第一章法律基礎(chǔ)知識

第一章法律基礎(chǔ)知識第一節(jié)法的一般理論一、從“法”字說起

灋今日說“法”

灋是一個象形文字。東漢許慎《說文解字》說：“灋，刑也。平之如水，故從水；廌所以觸不直者去之，從去?！狈ㄊ且环N判斷是非曲直、懲治邪惡的行為規(guī)范，是正義的、公平的。三方面含義：A、法是一種規(guī)范、規(guī)則、常規(guī)、模范、秩序。B、法具有公平的意義，是公平斷訟的標(biāo)準(zhǔn)和基礎(chǔ)。C、法是懲罰性的，是以刑罰為后盾的。西方的“法”“司法女神一手提著天平，用它衡量法；另一只手握著劍，用它維護(hù)法。劍如果不帶著天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不帶著劍，就意味著軟弱無力。兩者是相輔相成的，只有在正義之神操劍的力量和掌秤的技巧并駕齊驅(qū)的時候，一種完滿的法治狀態(tài)才能占統(tǒng)治地位?！?/p>

馬克思主義法學(xué)認(rèn)為，法是體現(xiàn)統(tǒng)治階級的共同意志，由國家制定或認(rèn)可，并由國家強制力保證實施的特殊行為規(guī)范。法的本質(zhì)特征（1）法的階級性——法主要體現(xiàn)統(tǒng)治階級的整體意志（國家意志）。（2）法的正式性（官方性、國家性）——法是由國家制定或認(rèn)可的并由國家強制力保證實施的正式的行為規(guī)范。（3）法的物質(zhì)制約性——法的內(nèi)容受社會存在（生產(chǎn)關(guān)系、生產(chǎn)力、經(jīng)濟(jì)關(guān)系）的制約，最終受一定社會物質(zhì)生活條件的決定。法與道德

道德一詞，在漢語中可追溯到先秦思想家老子所著的《道德經(jīng)》一書。老子說：“道生之，德畜之，物形之，器成之。是以萬物莫不尊道而貴德。道之尊，德之貴，夫莫之命而常自然?！薄暗馈敝缸匀贿\行與人世共通的真理；而“德”是指人世的德性、品行、王道。

法律與道德屬于上層建筑的不同范疇，法律屬于制度范疇，道德屬于社會意識范疇。“彭宇案”

南京彭宇案，是2006年末發(fā)生于中國江蘇南京市的一起引起極大爭議的民事訴訟案。2006年11月20日，南京老太太徐壽蘭在公交車站摔倒，彭宇上前攙扶、聯(lián)系其家人并送其至醫(yī)院診治。隨后，老太太咬定彭宇將其撞倒并向其索賠。雙方對簿公堂。南京鼓樓區(qū)人民法院一審判決彭宇給付老太太損失的40%。彭宇不服判決。雙方在二審中達(dá)成和解，隨后淡出公眾視野。此案在社會中引起強烈反響，此后類似彭宇案的各種版本在各地出現(xiàn)，引起民眾對跌倒老人是否可以攙扶的激烈討論。判決理由

1、事發(fā)地是人多的公交車站，視線較好，故撞倒原告的人不可能輕易逃脫。按常理，彭宇應(yīng)該是去抓撞人者，而不是去扶老太太。既然不去抓肇事者而是去救助老太太，那很有可能就是肇事者。2、彭宇是第一個下車，從常理分析，其與徐老太相撞的可能性較大。3、根據(jù)常理，在徐老太的家屬到來后，彭宇完全可以在言明事實的情形下，讓老太太家人送其去醫(yī)院，然后自行離開。但他并沒有這樣做，其行為與常理相悖。

造成這一道德創(chuàng)傷的問題在于法官的“超級自由心證”，在于民事訴訟證據(jù)制度的缺陷，在于秘密審判調(diào)解等各司法環(huán)節(jié)中出現(xiàn)的問題。培根有一句名言：“一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪。因為犯罪雖然是冒犯了法律—好比污染了水流，而不公正的裁判則毀壞了法律—好比污染了水源?！薄熬热擞酗L(fēng)險，行動需謹(jǐn)慎”很有可能成為大多數(shù)人的選擇。

