué)研究工作者寫作了《法學(xué)變革論》一書，提出了自己的新看法，這確實(shí)是很必要的，值得推薦。我覺得，就整體而言，我國法學(xué)的現(xiàn)狀是不能令人滿意的。從中華人民共和國成立后，法學(xué)界面臨的任務(wù)是要建立一個(gè)與我國傳統(tǒng)根本不同的法學(xué)，而當(dāng)時(shí)的國內(nèi)、國際條件，決定了只學(xué)習(xí)蘇聯(lián)；1957年后，左傾思潮覆蓋的20年時(shí)間里，法律虛無又窒息著法學(xué)的開展。所以，要真正建立具有中國特色的社會(huì)法學(xué)新體系，實(shí)際上是近10年來的事情。復(fù)雜的研究對象和人為的干擾，我國法學(xué)研究還處在變革的起步階段。如今所要變革的，僅僅是50年代初期從蘇聯(lián)照搬過來的那一套明顯過時(shí)的內(nèi)容及其衍生物。所以，從這個(gè)意義上講，可以把這本《法學(xué)變革論》看作是建立我們自己的法學(xué)的一種有益嘗試。至于本書的內(nèi)容、觀點(diǎn)等等，我想還是留給讀者評說。我認(rèn)為，在探究如何建立適宜當(dāng)代情況的法學(xué)理論體系問題上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真貫徹"百花齊放，百家爭鳴"的方針，尤其應(yīng)當(dāng)積極鼓勵(lì)中青年研究工作者的努力和創(chuàng)造。事實(shí)上，中國法學(xué)的將來是屬于他們的。有鑒于此，我快樂地在本書出版時(shí)，聊綴數(shù)言，以表歡欣之意。是為序。陳守一1988年11月于北大燕東園導(dǎo)言我們正處于一個(gè)改革的時(shí)代。法學(xué)的變革，也已是我國法學(xué)開展行程中不可防止的大趨勢。法學(xué)幼稚！法學(xué)落后！這已不單是有識之士的大聲疾呼。越來越多的人愈益深切地感受到了幼稚，贏弱的法學(xué)對中國"第二次____"的心余力拙，更加強(qiáng)烈地意識到了落后、陳舊的法學(xué)同有方案商品經(jīng)濟(jì)、民主政治及現(xiàn)代法治的深沉沖突。假設(shè)以我們所處的這個(gè)跨世紀(jì)的時(shí)代作參照，傳統(tǒng)法學(xué)就更顯得落伍了。且不說世界科技____的挑戰(zhàn)，國際經(jīng)濟(jì)、技術(shù)開展形勢的迫促，國內(nèi)外自然科學(xué)和其它人文、社會(huì)科學(xué)開展態(tài)勢的比較，僅就傳統(tǒng)法學(xué)的理論力量而言，便已明顯地表現(xiàn)出它的衰竭。面對社會(huì)關(guān)系的新格局、社會(huì)秩序的新構(gòu)建、社會(huì)利益層面的新調(diào)控、社會(huì)矛盾的新動(dòng)向，傳統(tǒng)法學(xué)顯得左支右絀、捉襟見肘，理論反響的信息已經(jīng)說明，要以傳統(tǒng)法學(xué)來說明新情況、解決新問題，實(shí)在無異于南轅北轍、緣木求魚……無須諱言，我國傳統(tǒng)的法學(xué)已經(jīng)陷入危機(jī)。但是，危機(jī)并不就是壞事，而是變革之兆。魯迅先生曾說道：文化的改革如長江大河的流行，無法遏止，假使可以遏止，那就成為死水，縱不干涸，也必____的。中國法學(xué)只有通過變革，才能給自己注入新的血液。法學(xué)變革之勢已是不可逆轉(zhuǎn)、不可阻擋的潮流。近些年來，我國法學(xué)界對法學(xué)變革進(jìn)展了或正在進(jìn)展著各種探究和嘗試；或從法的概念及"本質(zhì)"上尋求打破，或引進(jìn)系統(tǒng)科學(xué)"范式"以求創(chuàng)新，或創(chuàng)新學(xué)科以改造傳統(tǒng)法學(xué)格局等等。對于法學(xué)變革本身，也有一些富有啟迪的斷想。但是，盡管新思潮的閘門已經(jīng)開啟，法學(xué)變革的序曲也已奏響，并且已獲得某些局部性成果，然而，在一些重大問題上仍未得到盡如人意的解答。諸如，為什么要變革？中國法學(xué)變革什么？怎樣進(jìn)展變革？變革的打破口在哪里？如何進(jìn)展變革的總體設(shè)計(jì)和戰(zhàn)略布局？法學(xué)變革之路通向何方？等等。對于法學(xué)變革，我們認(rèn)為不能再作為一種感覺、情緒來表達(dá)、吁請，而應(yīng)致力于理性考慮和實(shí)證分析^p；不能囿于局部改良，而須全面更新和變革；不能再新瓶裝舊酒，只作一些形式上的改換，而須觸及本質(zhì)性問題；不能再自律于傳統(tǒng)法學(xué)圈內(nèi)修修補(bǔ)補(bǔ)，左沖右突，而須把法學(xué)變革置于由過去、如今、將來組成的時(shí)間縱軸和現(xiàn)代科技____、當(dāng)代世界法學(xué)及中國"第二次____"等組成的空間橫軸的座標(biāo)系上，進(jìn)展多維的、立體的掃描和透視，實(shí)行全方位的研究；不能再僅滿足于法學(xué)變革對象的剖析研究，還必須對法學(xué)變革本身及其規(guī)律性進(jìn)展探析。只有這樣，我們才能創(chuàng)始"跨世紀(jì)的現(xiàn)代法學(xué)"，并使它具有聯(lián)絡(luò)左右、溝通上下、拓展前后的新姿，同整個(gè)中國一起走向世界、走向?qū)?，為世人所矚目?；谏鲜鱿敕?，在本書中我們首先界定了法學(xué)變革的含義，回憶了法學(xué)變革的歷史演進(jìn)及近10年法學(xué)的變化、開展歷程，剖析了法學(xué)變革的動(dòng)因，描繪了當(dāng)代中國法學(xué)變革的對象，勾勒了變革的目的；在這一根底之上，我們側(cè)重研究和闡述了當(dāng)代中國法學(xué)變革的根本格局，即：以點(diǎn)--法的本質(zhì)、價(jià)值、功能帶面--法學(xué)的理論形式、趨勢、方法、觀念、學(xué)科體系等點(diǎn)面結(jié)合的總體形式，對當(dāng)前中國法學(xué)的新走向--權(quán)利之學(xué)也闡述了我們的新見解，最后探尋了中國法學(xué)變革的途徑和條件。我們試圖以本書來表達(dá)自己對法學(xué)變革的新思維：總結(jié)以往的法學(xué)變革的經(jīng)歷與教訓(xùn)，提醒法學(xué)變革的客觀規(guī)律，力求系統(tǒng)地答復(fù)前面的法學(xué)變革的一系列重大問題。但是，本書只是對這些問題的一種答復(fù)，而不是也不希望是的答復(fù)；本書只是我們設(shè)計(jì)的"跨世紀(jì)的現(xiàn)代法學(xué)"的一種形式，不是也不企求是的形式。法學(xué)變革是法學(xué)家們的共同責(zé)任和集體事業(yè)，本書只不過是盡拋磚之力，求引玉之功。需要說明的是：第一，我們認(rèn)為，法學(xué)變革首先應(yīng)該是深層次的--即對根本觀念、根本理論、根本體系和根本方法的變革，基于此，我們的思維投向集中在理論法學(xué)方面，對部門法學(xué)只是略為涉及。第二，基于對變革時(shí)的選向著眼點(diǎn)的不同，我們側(cè)重剖析了傳統(tǒng)法學(xué)的弊端及近10年法學(xué)的缺乏，而對其成就的表達(dá)顯得不夠充分；并且，我們的剖析本身或許就值得剖析。當(dāng)本書開始撰述時(shí)，甚至還在構(gòu)思階段，我們就深切地意識到自己是在做一件困難的、甚或帶有一定風(fēng)險(xiǎn)的事情。但是，科學(xué)研究需要勇氣和探險(xiǎn)精神，科學(xué)的魅力和長青的生命力也正在于應(yīng)理論的渴求而不懈地開拓、創(chuàng)新。馬克思說過："在科學(xué)的入口處，正像在地獄的入口處一樣，必須提出這樣的要求：'這里必須根絕一切猶豫；這里任何怯懦都無濟(jì)于事。'"[1]正是先導(dǎo)們這種對真理英勇追求的精神以及我們自己對法學(xué)變革的責(zé)任心和緊迫感，支撐著、鼓舞著、鼓勵(lì)著我們，使我們摒棄了猶豫和怯懦。Om有一句格言："'論證'是可以的，但'論斷'卻過份了。"本書也只是對法學(xué)變革的一種"論證"，而非"論斷"。限于才能和條件，實(shí)在難免疏誤失謬，假設(shè)能得到法學(xué)界前輩和同仁們的嚴(yán)肅批評和熱情教正，那么不勝感謝，也正是我們所懇切盼望和熱切期待的。注：[1]《馬克思恩格斯全集》第13卷，第11頁?！斗▽W(xué)變革論》oM更多演講稿編輯推薦法學(xué)近代化論考演講范文法學(xué)近代化，是法學(xué)研究中的一個(gè)重要課題。近幾年，我們在法制近〔現(xiàn)〕代化方面已推出了諸多成果，但對法學(xué)近代化問題那么尚未展開充分的闡述。本文試對法學(xué)近代化的形式、法學(xué)近代化的內(nèi)涵及其表現(xiàn)、法學(xué)近代化的假設(shè)干規(guī)律等談點(diǎn)看法，以請教于學(xué)界同仁。一法學(xué)近代化是自中世紀(jì)后期開始的涉及整個(gè)世界的一場法學(xué)變革和進(jìn)化運(yùn)動(dòng)。為了不使人們對本文的論題產(chǎn)生歧義，我們先就法學(xué)近代化中“近代”一詞作些界定?！冬F(xiàn)代漢語詞典》〔商務(wù)印書館1995年版〕對“近代”一詞的釋義為：“1.過去間隔現(xiàn)代較近的時(shí)代，在我國歷史分期上多指十九世紀(jì)中葉到五____之間的時(shí)期。2.指資本時(shí)代?！庇捎诘谝环N解釋在時(shí)間的上下限上與國外有諸多分歧，⑴所以，本文取其第二種釋義。⑵換言之，本文所說的“法學(xué)近代化”，主要是指法學(xué)的〔自由〕資本化，即法學(xué)作為一門學(xué)術(shù)，具有了自由資本時(shí)代的開展程度和特點(diǎn)。那么，世界各國法學(xué)近代化的過程是怎樣的呢？限于篇幅，我們僅就世界上幾個(gè)主要國家的法學(xué)近代化狀況作些分析^p。在英國，由于其社會(huì)開展的特殊性，其經(jīng)濟(jì)、政治和法律的近代化〔資本化〕不是在短時(shí)間內(nèi)、通過劇烈的方式，而是在一個(gè)漫長的時(shí)間內(nèi)，通過和緩的、改良的方式實(shí)現(xiàn)的，與此相適應(yīng)，英國的法學(xué)近代化也是在中世紀(jì)封建法學(xué)的根底上，通過對傳統(tǒng)法學(xué)成果的繼承和改造漸漸實(shí)現(xiàn)的。早在中世紀(jì)后期，英國就開展起了比較興隆的法學(xué)形態(tài)。格蘭威爾〔R.Granville，1130-1190〕的《中世紀(jì)英格蘭的法和習(xí)慣》〔1187年〕、布雷克頓〔D.Bracton，約1216-1268〕的《關(guān)于英國的法和習(xí)慣》〔1250年〕等標(biāo)志著英國封建法學(xué)的成熟與興隆。隨著英國資本的形成和開展，資產(chǎn)階級____的醞釀和爆發(fā)，16至18世紀(jì)的法學(xué)家用資產(chǎn)階級的世界觀對封建法律制度和原那么作出新的解釋，加上同一時(shí)期國會(huì)大量公布確立資產(chǎn)階級原那么和內(nèi)容的新法律，英國的法學(xué)開始走上近代化道路。