第一章法理學導論

第一章導論教學要求：1.理解什么是法學的研究對象和法學體系；2.掌握馬克思主義法學與剝削階級法學的原則區(qū)別；3.了解法學的研究方法以及法理學的研究對象和學習法理學意義。第一節(jié)法學的研究對象和體系一、法學的研究對象（一）法學的概念中國先秦“刑名法術(shù)之學”或“刑名之學”；漢代“律學”；近代“西學東漸”之“法律之學”（梁啟超）。西方關(guān)于法學的經(jīng)典定義：“人和神的事務的概念，正義與非正義之學”（古羅馬法學家“烏爾比安”）；“權(quán)利與義務之學”（19世紀德國法學家耶林）法學是研究法律這一社會現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的學問，它以特定的概念、原理討論法律現(xiàn)象，尋求法律問題的答案。法學是一門實踐性的科學，具有實踐性的特征，是人們在社會實踐的基礎(chǔ)上建立和發(fā)展起來的。（二）法學的研究對象1、法學研究法（律）這一社會現(xiàn)象法學研究法或法律這一特定社會現(xiàn)象。法學的研究對象不限于對一般法律規(guī)定的理解，還有研究法的產(chǎn)生、本質(zhì)、特征、發(fā)展、作用、制定、實施和監(jiān)督等方面的概念、原理和知識，以及有關(guān)這一現(xiàn)象的客觀規(guī)律。2、對法學研究具體對象的不同理解（1）主張法代表正義、道德或哲理的人，認為法學應主要研究法的價值或最高目的，即研究正義的、理想的法。（自然法學派）（2）主張法是國家權(quán)力的產(chǎn)物的人，認為法學應主要研究法的形式，如法律規(guī)范的效力來源、邏輯結(jié)構(gòu)和法律概念。（分析法學派）（3）主張法是一種社會現(xiàn)象的人，認為法學應主要研究法的社會功能、法的小姑、法和社會生活的關(guān)系等事實。（社會法學派）二、法學體系（一）法學體系的概念法學體系是法學的各個分支學科構(gòu)成的一個有機聯(lián)系的整體。（二）國外法學對法學分支學科的劃分（三）法學分科的不同角度1、從各種類別的法律的角度：國內(nèi)法學、國際法學、法律史學、比較法學和外國法學2、從法律的制定到實施的角度：立法學、法律解釋學、法律社會學3、從認識論角度：理論法學和應用法學4、從法學和其他學科的關(guān)系角度：法學本科和法學邊緣學科三、法學與其他學科的關(guān)系（一）法學與哲學任何學派的法學都以某種這些作為其理論基礎(chǔ)。（二）法學與社會學法律社會學既是法學的分支學科又是社會學的分支學科，是介乎法學和社會學之間的邊緣學科。（三）法學與經(jīng)濟學法學與經(jīng)濟學都需要研究法與經(jīng)濟的關(guān)系。（四）法學與政治學歷史上，法學與政治學曾長期結(jié)合在一起。法學要研究政治，政治學也要研究法律，而且兩者都要研究國家，只不過研究的對象和重點不同。（五）法學與倫理學古代和中世紀，法律規(guī)范和道德規(guī)范有時是很難分開的。近現(xiàn)代，法學與倫理學都極為關(guān)注法律與道德的關(guān)系。（六）法學與心理學法學在研究法律的作用時應重視人的心理活動，注意吸收心理學的研究成果，如犯罪心理學。第二節(jié)法學的歷史發(fā)展法學產(chǎn)生的條件或前提：1、立法已發(fā)展到相當復雜和廣泛的程度2、社會上已出現(xiàn)了一個職業(yè)法學家的集團3、法律已經(jīng)成為人們自由研究的對象，這是法學產(chǎn)生的政治條件。一、西方法學的歷史（一）古希臘、羅馬與中世紀1、古希臘古希臘時期的成文法并不多，也沒有職業(yè)法學家，但當時哲學、政治學、倫理學、文學等著作中已經(jīng)開始探討關(guān)于法的許多基本問題。2、羅馬古羅馬的成文法和法學極為發(fā)達。第一次形成了職業(yè)法學家集團，第一次出現(xiàn)了法律教育和法學學派，第一次產(chǎn)生了法學著作。3、中世紀中世紀教學神學在思想領(lǐng)域中居于壟斷地位，法學成為神學的附庸。（二）17-19世紀古典自然法學派在17-18世紀的資產(chǎn)階級革命時期最為盛行。19世紀，歷史法學派、分析法學派和德國古典唯心主義哲學家的哲理法學派盛行。（三）20世紀這一時期，西方法律和法學的一個重大問題是“法的社會化”問題，即強調(diào)法不僅應保護個人權(quán)利，而且應著重保護社會利益。一外國電影故事描寫道：五名探險者受困山洞，水盡糧絕，五人中的摩爾提議抽簽吃掉一人，救活他人，大家同意。在抽簽前摩爾反悔，但其他四人仍執(zhí)意抽簽，恰好抽中摩爾并將其吃掉。獲救后，四人被以殺人罪起訴并被判處絞刑。關(guān)于上述故事情節(jié)，下列哪些說法是不正確的？（2013年第53題）A.其他四人侵犯了摩爾的生命權(quán)B.按照功利主義“最大多數(shù)人之福祉”的思想，“一命換多命”是符合法理的C.五人之間不存在利益上的沖突D.從不同法學派的立場看，此案的判決存在“唯一正確的答案”關(guān)于實證主義法學和非實證主義法學，下列說法不正確的是：