法律是最低限度的道德二、法的形式（一）法律體系、法律部門1.法律體系——我國已形成了以憲法為核心，以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由多個法律部門、不同層次法律規(guī)范構(gòu)成的社會主義法律體系。2.法律部門——按調(diào)整對象和調(diào)整方法不同對法律體系的基分類。七大法律部門：憲法，民商法，刑法，行政法，經(jīng)濟(jì)法，社會法，訴訟法。判斷：我國憲法部門中只包括憲法典？法的淵源根據(jù)是否由國家制定或認(rèn)可，可以分為正式淵源（主要是制定法）和非正式淵源（正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、政策、道德信念、社會思潮、習(xí)慣等）我國法的正式淵源1.憲法憲法是全國人民代表大會制定的國家根本大法。憲法規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，具有最高的法律地位和效力。2.法律法律是全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。法律的地位和效力僅次于憲法。根據(jù)制定機關(guān)的不同，法律分為基本法律和基本法律以外的其他法律。3.行政法規(guī)行政法規(guī)是國務(wù)院所制定的規(guī)范性文件。行政法規(guī)在地位和效力上僅次于憲法和法律。行政法規(guī)一般采用“條例”、“規(guī)定”、“辦法”等名稱。4.地方性法規(guī)地方性法規(guī)是指地方國家權(quán)力機關(guān)依照法定權(quán)限，在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下，根據(jù)本地區(qū)的具體情況和實際需要所制定的規(guī)范性文件。地方性法規(guī)的地位和效力次于憲法、法律和行政法規(guī)。地方性法規(guī)的立法主體包括四類：1）省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會；2）省、自治區(qū)、人民政府所在地的市的人大及其常委會；3）經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的人大及其常委會；4）經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會。5.規(guī)章規(guī)章是行政性法律規(guī)范文件。

部門規(guī)章是指國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署具有行政管理職能的直屬機構(gòu)在各自職權(quán)范圍內(nèi)制定的規(guī)范性文件。

地方政府規(guī)章是指省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市人民政府，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市人民政府和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府依照法定程序制定的規(guī)范性文件。6.國際條約和國際慣例雙邊、多邊協(xié)議【例題】關(guān)于法的淵源和法律部門，下列哪些判斷是正確的？A.自治條例和單行條例是地方國家權(quán)力機關(guān)制定的規(guī)范性文件B.行政法部門就是由國務(wù)院制定的行政法規(guī)構(gòu)成的C.國際公法是中國特色社會主義法律體系的組成部分D.劃分法律部門的主要標(biāo)準(zhǔn)是法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系三、法的效力層次

法的效力層次，又稱法的位階，是指規(guī)范性法律文件之間的效力等級關(guān)系。1.憲法具有最高的法律效力。憲法〉法律〉行政法規(guī)〉地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章；部門規(guī)章的效力約等于地方政府規(guī)章。2.上位法優(yōu)于下位法。

部門規(guī)章與地方性法規(guī)沖突時怎么解決？《立法法》第八十六條規(guī)定：地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關(guān)機關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：（二）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。3.特別法優(yōu)于一般法。4.新法優(yōu)于舊法新的一般法與舊的特別法相互沖突時怎么解決？《立法法》第八十六條規(guī)定：地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關(guān)機關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：（一）同一機關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關(guān)裁決。四、經(jīng)濟(jì)法概念和調(diào)整對象