1628至1644年，科克〔E.Coke，1552-1634〕的《英國法總論》〔全四卷〕面世。在這部被西方學(xué)者譽(yù)為英國法百科全書的著作中，科克開始站在資產(chǎn)階級的立場上，以16世紀(jì)的觀念，對英國普通法的整體進(jìn)展了分析^p和闡述。從而使英國普通法開始走上近代化的道路。⑶1689至1690年，洛克〔J.Locke，1632-1704〕的《市民政府論兩篇》〔中文譯為《政府論》〕發(fā)表。在這部劃時(shí)代的著作中，洛克對?；庶h人鼓吹的君權(quán)神授和王位世襲以及君主凌駕于法律之上的理論作了全面的批判，對議會(huì)制度、自然法、立法權(quán)以及權(quán)利的分立等作了系統(tǒng)的闡述，從而為英國近代資產(chǎn)階級憲政體制確實(shí)立提供了理論根底，也為建立英國的法理學(xué)、憲法學(xué)創(chuàng)造了條件。18世紀(jì)中葉，英國王室法院首席大法官曼斯菲爾德〔LordMansfield，1705-1793〕運(yùn)用近代資產(chǎn)階級的觀念，在其所作出的一系列判決中，初步確立起了各項(xiàng)資產(chǎn)階級的私法原那么。而布萊克斯通〔SirmentariesonAmericanLaw,4vols,1826-1830,后者的作品主要有：OntheconstitutionoftheU.S,1833;Commentariesontheconfilictoflaws,1834;Commentariesonepuityjurisprudence,1836。⑺____沒有和英國的法律學(xué)院〔InnsofCourt〕相類似的法律教育機(jī)構(gòu)，近代法學(xué)人才除少量是在歐美受的教育之外，主要是在大學(xué)法學(xué)部承受的教育。⑻該書原書名為ElementsofIntemationallaw，作者系美國著名國際法學(xué)家惠頓〔H.Wheaton,1785-1848〕，1835年在美國出版。⑼關(guān)于中國法學(xué)的近代化問題，筆者已有專闡述及，故這里不予展開〔參閱拙文《中國古代法學(xué)的死亡與再生》，載《法學(xué)研究》1998年第2期〕。⑽有的學(xué)者將前者說成“內(nèi)的現(xiàn)代化”〔modernizationformwithin〕，后者為“外或外誘的現(xiàn)代化”〔modernizationformwithout〕，我認(rèn)為內(nèi)涵是一致的。只是他們將美國也列為內(nèi)的現(xiàn)代化國家。參閱呂世倫、姚建宗：《略論法制現(xiàn)代化的概念、形式和類型》，載南京師范大學(xué)法制現(xiàn)代化研究中心編《法制現(xiàn)代化研究》〔一〕，南京師范大學(xué)出版社1995年版，第13-14頁。⑾在派生型法學(xué)近代化的國家中，還有一個(gè)非常典型的國家就是印度。它的情況既區(qū)別于中國又區(qū)別于____，因?yàn)樗淹耆珳S為英國的殖民地，但它又與美國不同，因?yàn)槊绹c宗主國英國具有同種同緣的關(guān)系，而印度與英國并無什么各族和血緣上的聯(lián)絡(luò)，因此，印度的法學(xué)近代化是又一種類型?？上У氖俏覀儗τ《确▽W(xué)近代化的情況所知甚少，尚無法對其作出一個(gè)比較完好的描繪。⑿洛克著《政府論》〔下〕，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第132頁。⒀據(jù)湯能松等著《探究的軌跡——中國法學(xué)教育開展史略》〔法律出版社1995年版，第120-135頁〕一書的記載，從1895年10月天津中西學(xué)堂首開法律教育課程之后，至1909年，中國先后興辦了47所法政學(xué)堂，涉及省份達(dá)20多個(gè)，1909年一年法政學(xué)堂在校學(xué)生達(dá)12282名。⒁[美]伯爾曼〔J.Berman〕著，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯《法律與____——西方法律傳統(tǒng)的形成》，中國大百科全書出版社1993年版，第195-198頁。⒂如1868年設(shè)立商法司，規(guī)定允許股的買賣自由，1869年，公布法令廢除了藩與藩之間的關(guān)稅壁壘，打通了國內(nèi)市場，并允許普通百姓擁有大型船舶從事航運(yùn)業(yè)；1871年，廢除了對利息的限制；同年，改革封建等級制度，宣布貴族與平民地位平等，并通過贖買政策，使封建貴族投資工礦企業(yè)；1872年，廢除了封建領(lǐng)主土地所有制，允許一切人自由買賣土地；同年，建立了國家銀行，1874年，公布股份交易條例；1876年，公布公司條例，1880年，又公布了一系列的保險(xiǎn)條例。所有這一切，都為1898年民法典和1899年商法典的施行準(zhǔn)備了條件。⒃《法國民法典》于1804年自動(dòng)在德國萊茵河西岸地區(qū)〔當(dāng)時(shí)為法國領(lǐng)土〕生效，1806年后又向萊茵河以東地區(qū)擴(kuò)展。拿破侖下臺后，這種擴(kuò)展雖然受到遏制，但一直到1900年《德國民法典》施行，《法國民法典》在德國的萊茵和巴登地區(qū)始終生效并受到法院的維護(hù)。參閱前引〔德〕K·茨威格特、H·克茨著《比較法總論》，第190-191頁。⒄西方學(xué)者一般認(rèn)為，在西歐各個(gè)國家之中，德國是繼受羅馬法最徹底、國家。⒅這些詞匯中，有些是中世紀(jì)時(shí)留下的，因?yàn)楫?dāng)時(shí)英國上層社會(huì)使用的是法語，但有些是近代以后傳入英國的，如droitinternational〔國際法〕、droitadministratif〔行政法〕、benefcedcdiscussion〔要求先向主債務(wù)人追索債務(wù)的權(quán)利〕等。⒆“每個(gè)公民都應(yīng)當(dāng)有權(quán)做一切不違犯法律的事情，除了其行為本身可能造成的后果外，不用擔(dān)憂會(huì)遇到其他費(fèi)事?！@是一項(xiàng)神圣的信條，舍此就不會(huì)有一個(gè)合理的社會(huì)”〔貝卡利亞著，黃風(fēng)譯《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第69頁〕。⒇1972年，英國上議院在“克努勒股份訴檢察長”一案中，否認(rèn)了法院創(chuàng)制罪名的權(quán)利，從而肯定了“法無明文規(guī)定不為罪”這一法制原那么。參閱〔英〕魯瞿珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯著，趙秉志等譯《英國刑法導(dǎo)論》，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第11頁?！沧髡邌挝唬喝A東政法學(xué)院〕法學(xué)近代化論考法學(xué)形態(tài)考——“中國古代無法學(xué)論”質(zhì)疑演講范文法學(xué)形態(tài)，是法學(xué)理論研究中一個(gè)重要的問題，它關(guān)系到我們對中國古代到底有沒有法學(xué)這個(gè)有著重大分歧的問題的根本看法。因此，盡管法學(xué)形態(tài)以前還沒有人提起過，研究它也有相當(dāng)?shù)碾y度，筆者還是想對它作一些討論。一中國古代有沒有法學(xué)，這是一個(gè)頗有爭議的問題。中國、____和美國等大局部學(xué)者一般都認(rèn)為，中國古代有法學(xué)，而且比較興隆、完善，如中國近代法學(xué)家沈家本在《法學(xué)盛衰說》一文中，就詳細(xì)闡述了中國古代法學(xué)在戰(zhàn)國、秦漢、魏晉、隋唐、宋元以及明清等各個(gè)階段的開展過程，并得出了“法學(xué)之盛衰，與政之治忽，實(shí)息息相通。然當(dāng)學(xué)之盛也，不能必政之皆盛；而當(dāng)學(xué)之衰也，可決其政之必衰”的著名論斷。①中國現(xiàn)代法制史學(xué)者陳顧遠(yuǎn)也在《中國法制史》一書中指出，戰(zhàn)國時(shí)代是中國古代法學(xué)的最盛時(shí)期，詳細(xì)表現(xiàn)為“法理討論，戰(zhàn)國為最著”，“律文整理，戰(zhàn)國集其成”等。②此后，中國學(xué)者如張國華、張晉藩、林劍鳴、高恒、武樹臣、俞榮根、周密、王潔卿，____學(xué)者中田薰、仁井田陞、滋賀秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美國學(xué)者藍(lán)德彰〔JohnD.LangloisJr.〕等，包括中國最權(quán)威的法學(xué)辭書《中國大百科全書·法學(xué)》，都程度不同地表達(dá)了與沈家本和陳顧遠(yuǎn)相近的觀點(diǎn)。但近年來，也有一些學(xué)者認(rèn)為，中國古代沒有法學(xué)，法學(xué)是西方文化的產(chǎn)物，是至近代才傳入中國的“舶來品”。如梁治平認(rèn)為：“中國古代雖有過律學(xué)的興盛，卻自始便不曾產(chǎn)生何種法學(xué)”。③張中秋進(jìn)一步指出，中國古代只有律學(xué)，而無法學(xué)，因?yàn)椤啊蓪W(xué)’與‘法學(xué)’絕不是一個(gè)簡單的名字之別，也不是一個(gè)無關(guān)緊要的措詞之爭，而是反映了兩種形態(tài)的法律學(xué)術(shù)不僅僅在外延上〔這是次要的〕，尤其是在內(nèi)涵即質(zhì)的規(guī)定性上，存在著根本的區(qū)別。”④區(qū)別在哪里呢？區(qū)別就是法學(xué)以正義為核心，而律學(xué)中那么無正義的位置，而“分開了圍繞正義而展開的上述諸問題〔即關(guān)于法的本質(zhì)和法的價(jià)值等——引者〕討論的法律學(xué)術(shù)，不應(yīng)該稱之為法學(xué)?！雹莨P者認(rèn)為，這兩種彼此對立的觀點(diǎn)，在一定竟義上都是正確的。對前者而言，中國古代確實(shí)存在著法學(xué)，不僅有“法學(xué)”這一術(shù)語，⑥而且在漢、晉、隋、唐，其法學(xué)研究也曾到達(dá)古代世界所少有的繁榮境界，我國七世紀(jì)的著名法典注釋書《唐律疏義》，無論在構(gòu)造體系的合理性、概念闡述的科學(xué)性、條文注釋的完好性、原那么內(nèi)容的系統(tǒng)性等方面，都可以與古代羅馬查士丁尼《國法大全》相媲美。說中國古代沒有法學(xué)，人們很難承受。對后者而言，現(xiàn)代意義上的法學(xué)確實(shí)是近代才經(jīng)由____從西方傳入中國的。