第一章民法概述第三節(jié)民法的淵源第四節(jié)民法的適用

第三節(jié)民法的淵源一、法律淵源的含義及兩種體制

1、含義：（1）指法律的表現(xiàn)形式；（2）指法官判決的規(guī)范依據(jù)。

2、兩種體制：（1）一元制：只承認(rèn)制定法為民法淵源的主張（2）多元制：民法的淵源除了制定法外，還包括習(xí)慣、判例、法理等。二、我國(guó)民法的淵源（一）制定法

1、憲法

2、民事法律：《民法通則》、《合同法》、《繼承法》等。

3、國(guó)務(wù)院制定的民事法規(guī)：《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《著作權(quán)法實(shí)施條例》、《專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則》等法規(guī)

4、地方性民事規(guī)范：如上海市的《技術(shù)有償轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》

、《山東省城市房地產(chǎn)交易管理?xiàng)l例》等。

5、特別行政區(qū)的民事規(guī)范

6、有權(quán)解釋

7、國(guó)際條約中的民事規(guī)范：如《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》、《巴黎公約》等。（二）習(xí)慣法

1、含義：獨(dú)立于國(guó)家制定法之外，發(fā)生于某種社會(huì)權(quán)威和社會(huì)組織，具有一定的強(qiáng)制力的行為規(guī)范。不同于習(xí)慣

2、習(xí)慣法作為淵源的條件：（1）經(jīng)長(zhǎng)期反復(fù)適用；（2）具有公認(rèn)的正當(dāng)性；（3）內(nèi)容不違背公序良俗。（三）判例

1、含義：是指法院先前的某一判決具有法律的效力，從而成為以后審判同類(lèi)案件的依據(jù)。

2、我國(guó)的情況（“隱蔽的淵源”）判例制度在我國(guó)已逐步建立，《最高人民法院公報(bào)》定期地公布一些具有典型意義的判例，實(shí)際上對(duì)下級(jí)法院具有指導(dǎo)作用。（四）法理

1、含義：是指法的原理。日本民法稱(chēng)“條理”，奧地利民法稱(chēng)“自然的法原理”，意大利民法稱(chēng)為“法的一般原理”，德國(guó)民法典第1條草案稱(chēng)為“由法律精神所得之原則”。瑞士民法典稱(chēng)為“遵循公認(rèn)的學(xué)理”。如“情事變更”。

2、我國(guó)的情況（“隱蔽的淵源”）案例1四川省新津縣人民法院（1995）新民初字第118號(hào)案：原告王玉倫（女）及其女兒李爾嫻，均系新津縣五津鎮(zhèn)蔬菜村村民。1995年初，蔬菜村轉(zhuǎn)讓其部分土地后，其他村民都分得了土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)，而王玉倫、李爾嫻卻分文未得，因?yàn)樵摯宕逡?guī)民約有一條規(guī)定：“凡本地出嫁女子，除特殊情況外，必須遷走戶口，拒絕遷走戶口的，連同婚后所生子女，雖準(zhǔn)予上戶口，但不得享受一切待遇”。王玉倫與一外村村民結(jié)婚后，未遷走戶口到男方所在地，所以，王玉倫及其女兒李爾嫻未能分得土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)。為此，王玉倫、李爾嫻以蔬菜村村民委員會(huì)為被告向新津縣人民法院提起訴訟。審理此案的合議庭認(rèn)為，村規(guī)民約在性質(zhì)上屬民事協(xié)議，而民事協(xié)議亦必須符合憲法。涉訟條款要求婦女結(jié)婚后就必須遷走戶口，系對(duì)婦女的歧視性對(duì)待，有悖于男女平等的憲法原則，因而無(wú)效；原告分得土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予支持。鑒于合議庭明確而堅(jiān)決的態(tài)度，被告蔬菜村村委會(huì)很快分給了二原告土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)各5000元。

案例2賈國(guó)宇案

北京市海淀區(qū)人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：１９９５年３月８日晚七時(shí)許，原告賈國(guó)宇與家人及鄰居在春海餐廳聚餐。被告春海餐廳在提供服務(wù)時(shí)，所使用的卡式爐燃燒氣是被告氣霧劑公司生產(chǎn)的“白旋風(fēng)”牌邊爐石油氣，爐具是被告廚房用具廠生產(chǎn)的ＹＳＱ－Ａ“眾樂(lè)”牌卡式爐。當(dāng)賈國(guó)宇等人使用完第一罐換置第二個(gè)氣罐繼續(xù)使用約１０分鐘時(shí)，餐桌上正在使用的卡式爐燃?xì)夤薨l(fā)生爆炸。致使賈國(guó)宇面部、雙手燒傷，當(dāng)即被送往中國(guó)人民解放軍第２６２醫(yī)療治療，診斷為“面部、雙手背部深２度燒傷，燒傷面積８％?！苯?jīng)北京市法庭科學(xué)技術(shù)鑒定研究所鑒定：原告賈國(guó)宇損傷為面部、雙手燒傷，經(jīng)治療目前傷情已穩(wěn)定，遺留面部及雙手牌狀疤痕，對(duì)其容貌有較為明顯的影響。賈國(guó)宇目前勞動(dòng)能力部分受限，喪失率為３０％。法院判決：依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百一十九條“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用”的規(guī)定，人身?yè)p害賠償應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際損失確定。根據(jù)民法通則第一百一十九條規(guī)定的原則和司法實(shí)踐掌握的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際損失除物質(zhì)方面外，也包括精神損失，即實(shí)際存在的無(wú)形的精神壓力與痛苦。……本案原告賈國(guó)宇在事故發(fā)生時(shí)尚未成年，身心發(fā)育正常，燒傷造成的片狀疤痕對(duì)其容貌產(chǎn)生了明顯影響，并使之勞動(dòng)能力部分受限，嚴(yán)重地妨礙了她的學(xué)習(xí)、生活和健康，除肉體痛苦外，無(wú)可置疑地給其精神造成了伴隨終身的遺憾與傷痛，必須給予撫慰與補(bǔ)償…………被告北京國(guó)際氣霧劑有限公司、龍口市廚房配套設(shè)備用具廠共同賠償原告賈國(guó)宇治療費(fèi)６２４７．２元、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)３８０９．４８元、護(hù)理費(fèi)７０５１．５０元、交通費(fèi)４２９３．９元、殘疾生活自助具費(fèi)３５５９．３５元、今后治療費(fèi)７萬(wàn)元、精神損害賠償金１０萬(wàn)元，上述賠償共計(jì)２７３２５７．８３元。就本案，法官在無(wú)任何直接法律依據(jù)的情形下，創(chuàng)造了物質(zhì)性人格權(quán)受到侵害時(shí)的精神損害賠償制度。