A.實證主義法學認為，在“實際上是怎樣的法”與“應該是怎樣的法”之間不存在概念上的必然聯(lián)系

B.非實證主義法學在定義法的概念時并不必然排除社會實效性要素和權(quán)威性制定要素

C.所有的非實證主義法學都可以被看作是古典自然法學D.僅根據(jù)社會實效性要素，并不能將實證主義法學派、非實證主義法學派和其他法學派（比如社會法學派）在法定義上的觀點區(qū)別開來二、中國法學的歷史（一）春秋戰(zhàn)國時期1、儒家儒家的法律思想：強調(diào)主要依靠道德、禮儀教化手段，由圣君、賢臣來治理國家，法律（刑罰）只能作為輔助手段。2、墨家主張以“天的意志”作為法的根源，以天為法，順法而行。3、道家認為國家應實行“無為而治”，提倡以道為核心的自然法則?！叭朔ǖ兀胤ㄌ?，天法道，道法自然”。4、法家法家強調(diào)法律及其強制作用，輕視圣賢或道德教化作用，即主張“法治”。（二）秦漢至清末（三）近現(xiàn)代三、馬克思主義法學的產(chǎn)生和發(fā)展（一）馬克思、恩格斯的法律思想1、他們在闡明唯物史觀基本原理的同時，說明了法的本質(zhì)及其產(chǎn)生和發(fā)展的規(guī)律，并深刻地批判了資產(chǎn)階級思想家以及空想社會主義者、無政府主義者或其他機會主義者在解釋法律時的各種唯心主義觀點。2、他們在考查和研究資本主義社會的產(chǎn)生和發(fā)展以及在直接參加革命斗爭的時間中，也精辟地分析和批判了資產(chǎn)階級的法律制度。（二）列寧的法律思想第三節(jié)法理學在法學體系中的地位及其研究方法一、法理學的研究對象（一）法理學的研究對象法理學是指研究法的基本問題、一般問題和共通性問題的專門學問，即作為法學體系中一門分支學科存在的專門學問。法理學是我國法學體系中處于基礎(chǔ)理論地位的理論學科。它是法學領(lǐng)域的基礎(chǔ)性學科，是宏偉的法學大廈的基石。一般來說，法理學的研究對象包括四個方面：1、法的一般原理，包括法的概念、本質(zhì)、價值、功能、分類發(fā)展等；2、法的基本范疇，包括法律關(guān)系、權(quán)利義務、職權(quán)職責，法的淵源、規(guī)范、體系、效力、責任、法的意識、法治原理等；3、法和其他社會現(xiàn)象的聯(lián)系，包括法和經(jīng)濟、政治、文化、宗教、道德、人權(quán)等的聯(lián)系；4、法的制定和實施，包括法的制定、解釋、執(zhí)行、適用、遵守和法的實施保障等。（二）名稱的演變法理學是法學理論學科，在西方國家，通常被稱為“法哲學”或“法理學”。在舊中國，稱為“法學通論”或“法理學”。在20世紀50年代，根據(jù)前蘇聯(lián)的理論模式，被稱作“國家和法的理論”、“國家和法權(quán)理論”或“國家和法律理論”。1980年，北京大學的陳守一主編了《法學基礎(chǔ)理論》教材，從此，“法學基礎(chǔ)理論”就作為學科名稱。目前，我國出版教材大都采用了"法理學"的名稱。二、法理學在法學體系中的地位法理學的研究范圍非常廣闊，它涉及法學體系中其他各門分支學科。法理學所研究的是法學領(lǐng)域中重要的、基本的、根本的主題，它的成果對法學的其他分支學科有重要的理論基礎(chǔ)作用。三、學習研究法理學的意義1、法學學科體系內(nèi)的指導功能法理學確立的方法和一般原則對其他法學分支學科的研究有指導意義。對于學習法學的人來說，學好法理學也有助于學習其他法學分支學科。我國臺灣法學家楊日然認為：能學通法理學，對所有的人際法律問題，都可以迎刃而解。2、促進法律實踐理性化的功能法理學所確立的法律一般原則和規(guī)則對立法具有指導、規(guī)范和評價意義，從而促進立法的科學化、合理化進程。