（一）經(jīng)濟(jì)法的詞源1755年，法國空想社會主義者摩萊里在《自然法典》提出了“經(jīng)濟(jì)法”這個名詞，但并未闡明經(jīng)濟(jì)法的具體含義。1906年，德國學(xué)者奧特在《世界經(jīng)濟(jì)年鑒》上，首先使用“經(jīng)濟(jì)法”這一概念，也僅是用來說明與經(jīng)濟(jì)有關(guān)的各種法規(guī)。1916年，德國著名法學(xué)家赫德曼在《經(jīng)濟(jì)學(xué)字典》中闡釋了經(jīng)濟(jì)法的詞義。他認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是經(jīng)濟(jì)規(guī)律在法律上的反映。1919年，德國頒布了《煤炭經(jīng)濟(jì)法》，這是世界上第一部以經(jīng)濟(jì)法命名的法律。（二）我國經(jīng)濟(jì)法的由來經(jīng)濟(jì)法概念在我國出現(xiàn)得較晚。1979年6月，全國人大五屆二次會議提出：“隨著經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展，我們需要制定各種經(jīng)濟(jì)法”。經(jīng)濟(jì)法概念之爭：是否能夠成為一個獨立的法律部門？九屆全國人大將經(jīng)濟(jì)法確立為我國法律體系中七大法律部門之一。（三）經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象經(jīng)濟(jì)法作為一個獨立的法律部門，是以經(jīng)濟(jì)關(guān)系作為其調(diào)整對象的。主要包括：1.市場主體關(guān)系。國家對市場主體及其活動進(jìn)行必要的干預(yù)。2.市場秩序關(guān)系。國家制定行之有效的市場制度和規(guī)則，維護(hù)市場秩序。3.宏觀調(diào)控關(guān)系。國家利用貨幣、價格、稅收、計劃、外匯等經(jīng)濟(jì)杠桿對市場進(jìn)行調(diào)節(jié)，或者國家直接參與經(jīng)濟(jì)活動。4.社會保障關(guān)系。國家依法強制建立具有福利性質(zhì)的、實行社會化管理的社會保障制度。（四）經(jīng)濟(jì)法的概念經(jīng)濟(jì)法的概念是由經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象決定的。經(jīng)濟(jì)法是國家從整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度，對具有社會公共性的經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行干預(yù)，管理和調(diào)控的法律規(guī)范的總稱。第二節(jié)法律關(guān)系一、法律關(guān)系的概念和特征1.概念法律關(guān)系是由法律規(guī)范所確認(rèn)和調(diào)整的，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。2.特征（1）是法律調(diào)整的社會關(guān)系

好意施惠關(guān)系、戀愛關(guān)系等不屬于；彩禮（2）是一種權(quán)利與義務(wù)關(guān)系

勞動合同（3）是由國家強制力保障的社會關(guān)系

法律責(zé)任二、法律關(guān)系的主體指參與法律關(guān)系，依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人。法律關(guān)系的主體必須具備主體資格。主體資格包括權(quán)利能力和行為能力。1.自然人——基于自然規(guī)律出生，具有法律地位包括本國公民，也包括外國人和無國籍人。2.法人和其他組織-——法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。凡不具有法人資格的社會組織，都屬于其他組織：

注意：個體戶、專業(yè)戶都不是法人，它們參加經(jīng)濟(jì)活動，其法律地位屬于自然人。3.國家國家也可以成為法律關(guān)系的主體。如國家發(fā)行債券，國庫券等，也要承擔(dān)按期還本付息的義務(wù)。三、法律關(guān)系的內(nèi)容法律關(guān)系的內(nèi)容是指法律關(guān)系主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。1.權(quán)利——法律規(guī)范所規(guī)定的，法律關(guān)系主體所享有的某種權(quán)能。

如所有權(quán)2.義務(wù)——法律規(guī)范所規(guī)定的，法律關(guān)系主體所承擔(dān)的某種必須履行的責(zé)任。

如合同義務(wù)

農(nóng)村個體戶陳某蓋了新房子，買了新家具，此時村里推行家庭財產(chǎn)保險制度，陳某遂買了1萬元的家庭財產(chǎn)保險。春節(jié)期間，鄰居家放爆竹，不慎將屋后的柴草引著，大火燒著了陳某的新房。此時陳某正在朋友家喝酒，得知自家著火的情況后，不僅不去救火，反而說：已保險，房子燒光了，保險公司得賠償，正好重新蓋房。由于陳某對救火不積極，妻子和孩子只搶出了一臺彩電和大部分衣服雜物，房屋家具全部被燒毀。陳某與保險公司的之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系如何？四、法律關(guān)系的客體法律關(guān)系的客體是指法律關(guān)系主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)所共同指向的對象。1.物——可支配可控制，有經(jīng)濟(jì)價值，物質(zhì)財富。