⑦中國古代存在的研究法律的學(xué)問，盡管在文字上、邏輯上對法律條文進(jìn)展了詳細(xì)解釋，但它只注重君主和國家的利益，只關(guān)心刑罰的寬與嚴(yán)、肉刑的存與廢、是否允許親屬犯罪后互相容隱、子女可否為父母被殺復(fù)仇、皇帝應(yīng)否大赦，“律”、“令”等法條的詳細(xì)運(yùn)用，以及禮與刑、法與道的互相關(guān)系等，完全無視對公民個(gè)____利和自由所強(qiáng)調(diào)的公平、正義，以保障公民個(gè)人的權(quán)利和自由為使命是完全不同的東西。因此，也很難說服持這種觀點(diǎn)的學(xué)者承受中國古代存在法學(xué)且比較興隆的結(jié)論。那么，問題的癥結(jié)在哪里呢？筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)，雖然講的都是事實(shí)，但只表達(dá)了對法學(xué)這一社會(huì)現(xiàn)象和學(xué)術(shù)領(lǐng)域的一個(gè)側(cè)面的認(rèn)識，只表達(dá)了法學(xué)開展中的局部真理，因此沒有可以得出一個(gè)比較完好的概念，說出為大家都能承受的道理。法學(xué)首先是一個(gè)歷史的概念，它是在不斷開展變化的。古代羅馬的法學(xué)，與中世紀(jì)西歐以意大利波倫那大學(xué)為核心開展起來的注釋法學(xué)就不一樣，而中世紀(jì)的注釋法學(xué)與近代資產(chǎn)階級____以后的法學(xué)也不一樣，二次世界大戰(zhàn)以后，西方的法學(xué)又發(fā)生了重大的變化。因此，將法學(xué)視為一種靜止的狀態(tài)是不符合事實(shí)的。法學(xué)，也是一個(gè)哲學(xué)的概念，即在歷史上的各種法學(xué)之中，既存在著共同的因素，如講法學(xué)者必有一種指導(dǎo)思想〔或法的精神〕表達(dá)在其中，必然要對法的起、本質(zhì)、特征以及法與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系作出闡述，也必然要對法律條文進(jìn)展注釋，等等。但是，法學(xué)又有各種表現(xiàn)形態(tài)，在世界上，東方的法學(xué)與西方的法學(xué)不同；在西方法學(xué)之中，大陸法學(xué)與英美法學(xué)不一樣；即使在同一個(gè)大陸法學(xué)之內(nèi)，各個(gè)國家的法學(xué)也呈現(xiàn)出各種不同的特點(diǎn)，因此顯得千姿百態(tài)。法學(xué)，就是這樣一個(gè)包含了普遍性和特殊性的哲學(xué)現(xiàn)象。假設(shè)不成認(rèn)這一點(diǎn)，我們就不能正確認(rèn)識法學(xué)的本質(zhì)和法學(xué)開展的客觀規(guī)律。法學(xué)還是一個(gè)文化的概念，即法學(xué)作為社會(huì)文化的一個(gè)層次，作為一門學(xué)術(shù)或?qū)W問，它是可以分為假設(shè)干層次的，有低級開展程度的法學(xué)形態(tài)，也有中級、高級開展程度的法學(xué)形態(tài)。比方，羅馬法學(xué)，盡管在古代世界是最為興隆、最為完善的法學(xué)形態(tài)，但它與現(xiàn)代法學(xué)相比，又顯得比較簡陋、比較原始，比較落后了。所以，在沒有對上述問題作出周密的分析^p之前，就說中國古代有或者沒有法學(xué)，我認(rèn)為是一種片面的、淺薄的認(rèn)識，也無法正確答復(fù)大家所要解決的論題。事實(shí)上，無論是從哲學(xué)、歷史，還是文化上看法學(xué)這一社會(huì)現(xiàn)象，都遇到它的開展形態(tài)問題。只有弄清了這個(gè)問題，才能正確答復(fù)中國古代有否法學(xué)，以及它與近現(xiàn)代西方法學(xué)有何區(qū)別，各個(gè)形態(tài)的法學(xué)在其開展過程中有哪些共同的規(guī)律等等深層次問題。二按照各種漢語辭典的解釋，所謂形態(tài)，就是指“事物的形狀和表現(xiàn)”。這一解釋，對認(rèn)識動(dòng)物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以領(lǐng)會(huì)和理解的，但用于分析^p闡述法學(xué)這一學(xué)術(shù)領(lǐng)域，就似乎感到過于抽象和不夠了。為此，讓我們再來看看英文對形態(tài)一詞的解釋，或許能對我們有點(diǎn)啟示。在英文中，關(guān)于形態(tài)，共有四個(gè)詞表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一詞外，其他三個(gè)詞在表示事物的形狀、形態(tài)的同時(shí)，還表示事物的種類、類型、格式、外形、構(gòu)造、條理、組織、輪廓、方法、慣例、詳細(xì)表現(xiàn)、各局部的組合、有條理的安排等。其中，“事物的詳細(xì)表現(xiàn)”、“各局部的組合”和“有條理的安排”等釋義尤為重要。理解上述英文中關(guān)于形態(tài)一詞的詮釋，對我們分析^p法學(xué)的形態(tài)具有重要意義。詳細(xì)言之，我們認(rèn)為，法學(xué)形態(tài)，是指法學(xué)的詳細(xì)表現(xiàn)形式，或法學(xué)之內(nèi)部構(gòu)造的組合形式，也就是說，作為一門學(xué)科，一種學(xué)術(shù)，一種社會(huì)現(xiàn)象，法學(xué)是由各種要素組合而成。這些要素主要有：經(jīng)濟(jì)其礎(chǔ)，立法根底，世界觀〔指導(dǎo)思想〕或理論根底〔法哲學(xué)，即對法的本質(zhì)、價(jià)值、起、作用、法與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系等的研究、闡述〕，研究內(nèi)容〔法律主體、法律關(guān)系、法律標(biāo)準(zhǔn)等〕，法的體系，原那么，概念術(shù)語，分支學(xué)科和相關(guān)學(xué)科，法學(xué)教育，法學(xué)研究方法，法條注釋。⑧上述分析^p，盡管簡單，但已可以使我們得出如下幾點(diǎn)結(jié)論：第一，在上述各法學(xué)形態(tài)要素中，有些是一般要素，有些那么是必備要素，如法學(xué)世界觀〔理論根底、法哲學(xué)〕、法條注釋學(xué)、法學(xué)研究作品〔著作、論文〕等，只有具備了這些必備要素，我們才可以認(rèn)為其已有了法學(xué)，反之，那么不存在法學(xué)。至于那些一般要素具備與否，只是說明該國、該地區(qū)的法學(xué)的興隆和完好程度，而不涉及有否之問題。但這并不是說，一般要素是不重要的，因?yàn)檎怯捎谟羞@些一般要素的差異的存在，才使世界各國的法學(xué)開展呈現(xiàn)出先進(jìn)與落后、興隆與簡陋、完好與殘缺等千姿百態(tài)的場面，才奏成一曲豐富多變的動(dòng)聽的法學(xué)開展交響樂；第二，我們以前經(jīng)常說的，法學(xué)就是關(guān)于法的學(xué)問，其使命是為了幫助法的制定和施行，因此，但凡歷史上產(chǎn)生過法的國家或民族，都存在過法學(xué)這種觀點(diǎn)是不對的，至少是不準(zhǔn)確的。因?yàn)榉▽W(xué)是一種由各種要素組合而成的體系，光有法律未必一定能產(chǎn)生法學(xué)，只有具備了那些必備的形態(tài)要素，才能認(rèn)為已形成了法學(xué)；第三，法律思想不等于法學(xué)，法哲學(xué)也不等于法學(xué)，它們都只是法學(xué)的一個(gè)形態(tài)要素，一個(gè)組成局部。在有法律存在的場合，可能有法律思想，或法哲學(xué)，但未必就開展起了法學(xué)；第四，由于法學(xué)形態(tài)要素經(jīng)常處在變動(dòng)之中，因此，由其組合而成的法學(xué)形態(tài)也是非常豐富多彩的，決不僅僅是一種單調(diào)的、固定的形式。比方，有的法學(xué)形態(tài)，其法哲學(xué)可能非常興隆，但其法條注釋并不嚴(yán)謹(jǐn)、細(xì)密；有的法學(xué)形態(tài)，其法律注釋學(xué)非常興隆，但其法哲學(xué)可能非常貧乏；也有的法學(xué)形態(tài)，其私法局部的規(guī)定和解釋可能很系統(tǒng)，但在公法方面沒有什么成就，等等；第五，由于決定法學(xué)的形態(tài)的最終要素是該社會(huì)的消費(fèi)方式以及相對應(yīng)的文化類型，而在世界歷史上又存在著多種不同的消費(fèi)方式和文化類型，因此，在世界歷史上就可能存在著多種法學(xué)形態(tài)。八十年代初，我國法學(xué)界曾對法學(xué)體系展開過熱烈的討論，提出了諸多見解，如三分說、五分說、七分說，等等。⑨這里，“體系”一詞，按現(xiàn)代漢語辭典的解釋，是指：“假設(shè)干有關(guān)事物或某些意識互相聯(lián)絡(luò)而構(gòu)成的一個(gè)整體?！痹谟⑽闹?，“體系”一詞是由system和setup兩個(gè)術(shù)語來表示的，其中心意思為系統(tǒng)、制度、方法、秩序、分類等。法學(xué)體系，一般是指法學(xué)的部門法學(xué)分科的問題，是法學(xué)學(xué)科的內(nèi)部構(gòu)造，即法學(xué)的各個(gè)分支學(xué)科“互相關(guān)聯(lián)而又互相區(qū)別的系統(tǒng)”。⑩法學(xué)形態(tài)理論與法學(xué)體系理論相近，在表現(xiàn)法學(xué)的內(nèi)部構(gòu)造、組成局部方面具有一樣點(diǎn)。但兩者也有明顯區(qū)別，概括言之，法學(xué)形態(tài)的外延比法學(xué)體系的要寬，后者主要側(cè)重于其內(nèi)部構(gòu)成，尤其是各個(gè)部門法學(xué)分支學(xué)科的比例、開展與狀況的分析^p，而前者除了這些內(nèi)容之外，還要分析^p研究其賴以存在的經(jīng)濟(jì)根底和立法根底，其所運(yùn)用的方法論，表示其開展程度的原那么和概念的運(yùn)用情況，其據(jù)以存在的法學(xué)教育狀態(tài)，法學(xué)主體即法學(xué)家階層的狀況，以及法學(xué)的學(xué)術(shù)研究氣氛、最終價(jià)值目的等。在內(nèi)涵方面，法學(xué)體系根本上是靜止的、平面的，即法學(xué)體系是在法學(xué)開展到一定的階段，形成為一個(gè)系統(tǒng)以后，再來分析^p其各個(gè)組成分支學(xué)科的合理性，以及如何保持協(xié)調(diào)以使法學(xué)成為一個(gè)有機(jī)的整體，更好地開展。而法學(xué)形態(tài)那么注重于法學(xué)內(nèi)部構(gòu)成、組合的各種要素之間動(dòng)態(tài)的、立體的開展變化上面，著重表現(xiàn)法學(xué)這門學(xué)科的狀況和表現(xiàn)形態(tài)及它的產(chǎn)生與開展方面〔當(dāng)然，也包括法學(xué)構(gòu)造的進(jìn)一步完善方面〕，因此，法學(xué)形態(tài)與法學(xué)體系是反映法學(xué)內(nèi)部構(gòu)造以及開展規(guī)律的兩個(gè)互相聯(lián)絡(luò)又互相區(qū)別的方面。