例如，法理學研究確立的立法體系對立什么法，如何立法具有指導意義；法理學所確立的法律面前人人平等原則對立法者有規(guī)范意義；法理學通過對實在法的評價不斷促進法律的進化。3、填補實在法空缺和糾正實在法失誤的功能，以及解決疑難案件的功能任何實在法都存在潛在的空缺，在沒有實在法可資援用的情況時，法理學所提供的一般原則和價值可作為裁判的依據(jù)。在特殊情況下，當實在法存在明顯不公的情況時，法理學確立的一般法律原則可對實在法作出矯正。例如，1882年發(fā)生在美國的帕爾默案。惡少帕爾默得知祖父的遺囑將他列為繼承人，為盡快取得遺產(chǎn)，帕爾默謀殺了自己的祖父。按照普通法，帕爾默享有繼承權(quán)，但這明顯不公。后來，法院依據(jù)“任何人不得從不當行為中得利”這一法理原則剝奪了帕爾默的繼承權(quán)。再比如，如果把納粹德國和法西斯日本的法律也看作法律，那么二戰(zhàn)后的紐倫堡審判和東京審判也是以自然法學派所確立的法理原則對實在法的糾正。這里的疑難案件指對適用何種規(guī)則以及對法律的解釋存在困難的案件，在此種情況下，法理學所確立的原則成為解決疑難案件的準則。例如，在政策與法律相沖突的情況下，法律至上原則就成為選擇規(guī)則的準則，在幾種法源相沖突的情況下，法律位階原則、新法優(yōu)于舊法原則、特別法優(yōu)于普通法原則等法理原則就成為選擇規(guī)則的準則。四、法理學的研究方法（一）實證分析方法實證分析是自然科學和社會科學通用的方法。實證方法的特點有二：一是通過對經(jīng)驗事實的觀察、分析并以此為依據(jù)來建立和檢驗各種理論；二是在事實領(lǐng)域之外，運用邏輯和純數(shù)學知識。在法學中，實證分析的運用較早的是公元11世紀到13世紀發(fā)端于意大利的注釋法學派。1、規(guī)范實證分析方法這是法學研究采用的最基本的方法之一，主要是通過對法律文件或事實的分析從而找出法律的含義，抽象出法律的規(guī)則和原則。除了西方規(guī)范法學派以外，一切具有實用傾向的法律解釋學實際上都采用規(guī)范分析方法。2、社會調(diào)查的方法社會調(diào)查方法是社會學研究的主要方法，在法學中主要指通過對與法律有關(guān)的社會事實作調(diào)查并進行實證分析作出結(jié)論的方法。社會調(diào)查方法對立法學的研究和法律實施質(zhì)量的研究特別重要。在采取重大的立法行為之前，通常要對社會現(xiàn)實進行調(diào)查從而決定選擇何種立法方案，如何在法律中實現(xiàn)利益平衡。3、歷史考查的方法歷史考查的方法是實證分析在歷史領(lǐng)域的延伸。世界是過程的集合體，法律本身表現(xiàn)為一個過程，因此認識和評價法律決不可缺了歷史考查這一方法。只有了解了法律的歷史發(fā)展，才能更全面地認識法律。4、經(jīng)濟分析方法經(jīng)濟分析方法是用經(jīng)濟學的理論和經(jīng)驗方法來闡述法律領(lǐng)域中的各種爭議和問題的方法。法學研究中經(jīng)濟分析方法的使用始于20世紀40年代美國芝加哥大學的著名經(jīng)濟學家亨利·西蒙斯（HenrySimons）。到20世紀60年代，法律經(jīng)濟學進入這一學科的初創(chuàng)時期。20世紀70年代，美國芝加哥大學著名法學教授理查德·A·波斯納對法律的經(jīng)濟分析引起世人關(guān)注，從而使經(jīng)濟分析方法應用于法學研究的作法站穩(wěn)了腳跟。5、詞義分析的方法詞義分析，又可稱字義分析或語義分析，其含義大體上是：在研究、討論法律或有關(guān)法律問題時，或者在閱讀法律或法學論著時，要注意自己或他人（包括立法者或論著作者）所使用的重要詞語的含義。在確定詞語含義時，有人往往依靠一些工具書上的釋義。這些釋義當然是可供參考的，但也不能將它們當作唯一的準則。更重要的是要考慮這些詞義在社會上實際通用的含義，也要考慮使用該詞語者本人所要表達的含義。（二）價值分析方法價值分析方法是相對于實證分析而言的方法。實證分析是對法律實在的分析，而價值分析則是對法律的價值評估。價值分析方法在古希臘法學中早已運用。柏拉圖和亞里士多德的正義論法概念是其先導。啟蒙思想家用人性、自由、平等、權(quán)利來批判封建專制的法律，使用的也是價值分析方法。19世紀，西方法學中興起了一股分析實證主義思潮，價值分析方法一度衰落。20世紀下半葉，價值分析方法再度興起。（三）比較研究的方法比較是人類獲得知識的重要途徑。早在公元前4世紀，亞里士多德就對雅典151個城邦的憲法進行過比較研究。孟德斯鳩的《