知識產(chǎn)權 2011主體下

知識產(chǎn)權若干問題研究

安徽省委黨校法學部

安群

教授一、基本概念的法律詮釋二、知識產(chǎn)權作用的多維解讀三、知識產(chǎn)權保護立法若干重要內容（一）、知識產(chǎn)權與自主知識產(chǎn)權

（二）、知識產(chǎn)權的基本特征一、基本概念的法律詮釋（一）知識產(chǎn)權與自主知識產(chǎn)權

目前自主知識產(chǎn)權存在3大誤區(qū)

一是不在法律保護范圍內的智力成果也被隨意賦予“自主知識產(chǎn)權的品牌”。二是沒有履行相關的法律手續(xù)，就急著向社會宣傳自己的“自主知識產(chǎn)權”。三是不是一切創(chuàng)新成果都可擁有自主知識產(chǎn)權。

知識產(chǎn)權的界定

有廣義知識產(chǎn)權和狹義知識產(chǎn)權

“概括說”廣義的知識產(chǎn)權

“列舉說”“概括說”——以概括式的方法對知識產(chǎn)權進行定義，認為知識產(chǎn)權是指人們從事智力活動而創(chuàng)造的智力成果依法享有的專有權利的總稱。

“列舉說”——以列舉的方式去劃定知識產(chǎn)權概念所涵蓋的權利的范圍

《世界知識產(chǎn)權組織公約》（WIPO公約)關于知識產(chǎn)權包括的權利：著作權與鄰接權、專利權、工業(yè)品外觀設計權、商標權、科學發(fā)現(xiàn)（署名權受保護）、防止不正當競爭（商業(yè)秘密）、其他智力成果產(chǎn)生的權利

《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）規(guī)定的知識產(chǎn)權的范圍版權與鄰接權、商標權、地理標志權、工業(yè)品外觀設計權、專利權、集成電路布圖設計權、未披露過的信息專有權、植物新品種權、限制競爭行為的控制問題

以上為廣義的知識產(chǎn)權狹義知識產(chǎn)權(傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權)是指智力成果的創(chuàng)造者或工商業(yè)活動中的標記所有人依法所享有的權利的總稱。主要指工業(yè)產(chǎn)權與版權

商標權專利權案例二:

王某花大價錢買了一幅某名畫家的名畫。到了年末,王某見掛歷市場火暴,欲意將這幅名畫制作成掛歷出售。問:王某此項行為可否?

（二）、知識產(chǎn)權的基本特征

民事財產(chǎn)權利

無體財產(chǎn)權有體財產(chǎn)權知識產(chǎn)權物權債權

（1）、無形性

相對于動產(chǎn)、不動產(chǎn)這種有形財產(chǎn)而言，知識產(chǎn)權屬于無形財產(chǎn)。

權隨物在權不隨物在

物權知識產(chǎn)權（2）、法定性知識產(chǎn)權是法律授予的一種權利，依法產(chǎn)生。（3）專有性：

第一，獨占性，即知識產(chǎn)權為權利人所獨占，權利人壟斷這種專有權利并受到嚴格保護，沒有法律規(guī)定或未經(jīng)權利人許可，任何人不得使用權利人的知識產(chǎn)品。第二，排他性，即對同一項知識產(chǎn)品，不允許有兩個或兩個以上同一屬性的知識產(chǎn)權并存。（4）地域性：知識產(chǎn)權作為一種專有權在空間上的效力并不是無限的，而要受到地域的限制，即具有嚴格的領土性，其效力只限于本國境內。

（5）時間性：

知識產(chǎn)權僅在法律規(guī)定的期限內受到保護，一旦超過法律規(guī)定的有效期限，這一權利就自行消滅，相關知識產(chǎn)品即成為整個社會的共同財富，為全人類所共同使用。