筆者提出法學(xué)形態(tài)的問題，并不是玩弄概念游戲，而是試圖在研究法學(xué)的構(gòu)造與開展規(guī)律方面搞得更加細(xì)致一點(diǎn)，挖掘得更為深化一些。尤其是如同下面闡述所說明的那樣，在分析^p古代社會(huì)有否法學(xué)存在這一點(diǎn)上，法學(xué)形態(tài)理論有著法學(xué)體系理論所無法替代的作用。因?yàn)?，在古代社?huì)，其法學(xué)不管如何興隆，幾乎都只存在一個(gè)部門法學(xué)，或是刑法學(xué)，或是民〔私〕法學(xué)，用法學(xué)體系的理論去分析^p，可以說是無從著手的。三那么，根據(jù)上述法學(xué)形態(tài)的理論，世界歷史上哪些國家和地區(qū)存在過法學(xué)呢？讓我們先來看看除中國之外的其他三大文明古國埃及、巴比倫和印度吧。埃及是人類最早進(jìn)入文明的地區(qū)，早在公元前4241年就創(chuàng)造了先進(jìn)的歷法〔將一年分為三季12個(gè)月365天〕。⑾與此同時(shí)，根據(jù)確實(shí)的史料，大約在公元前4000年埃及就創(chuàng)立了法律制度。⑿根據(jù)當(dāng)時(shí)埃及的法律〔包括習(xí)慣法〕的規(guī)定，國王是全國最高的統(tǒng)治者，每一塊土地都屬于國王，每一個(gè)臣民也屬于國王，所有的法律與司法程序也都自他而出。⒀國王是惟一的立法者。據(jù)傳埃及歷史上最早的立法者是埃及第一王朝的創(chuàng)始人美尼斯(Menes,約前3200年登位)。⒁據(jù)現(xiàn)存資料分析^p，埃及已制定和公布過一些成文法〔國王立法〕，當(dāng)時(shí)，法典〔Codes〕被安置在法庭當(dāng)中法官前面的木牌上，供法官當(dāng)場適用。非常遺憾的是，由于歲月的流逝，這些法典本身都已全部佚失，這對世界法律史來說，無疑是一個(gè)非常宏大的損失。⒂當(dāng)時(shí)，在埃及，司法與一般的行政的界限也不清楚。大約在古王國時(shí)期〔公元前2780～2680年〕，在中央政府的法院之下，分設(shè)了六個(gè)大的地區(qū)法院，它們都由國王的大法官〔chiefjudge〕領(lǐng)導(dǎo)，而在里面工作的法官那么同時(shí)兼任著地區(qū)的行政官員，并且還都是高級僧侶。進(jìn)入中王國時(shí)期〔公元前2050～1880年〕，這種分設(shè)六大地區(qū)法院的組織形式開始消失，而至新王國時(shí)期〔公元前1584～1071年〕，法院組織的變動(dòng)就更加頻繁。盡管如此，直到新王國時(shí)期，大法官的職位一直沒有被取消。⒃作為國王的代表，他在國王的宮殿里主持日常的開庭事務(wù)。到目前為止，我們還沒有開掘到古代埃及法庭開庭審理案件時(shí)的起訴狀和辯護(hù)狀等史料，但已經(jīng)占有了當(dāng)時(shí)法庭上的一些原始記錄。這些用古埃及文字書寫在紙莎草紙上的法庭記錄，是世界上到目前為止所發(fā)現(xiàn)的最古老的法庭記錄，其年代大約是公元前2500年。⒄然而，根據(jù)已發(fā)現(xiàn)的史料分析^p，在埃及，“尚未出現(xiàn)過關(guān)于法律的論文，而且它們也不可能存在?！雹止?25年，埃及被波斯征服，前332年，又被馬其頓占領(lǐng)，前168年，埃及淪為羅馬的附屬國。這樣，埃及奴隸制法的獨(dú)立開展也就中斷了。根據(jù)以上對埃及法律制度的分析^p，我們可以認(rèn)為在埃及，雖然公布過國王的法典，形成了一定的法院組織體系，司法審訊活動(dòng)也很活潑，但沒有可以產(chǎn)生法學(xué)。⒆以巴比倫地區(qū)，很早就出現(xiàn)了成文法典。公元前2100年前后，烏爾第三王朝的創(chuàng)始人烏爾納姆〔Ur—Namma,前2113～2096年在位〕就公布了《烏爾納姆法典》。隨后的伊新和拉爾薩等王朝，又公布了《蘇美爾法典》、《蘇美爾親屬法》、《李必特·伊絲達(dá)法典》等成文法律。而公元前1762年由古巴比倫第六代國王漢穆拉比〔Hammurapi,?～公元前1750〕公布的《漢穆拉比法典》，那么使巴比倫地區(qū)的立法到達(dá)最高的程度。從《漢穆拉比法典》的內(nèi)容來分析^p，當(dāng)時(shí)已存在比較原始的法哲學(xué)理論，如在該法典序言中，強(qiáng)調(diào)了君權(quán)神授，提出公布法典的目的在于“發(fā)揚(yáng)正義于世，滅除不法邪惡之人”，⒇國王的任務(wù)之一是“使公正發(fā)揚(yáng)，以正直的法管理部落”。(21)在正文婚姻家庭等法律條文中，主張贍養(yǎng)生病之前妻終身的人道立場。(22)在結(jié)語中，又反復(fù)強(qiáng)調(diào)漢穆拉比的法律是正義的表達(dá)，他的司法判決和裁定是“公正之道”，等等。(23)同時(shí)，《漢穆拉比法典》的整個(gè)內(nèi)容，雖然是習(xí)慣法的簡單匯編，但從其分為序言、正文和結(jié)語之三大局部的構(gòu)造，從其條文按訴訟程序、盜竊、軍人份地、租佃關(guān)系、雇傭關(guān)系、商業(yè)高利貸關(guān)系、債、婚姻家庭、遺產(chǎn)繼承、奴隸買賣等有條理的排列來看，當(dāng)時(shí)的立法技術(shù)也已到達(dá)一定程度。然而，雖然法哲學(xué)和立法技術(shù)都是法學(xué)形態(tài)的構(gòu)成要素，但由于漢穆拉比創(chuàng)立的巴比倫王朝很快就被喀西特人____〔公元前1741年〕，巴比倫法的開展迅速中斷，因此，零星的法哲學(xué)思想和立法技術(shù)沒有可以導(dǎo)致法學(xué)的產(chǎn)生。到目前為止，雖然在《漢穆拉比法典》之外，我們還發(fā)現(xiàn)了一批巴比倫地區(qū)的官方文書和私人書信，(24)但無論是在考古開掘還是在現(xiàn)存文獻(xiàn)的研究中，都未發(fā)如今巴比倫已出現(xiàn)法學(xué)的證據(jù)。印度的情況與上述兩個(gè)國家稍有不同。古代印度是一個(gè)宗教國家，其法律是在印度婆羅門教〔公元前七世紀(jì)〕、〔前六世紀(jì)〕和〔公元四世紀(jì)〕的產(chǎn)生演變過程中開展起來的。因此，一些具有法律約束力的文獻(xiàn)，如婆羅門教時(shí)代的《吠陀》、《法經(jīng)》，時(shí)代的《律藏》以及婆羅門教、的經(jīng)典《摩奴法典》〔約公元前二世紀(jì)至公元二世紀(jì)〕等，本身就是宗教教律。附帶說一句，盡管國內(nèi)有些學(xué)者否認(rèn)《摩奴法典》具有法典性質(zhì)，但鑒于古代社會(huì)宗教教義兼法典的情況很普遍，如法的根本淵是《圣經(jīng)》、伊斯蘭法的根本淵是《____》等等，將《摩奴法典》視為古代印度的根本法典也是可以的。除《摩奴法典》、《法經(jīng)》等法律和宗教合二為一的文獻(xiàn)之外，在古代印度，也存在著一批由世俗的國王制定的法令。這些法令在孔雀王朝時(shí)期〔公無前324～前187年〕還曾上升為當(dāng)時(shí)印度的主要法律淵。此外，傳說孔雀王朝的創(chuàng)始人旃陀羅笈多〔Chandragupta,約公元前324～300年在位〕的大臣喬底利耶〔Kautiliya,生活時(shí)代約前300年〕所著的《政事論》也被當(dāng)時(shí)國家視為法典。(25)所以，認(rèn)為古代印度沒有由國家發(fā)布的成文立法的見解(26)也是不正確的。除了法典和法令外，在古代印度也出現(xiàn)了法律思想、法哲學(xué)。____學(xué)者白井駿在《古代印度的刑法思想》〔白順社1985年版〕一書中，對以犯罪、刑罰和刑事訴訟為核心的古代印度的法律思想作了系統(tǒng)的研究。但是，如前所述，法哲學(xué)和法律思想與法學(xué)并不是一回事，它們只是法學(xué)形態(tài)的構(gòu)成要素。從目前所發(fā)現(xiàn)的古代印度留下來的歷史文獻(xiàn)來看，尚未發(fā)現(xiàn)一部法學(xué)論著。因此，在沒有新的考古發(fā)現(xiàn)之前，認(rèn)定古代印度不存在法學(xué)大概是不會(huì)錯(cuò)的。在古代希臘，由于城邦制度繁榮的時(shí)間太短，各個(gè)城邦之間經(jīng)常發(fā)生戰(zhàn)爭，立法也未能充分興隆等原因，因此，在希臘只是產(chǎn)生了比較興隆的法哲學(xué)和法律思想，盡管這些思想為羅馬法學(xué)的誕生奠定了理論根底，盡管柏拉圖的《法律篇》〔theLaon,1407～1481〕的《土地法論》，福特斯庫〔SirJohnFortescue,活潑時(shí)期為十五世紀(jì)中葉〕的《英國法贊美論》，愛德華·科克〔EdonUniversitypress,1922。⒄J(rèn)ohnH.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,VolI.p.32。⒅Ibid,13。⒆據(jù)美國學(xué)者威格摩爾的表達(dá)，在古代埃及，曾出現(xiàn)過法哲學(xué)思想，如關(guān)于司法正義的觀點(diǎn)等。見JohnH.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,VolI.pp.13～17。⒇《外國法制史資料選編》上冊，北京大學(xué)出版社1982年版，第18頁。(21)同前引⒇書，第20頁。(22)同前引⒇書，第35頁。(23)____學(xué)者平野秩夫于1969～1970年間，在名古屋大學(xué)的《法政論集》第45～50卷上曾連載發(fā)表了《上古東方法哲學(xué)史覺書》一文，內(nèi)中比較詳細(xì)地闡述了古代埃及和巴比倫和法哲學(xué)思想。這是筆者所見到的中日學(xué)術(shù)界至今所發(fā)表的唯一的一篇關(guān)于古代東方法哲學(xué)的論著。(24)B.H.狄雅可夫、H.M.尼科爾斯基編、日知譯：《古代世界史》，中央人民政府高等教育部教材編審處1954年發(fā)行，第83頁。(25)林榕年主編：《外國法制史新編》第121頁，群眾出版社1994年版。(26)參見前引⒂古棣、周英書，第378頁。(27)關(guān)于古代希臘沒有產(chǎn)生法學(xué)的原因，詳細(xì)請參閱何勤華：《西方法學(xué)史》第1章，中國政法大學(xué)出版社1996年版。(28)同上書，第2章第1節(jié)。(29)關(guān)于中世紀(jì)英國法學(xué)的詳細(xì)情況，請參閱上引書，第6章。(30)參閱上引書，第3章第3節(jié)；[美]伯爾曼〔H.J.Berman〕著、賀衛(wèi)方等譯：《法律與____——西方法律傳統(tǒng)的形成》第4、5、6章，中國大百科全書出版社1993年版。(31)關(guān)于伊斯蘭法學(xué)研究的詳細(xì)情況，請參閱高鴻鈞：《伊斯蘭法及主要流派》，《外國法譯評》1996年第1期；吳云貴：《伊斯蘭教法概略》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1993年版。