火星上的金條；空氣；人的身體2.行為——為達(dá)到一定目的所進(jìn)行的活動，積極行為和消極行為。

叫借錢的還錢3.智力成果——存在于一定載體之中，有經(jīng)濟(jì)價值。

發(fā)明創(chuàng)造、注冊商標(biāo)、文藝作品等。4.人身利益——與人身相關(guān)的非物質(zhì)財富。

姓名權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等。

某日，鄭甲來到某百貨商場自選超市區(qū),背著小包轉(zhuǎn)了一圈,覺得沒什么可買的，就出來了。鄭甲剛走出商場大門,就被商場內(nèi)追出的兩名工作人員攔住,問鄭甲:“小姐是不是在超市拿了什么東西而忘了付錢?”鄭甲說:“沒有”,兩名工作人員不相信,繼續(xù)問:“到底拿沒拿?”鄭甲仍答：“沒拿?！边@時,有許多購物者過來圍觀,商場工作人員將鄭甲帶到柜臺前,指著收款臺前貼的告示說:“我們有權(quán)檢查你們的包?！痹摳媸緦懙氖?“收銀員受商場指示,有權(quán)在收銀處檢查帶進(jìn)自選超市區(qū)的包、袋,請顧客協(xié)助將包、袋打開檢查。”鄭甲很氣憤,拒不打開背包接受檢查,于是,商場工作人員又將鄭甲帶到商場辦公室要求檢查,經(jīng)檢查,并沒查出什么東西。商場工作人員又要求鄭甲解開大衣扣、摘下帽子接受檢查,鄭甲禁不住落了淚,解開衣扣、摘下帽子讓他們檢查,經(jīng)查又未查出什么東西,商場工作人員這才將鄭甲放行。商場工作人員是否侵犯了鄭甲的權(quán)利？侵犯了什么權(quán)？五、法律事實法律事實是指由法律規(guī)范所確認(rèn)的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀事實，可分為行為和事件。1.行為——有意識的活動，它以意思表示為要件。要約、承諾。如結(jié)婚離婚2.事件——不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，客觀現(xiàn)象。如地震、火災(zāi)、戰(zhàn)爭、出生、死亡等。第三節(jié)法律行為一、概念和特征1.概念法律行為是法律關(guān)系主體為了產(chǎn)生、變更和消滅一定法律關(guān)系所實施的合法行為。2.特征（1）能夠引起行為人預(yù)期的法律后果（2）以意思表示為基本構(gòu)成要素

意思與表示（3）法律行為應(yīng)當(dāng)是合法行為二、法律行為的形式1.口頭形式

口頭遺囑2.書面形式

紙質(zhì)合同，電子郵件3.默示形式

法律明文規(guī)定，如遺產(chǎn)繼承，試用買賣合同推定的，租賃合同三、法律行為的有效要件1.行為人具有相應(yīng)的民事行為能力無行為能力人不滿10周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人進(jìn)行的行為不具有法律效力；純獲利益的行為限制行為能力人10周歲以上的未成年人一般不滿18周歲和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人只能進(jìn)行與其能力相當(dāng)?shù)姆尚袨?；純獲利益的行為完全行為能力人18周歲以上的成年人和16周歲以上不滿18周歲以自己的勞動收入為主要來源者只有在其權(quán)利范圍內(nèi)，才具有相應(yīng)的行為能力2.意思表示真實不真實情況：1）被脅迫、被欺詐2）虛假表示3）重大誤解

3.不違反法律和公序良俗【例題】教授甲舉辦學(xué)術(shù)講座時，在禮堂外的張貼欄中公告其一部新著的書名及價格，告知有意購買者在門口的簽字簿上簽名。學(xué)生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽到而設(shè)，遂在上面簽名。對乙的行為應(yīng)如何認(rèn)定？A.乙的行為可推定為購買甲新著的意思表示B.乙的行為構(gòu)成重大誤解，在此基礎(chǔ)上成立的買賣合同可撤銷C.甲的行為屬于要約，乙的行為屬于附條件承諾，二者之間成立買賣合同，但需乙最后確認(rèn)D.乙的行為并非意思表示，在甲乙之間并未成立買賣合同第四節(jié)代理制度一、代理的概念和特征（一）概念【核心】三方關(guān)系：A（被代理人）——B（代理人）——C（相對人）