（4）地域性：知識產(chǎn)權作為一種專有權在空間上的效力并不是無限的，而要受到地域的限制，即具有嚴格的領土性，其效力只限于本國境內。

（5）時間性：

知識產(chǎn)權僅在法律規(guī)定的期限內受到保護，一旦超過法律規(guī)定的有效期限，這一權利就自行消滅，相關知識產(chǎn)品即成為整個社會的共同財富，為全人類所共同使用。

發(fā)明專利權的期限為二十年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為十年，均自申請日起計算。注冊商標的有效期為十年，自核準注冊之日起計算。注冊商標有效期滿，需要繼續(xù)使用的，應當在期滿前六個月內申請續(xù)展注冊；在此期間未能提出申請的，可以給予六個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的，注銷其注冊商標。每次續(xù)展注冊的有效期為十年。公民作品發(fā)表權保護期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。法人或者其他組織的作品其著作權的保護期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日。植物新品種權的保護期限，自授權之日起，藤本植物、林木、果樹和觀賞樹木為20年，其他植物為15年。

二、知識產(chǎn)權作用

的多維解讀

理論實踐

知識產(chǎn)權自身功能性作用:第一：知識產(chǎn)權是一個重要的“先導”：知識產(chǎn)權起一個標桿作用，是創(chuàng)新追求的既定的目標。第二：知識產(chǎn)權是“催化劑”：知識產(chǎn)權制度具有促進創(chuàng)新信息的傳播和使用；第三：知識產(chǎn)權是“保護神”：它激勵創(chuàng)新，并對創(chuàng)新成果的提供了強有力的保護。實踐：

從過去、現(xiàn)在和未來看知識產(chǎn)權對人類社會進步的助推作用從歷史的軌跡來看：

沒有知識產(chǎn)權保護就沒有歐洲的工業(yè)革命從當今世界呈現(xiàn)的態(tài)勢來看：（一）知識產(chǎn)權戰(zhàn)略已成為國家戰(zhàn)略的重要組成部分

（二）各發(fā)達國家利益集團、跨國公司均在利用專利搶占技術的制高點，知識產(chǎn)權日益成為其占領國際市場的重要工具●外國幾個典型代表：實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略曾被視為接任駱家輝商務部長遺缺的熱門人選-----美國駐華商務貿(mào)易代表柯克，

今年3月9號就奧巴馬政府2011年貿(mào)易方針出席國會作證時表示：他任期內的首要任務就是保護美國在中國的知識產(chǎn)權，目前在這方面美國已經(jīng)取得顯著進展。第三輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話

2011-05-12美國再次將知識產(chǎn)權問題提上日程的目的是想讓中國加速進入《WTO政府采購協(xié)定》成員國行列，以此作為放寬“市場準入門檻”的第一步。中國承諾改善高層次、長期的知識產(chǎn)權保護和執(zhí)行機制,并加強政府監(jiān)察以確保各級政府機構使用的是合法軟件.9月14日第五屆夏季達沃斯論壇會議上，美國駐華大使駱家輝仍在致力于知識產(chǎn)權工作?！榜樇逸x先生是一位杰出的美國大使，他忠誠地向中國傳達了美國想帶來的信息：保護經(jīng)濟就必須保護知識產(chǎn)權。”

駱家輝回應道：“如果中國不加大力度保護知識產(chǎn)權，我不能說中國就不會有創(chuàng)新出現(xiàn)，但可以肯定的是，中國人才的全部潛力將不會被挖掘并發(fā)揮出來?！盉、日本知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的特點一是日本政府高度重視知識產(chǎn)權戰(zhàn)略，2003年2月25日日本政府內閣會議決定在內閣增設知識產(chǎn)權戰(zhàn)略本部，由首相小泉純一郎任部長，2003年到2005年，是日本實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的第一階段。其任務是改革日本知識產(chǎn)權基本體系，著力發(fā)展產(chǎn)業(yè)界、學術界和政府之間的合作體系。2006年到2008年，為日本實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的第二階段，目標是運用知識產(chǎn)權增強國際競爭力，發(fā)展迎接新挑戰(zhàn)的知識產(chǎn)權體系。