(32)在古代和中世紀(jì)，存在法學(xué)的國家還有____。因?yàn)樵谥惺兰o(jì)____，已經(jīng)存在比較系統(tǒng)的法典〔如701年的《大寶律令》、7___年的《養(yǎng)老律令》以及1232年的《御成敗式目》等〕，有法典注釋學(xué)〔其代表作是九世紀(jì)面世的《令義解》、《令集解》以及十三世紀(jì)以后出現(xiàn)的各種關(guān)于《御成敗式目》的注釋書〕，也有法哲學(xué)——以中國儒家思想為核心的律學(xué)世界觀。因此，雖然____古代沒有出現(xiàn)“法學(xué)”之名，但已存在“法學(xué)”之實(shí)。(33)《史記·秦始皇本紀(jì)》。(34)《管子》卷一：《____第一·經(jīng)言一》。(35)關(guān)于中國古代民事刑法化的詳細(xì)闡述，請參閱前引④張中秋書，第85頁以下。(36)當(dāng)然，中國古代法律注釋學(xué)中也有許多關(guān)于正確適用法律條文、正確定罪量刑及防止出現(xiàn)冤假錯(cuò)案的闡述和技術(shù)，但可惜的是，由于中國古代的特殊國情，上述這些內(nèi)容，都被包攝在法律的刑事鎮(zhèn)壓的工具屬性之中了。(37)張耕主編：《中國政法教育的歷史開展》，吉林人民出版社1995年版，第23頁。(38)這一點(diǎn)，張偉仁先生在《清代的法學(xué)教育》〔載____大學(xué)《法學(xué)論叢》第18卷第1、2號，1988年〕中有很好的闡述，請參閱。(39)這方面，我們已經(jīng)做了一些努力，如出版了陳興良的《刑法哲學(xué)》〔中國政法大學(xué)出版社1992年〕、徐國棟的《民法根本原那么解釋》〔同上出版社1992年〕、王利明的《侵權(quán)行為法歸責(zé)原那么研究》〔同上出版社1992年〕以及梁慧星的《民法解釋學(xué)》〔同上出版社1995年〕等。此外，最近李錫鶴的《論民法精神》〔載《法學(xué)》1996年第7期〕一文，也在這方面作出了可貴的努力。法學(xué)形態(tài)考——“中國古代無法學(xué)論”質(zhì)疑法學(xué)近代化論考/法學(xué)近代化，是法學(xué)研究中的一個(gè)重要課題。近幾年，我們在法制近〔現(xiàn)〕代化方面已推出了諸多成果，但對法學(xué)近代化問題那么尚未展開充分的闡述。本文試對法學(xué)近代化的形式、法學(xué)近代化的內(nèi)涵及其表現(xiàn)、法學(xué)近代化的假設(shè)干規(guī)律等談點(diǎn)看法，以請教于學(xué)界同仁。一法學(xué)近代化是自中世紀(jì)后期開始的涉及整個(gè)世界的一場法學(xué)變革和進(jìn)化運(yùn)動(dòng)。為了不使人們對本文的論題產(chǎn)生歧義，我們先就法學(xué)近代化中“近代”一詞作些界定?！冬F(xiàn)代漢語詞典》〔商務(wù)印書館1995年版〕對“近代”一詞的釋義為：“1.過去間隔現(xiàn)代較近的時(shí)代，在我國歷史分期上多指十九世紀(jì)中葉到五____之間的時(shí)期。2.指資本時(shí)代?！庇捎诘谝环N解釋在時(shí)間的上下限上與國外有諸多分歧，⑴所以，本文取其第二種釋義。⑵換言之，本文所說的“法學(xué)近代化”，主要是指法學(xué)的〔自由〕資本化，即法學(xué)作為一門學(xué)術(shù)，具有了自由資本時(shí)代的開展程度和特點(diǎn)。那么，世界各國法學(xué)近代化的過程是怎樣的呢？限于篇幅，我們僅就世界上幾個(gè)主要國家的法學(xué)近代化狀況作些分析^p。在英國，由于其社會(huì)開展的特殊性，其經(jīng)濟(jì)、政治和法律的近代化〔資本化〕不是在短時(shí)間內(nèi)、通過劇烈的方式，而是在一個(gè)漫長的時(shí)間內(nèi)，通過和緩的、改良的方式實(shí)現(xiàn)的，與此相適應(yīng)，英國的法學(xué)近代化也是在中世紀(jì)封建法學(xué)的根底上，通過對傳統(tǒng)法學(xué)成果的繼承和改造漸漸實(shí)現(xiàn)的。早在中世紀(jì)后期，英國就開展起了比較興隆的法學(xué)形態(tài)。格蘭威爾〔R.Granville，1130-1190〕的《中世紀(jì)英格蘭的法和習(xí)慣》〔1187年〕、布雷克頓〔D.Bracton，約1216-1268〕的《關(guān)于英國的法和習(xí)慣》〔1250年〕等標(biāo)志著英國封建法學(xué)的成熟與興隆。隨著英國資本的形成和開展，資產(chǎn)階級____的醞釀和爆發(fā)，16至18世紀(jì)的法學(xué)家用資產(chǎn)階級的世界觀對封建法律制度和原那么作出新的解釋，加上同一時(shí)期國會(huì)大量公布確立資產(chǎn)階級原那么和內(nèi)容的新法律，英國的法學(xué)開始走上近代化道路。1628至1644年，科克〔E.Coke，1552-1634〕的《英國法總論》〔全四卷〕面世。在這部被西方學(xué)者譽(yù)為英國法百科全書的著作中，科克開始站在資產(chǎn)階級的立場上，以16世紀(jì)的觀念，對英國普通法的整體進(jìn)展了分析^p和闡述。從而使英國普通法開始走上近代化的道路。⑶1689至1690年，洛克〔J.Locke，1632-1704〕的《市民政府論兩篇》〔中文譯為《政府論》〕發(fā)表。在這部劃時(shí)代的著作中，洛克對?；庶h人鼓吹的君權(quán)神授和王位世襲以及君主凌駕于法律之上的理論作了全面的批判，對議會(huì)制度、自然法、立法權(quán)以及權(quán)利的分立等作了系統(tǒng)的闡述，從而為英國近代資產(chǎn)階級憲政體制確實(shí)立提供了理論根底，也為建立英國的、學(xué)創(chuàng)造了條件。18世紀(jì)中葉，英國王室法院首席大法官曼斯菲爾德〔LordMansfield，1705-1793〕運(yùn)用近代資產(chǎn)階級的觀念，在其所作出的一系列判決中，初步確立起了各項(xiàng)資產(chǎn)階級的私法原那么。而布萊克斯通〔SirW.Blackstone，1723-1780〕那么在《英國法釋義》〔全四卷，1765-1769〕這部不朽的作品中，進(jìn)一步用資產(chǎn)階級的觀點(diǎn)對英國的普通法作了全方位的詮釋和改造，從而初步完成了英國中世紀(jì)封建法學(xué)向近代資產(chǎn)階級法學(xué)的過渡。以后，經(jīng)過邊沁、奧斯汀、梅因、戴雪〔A.V.Dicey，1835-1922〕、梅特蘭〔F.W.Maitland，1850-1906〕等學(xué)者的努力，近代英國的法理學(xué)、憲法學(xué)、私法學(xué)和法律史學(xué)等也都先后形成，構(gòu)成了一個(gè)較為完好的近代資產(chǎn)階級法學(xué)體系。此外，1758年和1800年，英國分別在牛津大學(xué)和劍橋大學(xué)開設(shè)了用英語講授的英國法課程〔在此之前，只講授羅馬法〕。這種大學(xué)法學(xué)院教育，連同在此之前已經(jīng)進(jìn)展了數(shù)百年的“法律學(xué)院”〔InnsofCourt，也譯為“律師公會(huì)”〕教育，在英國培養(yǎng)起了一個(gè)職業(yè)的法學(xué)家階層，使英國法學(xué)近代化具有了堅(jiān)實(shí)的根底。在歐洲大陸，法國和德國也在18至19世紀(jì)實(shí)現(xiàn)了法學(xué)的近代化。就法國而言，早在____時(shí)期，適應(yīng)當(dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)的開展和市民階級的法權(quán)要求，就出現(xiàn)了博丹〔J.Bodin，1530-1596〕的國家主權(quán)理論和樸蒂?！睷.J.pothier，1699-1772〕的私。這些理論，雖然還帶有不少封建制度的影響和痕跡，但卻為近代法國資產(chǎn)階級法學(xué)的成立提供了歷史根底。1789年，法國大____的成功以及稍后拿破侖統(tǒng)治時(shí)期各大法典的制定公布，為法國近代法學(xué)確實(shí)立開拓了道路。在____前夕，孟德斯鳩、盧梭以及羅伯斯比爾等思想家的法律思想的影響下，形成了近代法國的法理學(xué)。19世紀(jì)中葉以后，艾斯曼〔A.Esmein，1848-1913〕、狄驥〔L.Duguit，1859-1928〕、馬爾佩〔R.C.Malberg，1861-1935〕等人的理論，奠定了近代法國資產(chǎn)階級憲法學(xué)的根底。萊菲利埃爾〔E.Laferriere，1841-1901〕、狄驥、貝泰勒米〔H.Berthelemy，1857-1943〕以及奧利弗〔M.Hauriou，1856-1929〕等學(xué)者的努力，在法國建立起了近代學(xué)。而奧伯利〔Aubry，1803-1883〕、勞〔Rau，1803-1877〕、薩萊耶〔R.Saleilles，1855-1912〕和惹尼〔F.Geny，1861-1956〕等學(xué)者的成果，那么確立起了法國近代系統(tǒng)興隆的私法學(xué)體系。此外，早在16世紀(jì)，在法國就形成了一個(gè)職業(yè)的法律家集團(tuán)。⑷1679年，法國國王路易十四〔LouisXⅣ，1643-1715〕下令在巴黎大學(xué)第一次開始以法語〔代替以前的拉丁語〕講授法國法課程后，⑸法學(xué)教育迅速在法國各大學(xué)中普及。大____成功后，法國各大法典在大學(xué)中的講授，進(jìn)一步促進(jìn)了近代職業(yè)法學(xué)家階層的形成和壯大，并為法國法學(xué)的近代化創(chuàng)造了必需的條件。Savigny，1779-1861〕，追隨者普赫塔〔G.F.puchta，1789-1846〕，以及耶林〔R.VonJhering，1818-1892〕、祁克〔O.p.VonGierke，1841-1921〕等學(xué)者的法哲學(xué)理論，進(jìn)一步說明了近代德國法理學(xué)的博大精深。胡果的《實(shí)定法哲學(xué)之自然法》〔1798年〕和《潘德克頓》〔1805年〕，薩維尼的《現(xiàn)代羅馬法的體系》〔全8卷，1840-1849〕，以及溫德海得〔R.Windscheid，1817-1892〕的《潘德克頓教科書》〔全三卷，1862-1870〕，確立了近代德國學(xué)的根本體系。而蓋爾伯〔C.F.W.VonGerber，1823-1891〕的《德國國法體系綱要》〔1865年〕、拉邦德〔p.Laband，1831-1918〕的《德意志帝國憲法論》〔全三卷，1876-1882〕，以及奧托·邁爾〔OttoMayer，1848-1924〕的《德國行政法》〔全二卷，1895-1896〕，那么分別確立了近代德國的憲法學(xué)和行政法學(xué)。而17至19世紀(jì)海德堡大學(xué)和柏林大學(xué)等法學(xué)院的教育，以及1813至18___年海德堡大學(xué)民法教授蒂鮑特〔J.Thibaut，1772-1840〕和薩維尼之間進(jìn)展的關(guān)于編纂法典的爭論，對近代德國法學(xué)的開展起了推波助瀾的作用。