“武漢市煤氣公司訴重慶檢測(cè)儀表廠煤氣表裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、煤氣表散件購(gòu)銷(xiāo)合同違約糾紛案”

案中原被告于1987年簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)作合同與煤氣表散件供應(yīng)合同，后者主要內(nèi)容是：儀表廠向煤氣公司供應(yīng)國(guó)產(chǎn)J2.5煤氣表散件70000套。其中1988年供30000套；1989年供40000套，按月平均供貨。每套散件單價(jià)（含包裝費(fèi)）57．30元，總價(jià)款為4011000元，后因物價(jià)大幅度上漲，被告多次與原告協(xié)商請(qǐng)求變更合同中的價(jià)格條款未果，遂于1988年9月起停止向原告供應(yīng)煤氣表散件，至此發(fā)生糾紛。一審判決被告敗訴，被告提起上訴。受理上訴的湖北省高級(jí)人民法院就此案請(qǐng)示最高人民法院。最高人民法院法函(1992)27號(hào)作了答復(fù)。

最高人民法院法函(1992)27號(hào)的主要內(nèi)容為：“本案由兩個(gè)獨(dú)立的合同組成?！捅景纲?gòu)銷(xiāo)煤氣表散件合同而言，在合同履行過(guò)程中，由于發(fā)生了當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見(jiàn)和防止的情事變更，即生產(chǎn)煤氣表的主要原材料鋁錠的價(jià)格，由簽定合同時(shí)國(guó)家定價(jià)為每噸4400元至4600元，上調(diào)到每噸16000元，鋁外殼的價(jià)格也相應(yīng)由每套23.085元上調(diào)到41元，如要求重慶檢測(cè)儀表廠仍按原合同約定的價(jià)格供給煤氣表散件，顯失公平。對(duì)于雙方由此而產(chǎn)生的糾紛，你院可依照《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》第二十七條第一款第四項(xiàng)之規(guī)定，根據(jù)本案實(shí)際情況，酌情予以公平合理地解決。”

調(diào)解協(xié)議：一、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及煤氣表散件供應(yīng)合同終止執(zhí)行；二、煤氣公司應(yīng)退還儀表廠實(shí)物和材料款，其他損失自負(fù)；三、儀表廠一次性補(bǔ)償煤氣公司21萬(wàn)元。附：第二十七條凡發(fā)生下列情況之一者，允許變更或解除經(jīng)濟(jì)合同：……四、由于不可抗力或由于一方當(dāng)事人雖無(wú)過(guò)失但無(wú)法防止的外因，致使經(jīng)濟(jì)合同無(wú)法履行；……本案是我國(guó)司法實(shí)踐正式適用情事變更原則判決的第一個(gè)判例。

第四節(jié)民法的效力與適用一、民法的效力（一）民法的時(shí)間效力1、民法的生效時(shí)間2、失效時(shí)間3、溯及力問(wèn)題——法不溯及既往（二）民法的空間效力即民法能夠發(fā)揮作用的地域范圍。

《民法通則》第八條：“在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用中華人民共和國(guó)法律，法律另有規(guī)定的除外?！鳖I(lǐng)域包括：（1）領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空；（2）我國(guó)駐外使領(lǐng)館；（3）在領(lǐng)域外的我國(guó)船舶、航空器（三）民法對(duì)人的效力1、中國(guó)人：在國(guó)內(nèi)————一律適用我國(guó)民法在國(guó)外————一般適用所在國(guó)法律，但有例外（《民法通則》第八章）2、外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)活動(dòng)，一般適用我國(guó)法律，但另有規(guī)定的除外（如外交人員享有豁免權(quán)）練習(xí)題以下案件如何適用法律？1、中國(guó)公民某甲在中國(guó)和日本均有親屬，1990年2月在中國(guó)死亡，未立遺囑，在中國(guó)和日本均留有數(shù)筆動(dòng)產(chǎn)。某甲自1990年以來(lái)，一直在中國(guó)居住，本案的繼承人就繼承糾紛在我國(guó)人民法院提起訴訟。（《民法通則》第一百四十九條遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。）

2、美國(guó)人甲在泰山上游覽時(shí)被日本人乙不小心絆倒摔傷，甲起訴到泰安某法院。（《民法通則》第一百四十六條侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國(guó)籍相同或者在同