2009年國會通過《知識產(chǎn)權推進計劃2007》強調要盡快構筑以知識產(chǎn)權的創(chuàng)造、保護和有效運用為支柱的良性循環(huán)體系

C、韓國的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略

適時地從國外引進技術，通過學習、吸收、改進實現(xiàn)自主研究，形成了雄厚的技術創(chuàng)新能力和基礎。政府采取了自主研究開發(fā)和吸收引進先進技術并舉的方針，具體做法如下：一是放松了對引進技術的限制，使企業(yè)能夠自由引進所需要的技術，二是繼續(xù)充實和完善有關法律法規(guī)，對所有產(chǎn)業(yè)實行平等對待的原則；二是政府與企業(yè)合作，研究開發(fā)關鍵產(chǎn)業(yè)技術；四是健全和完善國家的技術開發(fā)資金援助制度。由于這些措施的實施，使韓國逐步走上了自主開發(fā)，創(chuàng)新技術的道路。

從當今世界呈現(xiàn)的態(tài)勢來看：（一）知識產(chǎn)權戰(zhàn)略已成為國家戰(zhàn)略的重要組成部分

（二）各發(fā)達國家利益集團、跨國公司均在利用專利搶占技術的制高點，知識產(chǎn)權日益成為其占領國際市場的重要工具

（1）外國企業(yè)采用專利跑馬圈地等策略，對我企事業(yè)單位構成技術包圍態(tài)勢，形勢嚴峻。

（2）外國強企利用商標戰(zhàn)略，對我名牌企業(yè)實行“圍追堵截”，我企“四面楚歌”?！駨闹袊磥淼陌l(fā)展需求來看：

知識產(chǎn)權關乎中國的未來

關于中國未來的發(fā)展，黨中央、國務院提出了“兩大目標、三大戰(zhàn)略”。兩大目標：一個是全面建設小康社會另一個是建設創(chuàng)新型國家三大戰(zhàn)略：一是科教興國戰(zhàn)略二是可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略

三是國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略中國為什么要走創(chuàng)新型之路？為什么實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略？

一是中國人的血與汗的教訓二是國外的經(jīng)驗啟示從國際來看，隨著中國在世界經(jīng)濟發(fā)展中扮演著越來越重要的角色，來自知識產(chǎn)權方面的國際壓力日益增大，這一局面在短期內很難根本扭轉。國外走創(chuàng)新之路，實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略給我們的啟示：

要建設創(chuàng)新型國家，關鍵就在于提升國家科技競爭力，加強國家文化軟實力，擴大國家品牌影響力，而這三個方面的實力都與知識產(chǎn)權密切相關。要實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略，完善知識產(chǎn)權法律制度，加強知識產(chǎn)權創(chuàng)造、運用、保護和管理。

黨十七屆五中全會審議通過的《十二.五規(guī)劃建議》各項發(fā)展具體意見第七項第二十八條中的規(guī)定堅定不移地實施國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略，提升知識產(chǎn)權的創(chuàng)造、應用、保護管理能力，激發(fā)全社會創(chuàng)新活力。