與英、法、德等國這種自發(fā)的形式不同，近代美國、____和中國等國家的法學(xué)近代化，那么走上了一條移植、改造并日益外鄉(xiāng)化的道路。美國是一個(gè)移民國家，由于與英國的同種同緣，以及社會(huì)性質(zhì)的大體接近，英國法律和法學(xué)的移植是不可防止的。比方，奠定美國近代法學(xué)根底的肯特〔J.Kent，1763-1847〕和斯托里〔J.Story，1779-1845〕的評注美國法的作品，⑹都是模擬英國法學(xué)家布萊克斯通的作品而成。從近代美國法學(xué)的內(nèi)容來看，法哲學(xué)、行政法學(xué)、私法學(xué)和學(xué)等，都受到了英國法學(xué)的宏大影響。同時(shí)，美國最早的一批職業(yè)法學(xué)家，或是在英國承受的法律教育，或是在美國自學(xué)布萊克斯通的著作而成長起來的。所以，美國法學(xué)的近代化，是在英國法學(xué)〔從形式到內(nèi)容〕的根底上建立起來的。當(dāng)然，美國近代法學(xué)對英國法學(xué)的移植并不是無條件的，而是在吸收那些對美國有用的知識的根底上作了不少創(chuàng)新，如美國的憲法學(xué)〔成文的憲法典、聯(lián)邦制、三權(quán)分立、民主共和國的總統(tǒng)制以及違憲審查制〕，幾乎都是美國經(jīng)歷的總結(jié)和闡發(fā)。此外，美國法學(xué)院的教育體制和內(nèi)容、判例教學(xué)法等，也都是美國人自己的創(chuàng)造。____在明治維新以前，在法學(xué)研究領(lǐng)域還是封建法學(xué)的一統(tǒng)天下。當(dāng)時(shí)法學(xué)的主要形態(tài)是對幕府公布的法律的解釋以及中國傳入的法典的注釋，前者有《御成敗式目榮意注》、《蘆雪本御成敗式目抄》等，后者有《明律國字解》、《大明律例譯義》、《大明律例諺解》等。明治維新以后，____開始大規(guī)模地移植西方的法律，從1880年至1899年，先后制定了《明治憲法》〔1889年〕、《治罪法》〔1880年〕、《裁判所構(gòu)成法》〔1890年〕、《刑事訴訟法》〔1890年〕、《____民法》〔1898年〕和《____》〔1899年〕等。與此同時(shí)，也出現(xiàn)了對這些法典的注釋學(xué)，如伊藤博文的《憲法義解》〔1889年〕、穗積八束的《憲法大意》和《行政法大意》〔1896年〕、上杉慎吉的《行政法原論》〔1904年〕，村田保、織田純一等人的《治罪法注釋》〔1880年〕，磯部四郎的《刑事訴訟法講義》〔全2卷，1890年〕、金子治的《刑事訴訟法注釋》〔全2卷，1891年〕，牧野英一的《刑法通義》〔1907年〕、大場茂馬的《刑法總論》和《刑法分論》〔1909年〕，梅謙次郎的《民法要義》〔全5卷，1896-1900年〕。并出現(xiàn)了一批與法典注釋學(xué)相區(qū)別的法哲學(xué)、法史學(xué)以及國際法學(xué)作品。此外，自1877年____創(chuàng)辦帝國大學(xué)〔東京大學(xué)的前身〕以后，____資產(chǎn)階級型的法律教育也開始起步。從而為____法學(xué)的近代化培養(yǎng)了必需的專業(yè)人才。⑺與____的情況相似，中國的法學(xué)近代化也開始于向西方〔包括____〕的學(xué)習(xí)、移植。如1864年，北京同文館出版了由美國傳教士丁韙良〔WilliamMartin〕翻譯的《萬國公法》⑻，該書是中國近代第一本法學(xué)譯著。1903年，中國近代著名法學(xué)家沈家本受命主持修訂法律的工作。在此后的近十年中，沈家本會(huì)同中西，致力改革，陸續(xù)引進(jìn)了西方的憲政、民商、刑事、訴訟等各個(gè)領(lǐng)域的立法，并通過開方法律學(xué)堂、聘請外國法學(xué)教授、組織翻譯外國法學(xué)著作，推出了中國最早的一批近代型的法理學(xué)及部門法學(xué)作品，如《法學(xué)通論》〔織田萬著、劉崇佑譯，1907年〕、《憲法講義》〔美濃部達(dá)吉著、王運(yùn)嘉等譯，1907年〕、《商法》〔志田鉀太郎著、陳漢第譯，1907年〕、《刑法總論》〔牧野英一著、盧汝冀譯，1906年〕、《刑法各論》〔袁秋廉編譯，1907年〕、《行政法》〔上海作新社編，1903年〕、《國際私法》〔夏同和著，1905年〕等。但是，由于當(dāng)時(shí)的國情與____的不同，如中國的商品經(jīng)濟(jì)不如____興隆、中國在政治上仍是清朝封建統(tǒng)治階級掌握實(shí)權(quán)，而____已是革新派當(dāng)權(quán)，中國深受儒學(xué)正統(tǒng)思想束縛，且在對外學(xué)習(xí)方面不如____那樣積極，以及____明治維新的成功，使其上升為當(dāng)時(shí)東方的強(qiáng)國，而中國因鴉片戰(zhàn)爭、甲午海戰(zhàn)等的慘敗以及戊戌變法的失敗，已淪為半殖民地、半封建的社會(huì)，加上中國在近代立法主體、立法目的、立法內(nèi)容等各個(gè)方面與____的差異，使中國走上了一條極為困難的道路，法學(xué)近代化的任務(wù)在近代沒有可以完成，而是拖至現(xiàn)代才在形式上初步實(shí)現(xiàn)了法學(xué)的近代化。⑼從以上回憶，我們可以看到，法學(xué)近代化實(shí)際上是兩種形式：原生型和派生型，⑽前者有英、法、德等國，后者有美、日、中等國。而在后者之中，又可以分為三種情況。一種是美國，它雖是殖民地，但它的主體居民是宗主國的后裔，是同緣民族的殖民統(tǒng)治，它的近代化并無多大障礙。一種是____，它雖受到西方兵艦、大炮的威脅、不得不與西方列強(qiáng)簽訂了一系列不平等的條約，但它卻是一個(gè)以主權(quán)國家的身份，積極主動(dòng)地學(xué)習(xí)西方，勵(lì)精圖治，改革內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)、政治和文化，并在短時(shí)間內(nèi)迅速地實(shí)現(xiàn)了法學(xué)的近代化。第三種是中國。它的情況既與美國不同，也與____相區(qū)別，所以法學(xué)近代化的道路更加特殊。⑾從上述法學(xué)近代化的形式中，我們可以抽象、概括出法學(xué)近代化的內(nèi)涵及其一些根本標(biāo)志。第一，必須形成近代資產(chǎn)階級的法學(xué)世界觀。這一世界觀，在各個(gè)法學(xué)家或法學(xué)流派的作品中的表述雖然不盡一樣，但在如下一些方面，那么是一致的：1.法律的淵或是人類的理性〔自然法〕，或是全體人民的共同意志〔制定法〕，它是社會(huì)正義的表達(dá)；2.人的天賦的自然權(quán)利不可剝奪；3.國家或政府是人們之間通過協(xié)商、訂立契約的產(chǎn)物。因此，國家或政府假設(shè)不能保護(hù)人民，人民就有權(quán)推翻它；4.必須用法律來治理國家，哪里沒有法治，“哪里就肯定不再有政府存在⑿”；5.立法權(quán)是最高的權(quán)利，具有神圣性，但它不能進(jìn)犯公民的生命和財(cái)產(chǎn)；6.法律的主要目的是保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)；7.法律制定后必須堅(jiān)決執(zhí)行；8.法律面前人人平等；9.法律與自由相聯(lián)絡(luò)，沒有法律，也就沒有自由；10.一切擁有權(quán)利的人都容易濫用權(quán)利，因此，必須用權(quán)利或法律來制約權(quán)利。這些對法的根本觀念，逐步深化近代社會(huì)之中，成為一種法學(xué)的世界觀〔法學(xué)觀〕，它決定了法學(xué)近代化的根底和方向。正是在這種法學(xué)世界觀的指導(dǎo)下，資產(chǎn)階級提出了憲法上的權(quán)利分立，國民主權(quán)，代議制，公民權(quán)利保護(hù)；行政法上的依法行政，對國民的救濟(jì)和補(bǔ)償；民法上的民事權(quán)利人人平等，私有財(cái)產(chǎn)神圣不可進(jìn)犯，契約自由；刑法上的罪刑法定，法不溯及既往，罪刑相適應(yīng)，刑罰的人道；訴訟法上的無罪推定，抗辯，當(dāng)事人；國際法上的國家主權(quán)，海洋自由，以會(huì)談方式解決國際爭端，自衛(wèi)戰(zhàn)爭是正義的，戰(zhàn)爭中的人道等一系列資產(chǎn)階級法制原那么，從而使法學(xué)的開展發(fā)生了劃時(shí)代的巨變。第二，產(chǎn)生了系統(tǒng)興隆的法律注釋法。法學(xué)作為一種學(xué)術(shù)形態(tài)，其重要的構(gòu)成要素是法律注釋學(xué)，這是區(qū)別于哲學(xué)、文學(xué)、美學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等其別人文科學(xué)的重要特點(diǎn)。法律注釋學(xué)雖然早在古代即已產(chǎn)生，如古代羅馬的私法注釋學(xué)、古代中國的刑法注釋學(xué)等，即使在沒有法典的中世紀(jì)英國，也產(chǎn)生了法律注釋學(xué)即判例法注釋學(xué)。但近代法律注釋學(xué)不僅在規(guī)模和門類上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過古代和中世紀(jì)社會(huì)，而且其性質(zhì)也發(fā)生了根本的變化，即古代中世紀(jì)的法律注釋學(xué)闡述的是奴隸主階級〔羅馬〕、封建主階級〔中、英、日等〕的世界觀、法權(quán)要求和法律的根本原那么，而近代資產(chǎn)階級法學(xué)世界觀闡述的那么是資本的法權(quán)要求和法律原那么。而且在古代和中世紀(jì)，法律注釋學(xué)或者依附于神學(xué)〔西方〕，或者依附于經(jīng)學(xué)〔中國〕，而近代法律注釋學(xué)那么從神學(xué)或經(jīng)學(xué)的體系中解放了出來，并具有了標(biāo)準(zhǔn)化、技術(shù)化和科學(xué)化的特征。這一點(diǎn)，是近代資產(chǎn)階級法律注釋學(xué)與古代、中世紀(jì)法律注釋學(xué)的最大區(qū)別，也是法學(xué)近代化的一個(gè)重要標(biāo)志。第三，出現(xiàn)了使法學(xué)成為一門興隆的科學(xué)形態(tài)所必需的根底法學(xué)，其中最為重要的是法哲學(xué)、法、法律史學(xué)和比較法學(xué)。法學(xué)是研究法律這一社會(huì)現(xiàn)象的學(xué)問，當(dāng)其僅僅局限于討論什么是法等關(guān)于法律自身問題以及注釋法律〔判例〕條文的程度時(shí)，它還處在前科學(xué)狀態(tài)，只有當(dāng)它對法的歷史開展過程及其規(guī)律、法律與哲學(xué)、道德，法律與社會(huì)以及各國各民族法律之間的異同等一系列理論問題展開全方位研究時(shí)，法學(xué)才開始成為一門具有近代特色的真正意義上的科學(xué)。