代理是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承擔(dān)的一種法律制度。丙在其代理權(quán)限范圍內(nèi)，以甲的名義與乙達(dá)成協(xié)議，甲以300萬元的價格將其某房屋出售給乙。直接代理涉及三方當(dāng)事人、形成三方結(jié)構(gòu)、形成三種法律關(guān)系：（1）甲、丙：代理的內(nèi)部關(guān)系（核心是產(chǎn)生代理權(quán)）。（2）乙、丙：代理的外部關(guān)系（代理行為關(guān)系）。（3）甲、乙：法律效果歸屬關(guān)系。該買賣合同的當(dāng)事人系甲、乙。甲為出賣人，乙為買受人。（二）代理的特征1）以被代理人的名義實施法律行為；2）直接向第三人進(jìn)行意思表示；3）在代理權(quán)限內(nèi)獨立進(jìn)行意思表示；4）后果直接歸屬于被代理人二、代理的種類1.委托代理——基于信任關(guān)系2.法定代理——基于血緣、婚姻、親屬關(guān)系。3.指定代理——基于人民法院或有關(guān)單位的指定三、不能代理的行為：代理廣泛適用于各種行為，但下列行為不能代理：1）依照國家法律規(guī)定或行為性質(zhì)必須由本人親自進(jìn)行的行為。如遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)子女等手續(xù)的辦理。2）具有嚴(yán)格人身限制的行為。如約稿，預(yù)約繪畫、演出等。3）只有某些民事主體才能代理的行為，他人不能代理。如代理發(fā)行證券只能由證券承銷資格的機構(gòu)進(jìn)行。4）違法行為也不得適用代理。【例題】下列哪些情形屬于代理？A．甲請乙從國外代購1套名牌飲具，乙自己要買2套，故乙共買3套一并結(jié)賬B．甲請乙代購茶葉，乙將甲寫好茶葉名稱的紙條交給銷售員，告知其是為自己朋友買茶葉C．甲律師接受法院指定擔(dān)任被告人乙的辯護(hù)人D．甲介紹歌星乙參加某演唱會，并與主辦方簽訂了三方協(xié)議四、代理權(quán)濫用的禁止常見的代理權(quán)濫用的情況有：1）自己代理——代理他人與自己進(jìn)行民事活動；2）雙方代理——一人同時擔(dān)任雙方的代理人；3）惡意串通——代理人與第三人惡意串通，損害被代理人的利益。濫用代理權(quán)行為，被視為無效代理。代理人濫用代理權(quán)給被代理人及他人造成損害的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

五、無權(quán)代理1.概念無權(quán)代理是指沒有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行的民事行為。2.類型：（a）無授權(quán)；（b）超越代理權(quán)；（c）代理權(quán)終止3.無權(quán)代理的法律效力待定1）一般情況下，無權(quán)代理不對被代理人產(chǎn)生任何法律效力2）如果無權(quán)代理經(jīng)本人追認(rèn)或者本人知道他人以本人名義實施民事行為而不做否認(rèn)表示的，無權(quán)代理有效，被代理人承擔(dān)法律效果。

例如，甲委托乙前往丙廠采購男裝，乙覺得丙生產(chǎn)的女裝市場看好，便自作主張以甲的名義向丙訂購。丙未問乙的代理權(quán)限，便與之訂立了買賣合同。本案如何處理？六、表見代理1.概念

表見代理是指行為人雖然沒有代理權(quán)，但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。表見代理是也一種無權(quán)代理。2.構(gòu)成要件（1）代理人無權(quán)代理（2）相對人有充分理由認(rèn)為代理人有權(quán)代理（3）相對人善意無過失3.表見代理的法律效果（1）對被代理人的效力。由被代理人承擔(dān)，可向表見代理人追償。（2）對相對人的效力。選擇權(quán)：①主張代理有效；②行使撤銷權(quán)

陸某是本市一套房屋的產(chǎn)權(quán)人。去年5月，陸某兒子拿著他的印章、身份證和房屋產(chǎn)權(quán)證原件委托一家房產(chǎn)中介公司出售房屋。中介公司及時找到了下家徐某。去年6月，陸某兒子拿陸某印章和徐某簽了房屋買賣合同，并到房地產(chǎn)交易中心辦理了房屋過戶手續(xù)。去年8月，徐某要求入住房屋時，遭到陸某的拒絕。陸某認(rèn)為，自己的印章、身份證和房屋產(chǎn)權(quán)證是被兒子偷出去的，兒子的所作所為他并不知情。雙方在交涉無果的情況下，陸某于去年8月15日起訴到法院，要求法院宣告房屋買賣合同無效。本案中的買賣行為是否有效？

第五節(jié)法律責(zé)任一、概念法律責(zé)任是指行為人因違反法律規(guī)定的義務(wù)而必須承擔(dān)的不利的法律后果。二、構(gòu)成要素1.責(zé)任主體2.主觀過錯3.違法、違約行為4.損害結(jié)果5.因果關(guān)系三、法律責(zé)任的類型1.民事責(zé)任——因違反民事法律法規(guī)而依法承擔(dān)的不利后果。如