今年3月5日溫總理工作報告

08年4月9日，國務院常務會議審議并原則通過了：

《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》

知識產(chǎn)權戰(zhàn)略以由制造階段轉入實施階段

確立了十六字方針:“激勵創(chuàng)造、有效運用、依法保護、科學管理”，

確立了五大內容:優(yōu)化知識產(chǎn)權制度、鼓勵知識產(chǎn)權創(chuàng)造和運用、加強知識產(chǎn)權保護、防止知識產(chǎn)權濫用、培育知識產(chǎn)權文化。確定了目標:2020年，我國知識產(chǎn)權法制環(huán)境應基本完善，知識產(chǎn)權創(chuàng)造質量和數(shù)量顯著增長，知識產(chǎn)權運用能力顯著提升，以服務于我國創(chuàng)新型國家建設和小康社會發(fā)展。知識產(chǎn)權戰(zhàn)略——“1+20”模式每年頒布一個《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略推進計劃》和一個《中國保護知識產(chǎn)權行動計劃》“一是對“知識產(chǎn)權及知識產(chǎn)權戰(zhàn)略”模糊不清二是對他人的知識產(chǎn)權缺乏應有的尊重三是對實施與加強知識產(chǎn)權保護的重要性認識不足吉林一名作者狀告教育部高考作文題之一配發(fā)的漫畫《摔了一跤》侵犯其著作權再看我國現(xiàn)狀與創(chuàng)新型國家的距離有多大？

要建設創(chuàng)新型國家：提升國家科技競爭力，

加強國家文化軟實力，

擴大國家品牌影響力。而目前中國現(xiàn)狀是：

科技競爭力缺乏核心技術文化軟實力缺乏文化創(chuàng)意品牌影響力缺乏國際知名品牌

“三缺乏”集中到一點上，就是缺乏自主知識產(chǎn)權。中國要在2020年實現(xiàn)步入創(chuàng)新型國家行列這一宏偉目標。應著力于“中國創(chuàng)造”、“中國創(chuàng)意”、“中國形象”的發(fā)展目標，即實施專利戰(zhàn)略、提高國家科技競爭力，實施版權戰(zhàn)略、增強國家文化軟實力，實施商標戰(zhàn)略、提升國家品牌影響力。綜上：實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略是中國走向創(chuàng)國家的必由之路，知識產(chǎn)權事業(yè)的發(fā)展影響著中國未來！三、知識產(chǎn)權保護立法若干

重要內容(一）、著作權法

1、著作權法保護的作品應具備的要件：作品具有獨創(chuàng)性

作品的可復制性

作品是文學、藝術和科學領域的智力性創(chuàng)作

職務作品與法人作品職務作品——公民為完成法人或者其他組織工作任務所創(chuàng)作的作品是職務作品。

一般職務作品特殊職務作品

▲職務作品一般職務作品著作權歸作者享有，但法人或者其他組織有權在其業(yè)務范圍內優(yōu)先使用。作品完成兩年內，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。特殊職務作品

作者只享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵。特殊職務作品主要有：第一，主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產(chǎn)品設計圖、計算機軟件、地圖等職務作品；第二，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。

職務作品與法人作品區(qū)別職務作品——公民為完成法人或者其他組織工作任務所創(chuàng)作的作品是職務作品。構成要件法人作品——由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品。一是必須由法人或者其他組織主持。其構成要件：二是作品必須代表法人或其他組織的意志。三是作品產(chǎn)生的責任必須由法人或者其他組織承擔。

兩者的區(qū)別：作品是否體現(xiàn)法人或者其他組織的意志。

第一，作品的作者與單位之間必須是一種職務性的上下級關系第二，作品必須是履行單位工作任務的結果。

合作作品與委托作品合作創(chuàng)作的作品，著作權由合作作者共同享有，合作作者通過協(xié)商一致行使著作權；不能協(xié)商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者。對于可以分割的合作作品，作者對各自創(chuàng)作的部分可以單獨享有著作權，但行使著作權時不得侵犯合作作品整體的著作權。

受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。

（二）、專利法

1、專利權的客體

發(fā)明、實用新型與外觀設計

授予專利權須具備的條件：

創(chuàng)造性實用新型發(fā)明新穎性實用性外觀設計新穎性不予在先權相沖突

2、

專利權的主體

（職務發(fā)明非職務發(fā)明共同發(fā)明創(chuàng)造

職務發(fā)明職務發(fā)明是指發(fā)明創(chuàng)造人執(zhí)行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。包括以下兩種情況：1.執(zhí)行本單位的任務所完成的發(fā)明創(chuàng)造。（1）在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造。（2）履行本單位交付的本職工作之外的任務所完成的發(fā)明創(chuàng)造。（3）退職、退休或者調動工作后1年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發(fā)明創(chuàng)造。2.主要利用本單位的物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。本單位的物質技術條件是指單位的資金、設備、零部件、原材料或者不對外公開的技術資料等。職務發(fā)明的權利歸屬