當(dāng)然，法學(xué)與其他科學(xué)一樣，其開展永無止境?，F(xiàn)代以來，隨著人們對法律與心理、法律與文化、法律與經(jīng)濟(jì)等問題研究的深化，又形成了法律、法律文化學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)等新興的理論學(xué)科，從而進(jìn)一步豐富、充實(shí)、完善了法學(xué)的內(nèi)涵。第四，形成了門類齊全、系統(tǒng)興隆的各個(gè)部門法學(xué)。部門法學(xué)的概念，嚴(yán)格說來，是近代以后的事情。因?yàn)?，在古代和中世紀(jì)，比方在羅馬和中國，事實(shí)上還未到達(dá)按照各部門分門別類研究的程度。當(dāng)時(shí)，在羅馬，除了私法學(xué)，還沒有形成憲法學(xué)、刑法學(xué)、行政法學(xué)等學(xué)科，私法學(xué)在人們的眼中就是法學(xué)。在中國，情況剛好相反，只有刑法學(xué)是比較興隆的，在人們的觀念中，法學(xué)指的就是刑法〔注釋〕學(xué)。對法的研究的分工日益細(xì)密，門類逐步齊全，是與資本商品經(jīng)濟(jì)占據(jù)主導(dǎo)地位，近代國家機(jī)器的成熟興隆相聯(lián)絡(luò)的。此時(shí)，不僅民法學(xué)和刑法學(xué)更為系統(tǒng)、興隆，而且也進(jìn)一步產(chǎn)生出了憲法學(xué)、行政法學(xué)、訴訟法學(xué)、國際法學(xué)等部門法學(xué)學(xué)科。各個(gè)部門法學(xué)之間也具有了相對獨(dú)立性。部門法學(xué)的產(chǎn)生和興隆，那么是法學(xué)近代化的一個(gè)必然趨勢。第五，形成了職業(yè)的法學(xué)家階層。職業(yè)的法學(xué)家階層在古代即已存在。如在羅馬，就曾有過數(shù)以百計(jì)的法學(xué)家群體。但近代形成的法學(xué)家，一是由于司法獨(dú)立、法官終身制〔1701年由英國所確立〕，因此法學(xué)家具有前所未有的獨(dú)立性，這與羅馬時(shí)代法學(xué)家或依附于神職，或依附于皇帝是不同的。二是職業(yè)法學(xué)家階層的形成在古代是個(gè)別現(xiàn)象〔只有羅馬國家有〕，而在近代那么是一個(gè)普遍的現(xiàn)象。三是古代法學(xué)家一般都是多面手，即他們研究的領(lǐng)域涉及當(dāng)時(shí)法律現(xiàn)象的整體，涉及各個(gè)領(lǐng)域。而近代以后，隨著部門法的出現(xiàn)，法學(xué)分科的日益細(xì)密，法學(xué)家的職業(yè)也越來越專門化，除了仍有許多法學(xué)上的“通才”之外，法學(xué)專才〔如法哲學(xué)家、憲法學(xué)家、民法學(xué)家、刑法學(xué)家等〕也越來越多，這與法學(xué)的進(jìn)步是相聯(lián)絡(luò)的。四是由于近代科學(xué)技術(shù)的宏大開展，以及其別人文科學(xué)的勃興，近代職業(yè)法學(xué)家所能借助的研究手段、研究方法，也比古代法學(xué)家更為豐富、更加系統(tǒng)。第六、普及了大學(xué)法學(xué)院教育。在古代和中世紀(jì)，法學(xué)教育是不興隆的。當(dāng)時(shí)的教育或局限于家庭式、私塾式〔中國〕，或僅僅限于行業(yè)內(nèi)部的學(xué)徒式〔英國〕，即使象古代羅馬那樣建立起了法律學(xué)校，其規(guī)模也是非常有限的。而近代資產(chǎn)階級登上歷史舞臺后，在中世紀(jì)歐洲大陸法學(xué)教育的根底上，開始普及了大學(xué)法學(xué)教育，英國的牛津、劍橋、倫敦等大學(xué)，法國的巴黎、奧爾良、蒙培利埃等大學(xué)，德國的海德堡、馬爾堡、慕尼黑、柏林等大學(xué)，美國的哈佛、耶魯、弗吉尼亞、賓夕法尼亞、哥倫比亞、馬里蘭等大學(xué)，____的東京、京都、早稻田等大學(xué)都成為近代培養(yǎng)法學(xué)家的著名搖籃。即使象中國這種近代落后的國家，在20世紀(jì)初葉也紛紛興辦近代式的大規(guī)模的法學(xué)教育。⒀大學(xué)法學(xué)教育的普及，不僅是法學(xué)近代化的必要條件之一，而且也是法學(xué)進(jìn)一步開展、進(jìn)化的根底。誠如美國學(xué)者伯爾曼將大學(xué)對西方法律科學(xué)形成〔法學(xué)近代化〕的影響歸納為九個(gè)方面：1.大學(xué)幫助西方法律科學(xué)成就了一種跨國家的特征；2.大學(xué)使法律本身具有了一種超國家的術(shù)語和方法；3.大學(xué)中講授法律的方法，為消除各種法律淵之間的矛盾、協(xié)調(diào)各種法律成為一個(gè)完好的體系；4.大學(xué)進(jìn)步了學(xué)者在塑造法律中的作用；5.法律由于受到大學(xué)其他學(xué)科的影響，因此拓寬了研究的領(lǐng)域；6.法學(xué)教育的開展，使法律從其他學(xué)科如修辭學(xué)、政治學(xué)等中分立出來，成為一門獨(dú)立的學(xué)科；7.在大學(xué)講授法律的結(jié)果，導(dǎo)致了根據(jù)一般真理對法律作出批評和估價(jià)；8.大學(xué)使法律制度概念化、系統(tǒng)化，使其成為交融的知識體系，成為一門科學(xué)；9.大學(xué)產(chǎn)生了一個(gè)職業(yè)的法學(xué)家階層。⒁三從上述各國法學(xué)近代化的過程以及標(biāo)志中我們可以看到，不僅原生性國家，如英國、法國和德國，即使是派生性國家，如美國、____和中國等的法學(xué)近代化，也都是與當(dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)的宏大開展，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的宏大變革相聯(lián)絡(luò)的。詳細(xì)考察各國近代商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生、開展和壯大的歷史，不是本文的主題，這里僅需指出，由于中世紀(jì)后期商品經(jīng)濟(jì)的開展，市場經(jīng)濟(jì)體系的形成，使各國的法律獲得了宏大的進(jìn)步，從而為法學(xué)近代化提供了最堅(jiān)實(shí)的根底。前述英國近代大法官曼斯菲爾德、法學(xué)家布萊克斯通的作品，19世紀(jì)法國的私法注釋學(xué)派，以及歷史法學(xué)派的代表薩維尼的《現(xiàn)代羅馬法的體系》等，都是試圖對當(dāng)時(shí)的商品經(jīng)濟(jì)迅速開展以后，社會(huì)上出現(xiàn)的諸多新的法律問題和法律關(guān)系，以及各種立法的現(xiàn)狀作出的理論反映。這里應(yīng)當(dāng)指出的是，在派生性國家〔如____、中國等〕，法學(xué)近代化的過程有時(shí)往往與近代商品經(jīng)濟(jì)的開展同步進(jìn)展，有時(shí)甚至比它還要早。然而，這并不改變法學(xué)近代化受近代商品經(jīng)濟(jì)開展制約這一根本規(guī)律。因?yàn)椋谶@些國家，在商品經(jīng)濟(jì)起步時(shí)，英、法、德等國的法學(xué)已經(jīng)或即將完成近代化。因此，它們可以將外國現(xiàn)成的法學(xué)近代化成果移植進(jìn)來，馬上適用于正在形成開展著的商品經(jīng)濟(jì)。但是，這些近代化的法學(xué)知識的進(jìn)一步開展，或在本國扎下根，那么有賴于中國商品經(jīng)濟(jì)的開展；否那么，這些已移入的法學(xué)成果也會(huì)因商品經(jīng)濟(jì)的落后而趨于衰落，或不能扎下根而無法生存，____用法律摧毀封建制度、開展資本商品經(jīng)濟(jì)的成功事例⒂，已經(jīng)從正面說明了這一點(diǎn)。這是法學(xué)近代化的第一個(gè)規(guī)律。各個(gè)國家法學(xué)近代化的進(jìn)程，與各個(gè)國家的政治解放運(yùn)動(dòng)、民族國家的建立相聯(lián)絡(luò)。在英國，從17世紀(jì)初開始的新貴族和市民階級與國王之間的緊張對立、斗爭，導(dǎo)致了英國資產(chǎn)階級____的爆發(fā)、資產(chǎn)階級登上歷史舞臺，并制定公布了一系列近代的法律。從____爆發(fā)前夕的《權(quán)利請?jiān)笗贰?628年〕，____中的《人身保護(hù)法》〔1669年〕，到____成功后的《權(quán)利法案》〔1689年〕、《王位繼承法》〔1701年〕，宣告了一法學(xué)近代化以法律的近代化為前提條件，并與之相輔相成。在法國，假設(shè)沒有1804年《法國民法典》的制定公布，就不會(huì)形成19世紀(jì)法國私法學(xué)。而19世紀(jì)法國私法學(xué)的開展與繁榮，又為《法國民法典》的修改、進(jìn)步，并不斷適應(yīng)近代社會(huì)，保持其持續(xù)的生命力提供了理論根底。同樣，近代法國的憲法學(xué)、刑法學(xué)、商法學(xué)、訴訟法學(xué)也都如此。在____，近代法學(xué)的各個(gè)學(xué)科，也都是以各個(gè)部門法的興隆與完善為根底的。在英美兩國，雖然近代以后沒有制定系統(tǒng)完善的成文法典〔美國有例外，即有成文憲法〕，但法學(xué)近代化以法〔律〕的近代化為前提的規(guī)律并未改變。因?yàn)闊o數(shù)帶有近代色彩的判例，或者古老的判例中所包含著的適應(yīng)資本開展的原那么，為法學(xué)的近代化提供了充分的養(yǎng)料。這里，德國的情況要特殊一點(diǎn)。應(yīng)該成認(rèn)，19世紀(jì)德國的法學(xué)是走在世界最前列的。尤其是以胡果、薩維尼、普赫塔、溫德海得為代表的“潘德克頓法學(xué)”〔pandektenwissenschaft〕，奠定了近代資本民法學(xué)的根底。然而，德國的民商法典遲至1900年才施行。換言之，薩維尼等德國法學(xué)家是在沒有本國的成文民事立法的根底上為世界奉獻(xiàn)了一個(gè)系統(tǒng)興隆的民法學(xué)體系的。這似乎違犯了法學(xué)的興隆以立法的興隆為前提的規(guī)律。其實(shí)不然，因?yàn)榈聡▽W(xué)家在創(chuàng)立近代民法學(xué)時(shí)，雖然沒有本國的民法典，但他們有法國的民法典，有羅馬的國法大全。前者一公布施行，就對德國發(fā)生了宏大影響。⒃而后者自13世紀(jì)后，就一直對德國發(fā)生著持續(xù)的、全方位的影響。⒄因此，德國的例子，并不能推翻法學(xué)的近代化必須以法律的近代化為前提的規(guī)律，而且從中我們還可以看到法具有跨時(shí)間、跨空間移植〔“普適”〕屬性的又一個(gè)例證。最后，法學(xué)近代化也是法學(xué)開展演變的必然結(jié)果。第一，法學(xué)近代化與本國的法律文化傳統(tǒng)有著千絲萬縷的關(guān)系。從以上各主要國家法學(xué)近代化的過程中可以看到，英國近代法學(xué)是英國中世紀(jì)法學(xué)的必然延伸，法國近代法學(xué)曾經(jīng)相當(dāng)程度地吸收了中世紀(jì)法國習(xí)慣法學(xué)的諸項(xiàng)成果，德國近代法學(xué)將歷史上的日耳曼法學(xué)作為其根底之一，____的情況也一樣，封建時(shí)代法學(xué)的許多原那么和觀念被包容在近代法學(xué)之中。因此，法學(xué)的歷史，如同一根一環(huán)扣一環(huán)的鏈條，法學(xué)近代化僅僅是這根鏈條中的一環(huán)，只是這一環(huán)的榮耀特別奪目而已。第二，法學(xué)近代化也是充分吸收外來法學(xué)成就的結(jié)果。派生性的國家就不用說了，即使是原生性的國家也是如此。法國的近代法學(xué)曾深受羅馬法學(xué)和法學(xué)的影響。德國的近代法學(xué)除受羅馬法學(xué)、法學(xué)的影響之外，還深受法國法學(xué)的影響。即使是所謂土生土長的英國近代法學(xué)，也程度不同地受到了古代羅馬法學(xué)和近代法國法學(xué)的影響。如成為科克和布萊克斯通作品之根底的格蘭威爾和布雷克頓的著作，就曾深受羅馬法的影響；而近代英語法律概念中所夾雜著大量的法語詞匯，更進(jìn)一步說明了這一點(diǎn)。⒅第三，在法學(xué)近代化過程中，任何一項(xiàng)法學(xué)成果，只要符合社會(huì)開展的規(guī)律，就會(huì)不受國家、民族、意識形態(tài)的影響而被吸收、采納。比方，罪刑法定，是意大利法學(xué)家貝卡利亞〔Beccaria，1738-1794〕提出的一項(xiàng)近代刑法學(xué)的重要原那么。⒆由于其反映了法學(xué)開展的根本規(guī)律，迅速為法國、德國、____等大陸法系國家所吸收，并為英美法系國家所采納，⒇即使是意識形態(tài)與西方國家不同的社會(huì)國家如中國，也在最近通過的新刑法中明確規(guī)定了罪刑法定原那么。其他，如近代德國法學(xué)家提出的“法人”〔juristischeperson〕、“法律行為”〔rochtsgeschaft〕等理論，也都被大陸法系、英美法系以及社會(huì)各個(gè)國家的民法學(xué)所吸收。第四，法學(xué)的開展，比法的開展具有更多的、更深沉的人性根底，以及“普適”成分。比方，就法律而言，雖然其優(yōu)秀者、具有普遍性質(zhì)者，可以為其他國家和民族所吸收，具有全人類性，但法律中的民族色彩、國家色彩以及意識形態(tài)色彩還比較強(qiáng)，因此它的普遍性和全人類性還比較弱，施行起來會(huì)有種種障礙。而法學(xué)作為一種學(xué)術(shù)，作為一門科學(xué)，它比法律更為抽象，更加具有形而上的色彩，更為超脫〔當(dāng)然，法學(xué)也具有階級性〕，因此也更具普遍性和全人類性。比方，就三權(quán)分立而言，作為一項(xiàng)法律制度，可能會(huì)因?yàn)閲倚再|(zhì)、民族傳統(tǒng)、政治體制的差異以及意識形態(tài)的不同而未必被大家所采納。但是，關(guān)于三權(quán)分立的學(xué)問，即關(guān)于權(quán)利的分立與制約，以及權(quán)利之間互相監(jiān)視，以防止其____的理論，那么可以為全世界絕大多數(shù)國家所承受，至少這一法學(xué)成果可以在別的國度中得到介紹、研究。此外，如聯(lián)邦制、違憲審查制、信托制、物權(quán)分類原那么，以及宣告死亡的制度等，都未必能為各個(gè)國家都承受，成為同一個(gè)形式，但關(guān)于這些制度和原那么的理論、學(xué)說，那么可以寫入各個(gè)國家的憲法學(xué)和民法學(xué)的教科書之中，成為全人類的一筆共同的法學(xué)財(cái)富。注：⑴在英文中，“近代”一詞是用Modern來表示的，但Modern這個(gè)詞，并不象中文中“近代”一詞那么狹窄，它除了表示近代以外，還表示“現(xiàn)代”〔如moderndance，“現(xiàn)代舞”〕乃至“當(dāng)代”〔如modern-dayChina，“當(dāng)代中國”〕，即它是指與古代、中世紀(jì)相對的，自中世紀(jì)完畢直至如今的一長段時(shí)間。在日語中情況也一樣，日文“近代”一詞，既可翻譯為“近代”，也可以譯為“現(xiàn)代”。⑵嚴(yán)格地說，“近代指資本時(shí)代”這一說法也是不準(zhǔn)確的，因?yàn)槭聦?shí)上如今世界上大局部國家仍處在資本時(shí)代，所以它也貫穿了我們觀念中的近代、現(xiàn)代和當(dāng)代。⑶SirmentariesonAmericanLaw,4vols,1826-1830,后者的作品主要有：OntheconstitutionoftheU.S,1833;Commentariesontheconfilictoflaws,1834;Commentariesonepuityjurisprudence,1836。⑺____沒有和英國的法律學(xué)院〔InnsofCourt〕相類似的法律教育機(jī)構(gòu)，近代法學(xué)人才除少量是在歐美受的教育之外，主要是在大學(xué)法學(xué)部承受的教育。⑻該書原書名為ElementsofIntemationallaw，作者系美國著名國際法學(xué)家惠頓〔H.Wheaton,1785-1848〕，1835年在美國出版。⑼關(guān)于中國法學(xué)的近代化問題，筆者已有專闡述及，故這里不予展開〔參閱拙文《中國古代法學(xué)的死亡與再生》，載《法學(xué)研究》1998年第2期〕。⑽有的學(xué)者將前者說成“內(nèi)的現(xiàn)代化”〔modernizationformwithin〕，后者為“外或外誘的現(xiàn)代化”〔modernizationformwithout〕，我認(rèn)為內(nèi)涵是一致的。只是他們將美國也列為內(nèi)的現(xiàn)代化國家。參閱呂世倫、姚建宗：《略論法制現(xiàn)代化的概念、形式和類型》，載南京師范大學(xué)法制現(xiàn)代化研究中心編《法制現(xiàn)代化研究》〔一〕，南京師范大學(xué)出版社1995年版，第13-14頁。⑾在派生型法學(xué)近代化的國家中，還有一個(gè)非常典型的國家就是印度。它的情況既區(qū)別于中國又區(qū)別于____，因?yàn)樗淹耆珳S為英國的殖民地，但它又與美國不同，因?yàn)槊绹c宗主國英國具有同種同緣的關(guān)系，而印度與英國并無什么各族和血緣上的聯(lián)絡(luò)，因此，印度的法學(xué)近代化是又一種類型?？上У氖俏覀儗τ《确▽W(xué)近代化的情況所知甚少，尚無法對其作出一個(gè)比較完好的描繪。⑿洛克著《政府論》〔下〕，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第132頁。⒀據(jù)湯能松等著《探究的軌跡——中國法學(xué)教育開展史略》〔法律出版社1995年版，第120-135頁〕一書的記載，從1895年10月天津中西學(xué)堂首開法律教育課程之后，至1909年，中國先后興辦了47所法政學(xué)堂，涉及省份達(dá)20多個(gè)，1909年一年法政學(xué)堂在校學(xué)生達(dá)12282名。⒁伯爾曼〔J.Berman〕著，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯《法律與____——西方法律傳統(tǒng)的形成》，中國大百科全書出版社1993年版，第195-198頁。⒂如1868年設(shè)立商法司，規(guī)定允許股的買賣自由，1869年，公布法令廢除了藩與藩之間的關(guān)稅壁壘，打通了國內(nèi)市場，并允許普通百姓擁有大型船舶從事航運(yùn)業(yè)；1871年，廢除了對利息的限制；同年，改革封建等級制度，宣布貴族與平民地位平等，并通過贖買政策，使封建貴族工礦企業(yè)；1872年，廢除了封建領(lǐng)主土地所有制，允許一切人自由買賣土地；同年，建立了國家銀行，1874年，公布股份交易條例；1876年，公布公司條例，1880年，又公布了一系列的條例。所有這一切，都為1898年民法典和1899年商法典的施行準(zhǔn)備了條件。⒃《法國民法典》于1804年自動(dòng)在德國萊茵河西岸地區(qū)〔當(dāng)時(shí)為法國領(lǐng)土〕生效，1806年后又向萊茵河以東地區(qū)擴(kuò)展。拿破侖下臺后，這種擴(kuò)展雖然受到遏制，但一直到1900年《德國民法典》施行，《法國民法典》在德國的萊茵和巴登地區(qū)始終生效并受到法院的維護(hù)。參閱前引〔德〕K·茨威格特、H·克茨著《比較法總論》，第190-191頁。⒄西方學(xué)者一般認(rèn)為，在西歐各個(gè)國家之中，德國是繼受羅馬法最徹底、國家。⒅這些詞匯中，有些是中世紀(jì)時(shí)留下的，因?yàn)楫?dāng)時(shí)英國上層社會(huì)使用的是法語，但有些是近代以后傳入英國的，如droitinternational〔國際法〕、droitadministratif〔行政法〕、benefcedcdiscussion〔要求先向主債務(wù)人追索債務(wù)的權(quán)利〕等。⒆“每個(gè)公民都應(yīng)當(dāng)有權(quán)做一切不違犯法律的事情，除了其行為本身可能造成的后果外，不用擔(dān)憂會(huì)遇到其他費(fèi)事。……這是一項(xiàng)神圣的信條，舍此就不會(huì)有一個(gè)合理的社會(huì)”〔貝卡利亞著，黃風(fēng)譯《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第69頁〕。⒇1972年，英國上議院在“克努勒股份訴檢察長”一案中，否認(rèn)了法院創(chuàng)制罪名的權(quán)利，從而肯定了“法無明文規(guī)定不為罪”這一法制原那么。參閱〔英〕魯瞿珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯著，趙秉志等譯《英國刑法導(dǎo)論》，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第11頁?！沧髡邌挝唬喝A東政法學(xué)院〕法學(xué)近代化論考一文由搜集整理，作者所有,轉(zhuǎn)載請注明出處!法學(xué)形態(tài)考——“中國古代無法學(xué)論”質(zhì)疑/法學(xué)形態(tài)，是研究中一個(gè)重要的問題，它關(guān)系到我們對中國古代到底有沒有法學(xué)這個(gè)有著重大分歧的問題的根本看法。因此，盡管法學(xué)形態(tài)以前還沒有人提起過，研究它也有相當(dāng)?shù)碾y度，筆者還是想對它作一些討論。一中國古代有沒有法學(xué)，這是一個(gè)頗有爭