1．職務發(fā)明專利申請權和取得的專利權歸發(fā)明人或設計人所在的單位。

2．利用本單位的物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的，從其約定。

3．發(fā)明人和設計人享有在專利申請文件中寫明自己是發(fā)明人或設計人并獲得獎勵和報酬的權利?？上硎軜s譽和精神獎勵。

★西方發(fā)達國家（跨國公司）新的戰(zhàn)略動向：

要變發(fā)展中國家的知識

為發(fā)達國家的產(chǎn)權委托發(fā)明

1．委托完成的發(fā)明創(chuàng)造，是指一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托的研究、設計任務所完成的發(fā)明創(chuàng)造。2．委托完成的發(fā)明創(chuàng)造，除另有協(xié)議的以外，申請專利的權利屬于完成或者共同完成的單位或者個人；申請被批準后，申請的單位或者個人為專利權人。（三）、商標法商標權是指商標所有人對法律確認并給予保護的商標所享有的權利，包括專用權、續(xù)展權、轉讓權、許可使用權等。1、商標權與商標的種類★

商標的種類

注冊商標和未注冊商標

——根據(jù)商標注冊與否制造商標與銷售商標——根據(jù)商標使用者的不同聯(lián)合商標、防御商標、證明商標和集體商標

——根據(jù)商標性質的不同一般注冊商標馳名商標

地理標志是指標示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質量、信譽或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然或者人為因素所決定的標志。

地理標志的構成主要有兩種形式：一是由具體的地理名稱與商品名稱組合而成。二是以具體的地理名稱直接作為地理標志。

我國將地理標志作為證明商標、集體商標，納入到商標法體系。在商標法保護模式下，地理標志不能作為普通商標注冊，但可將其注冊為證明商標、集體商標，從而取得專用權保護；主管機關對地理標志即證明商標、集體商標的主體有明確的資格限制，一般應是對商品特點品質有檢測和監(jiān)督能力的法人組織；證明商標權和集體商標權歸注冊人所有，其中，集體商標注冊人可以在自己經(jīng)營的商品上使用該商標，而證明商標只能由注冊人授權符合使用條件的經(jīng)營者使用該商標。

2、

商標的要件：

顯著性

不得違反法律，禁止使用的標志

不得與他人在先權利相沖突

★

商標的要件：

顯著性

不得違反法律，禁止使用的標志

不得與他人在先權利相沖突

商標品牌名牌

馳名商標

3、關于馳名商標的規(guī)定

馳名商標與名牌的區(qū)別

馳名商標通常是指市場上享有較高聲譽的商標，是個法律的概念，它的產(chǎn)生經(jīng)過嚴格的法律程序，由司法機關或行政管理部門依法認定的名牌是一般公眾對那些在市場上具有較高聲譽的商標的俗稱，它是經(jīng)過民間團體或有關行業(yè)管理部門評定產(chǎn)生的，它的目的是授予企業(yè)的一種榮譽，而不具備任何的法律地位，也不被其他國家的商標主管機關和司法機關認可。

馳名商標著名商標知名商標

馳名商標的構成要件

1.相關公眾對該商標的知曉程度。公眾指的是與使用了該商標的商品的消費者與銷售者。2.該商標使用的持續(xù)時間。如該商標最早使用及連續(xù)使用的時間。3.該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍。包括廣告宣傳和促銷活動的方式、地域范圍、宣傳媒體的種類以及廣告投放量等有關材料.4.該商標作為馳名商標受保護的