第一章法理學(xué)導(dǎo)論

第一章導(dǎo)論教學(xué)要求：1.理解什么是法學(xué)的研究對象和法學(xué)體系；2.掌握馬克思主義法學(xué)與剝削階級法學(xué)的原則區(qū)別；3.了解法學(xué)的研究方法以及法理學(xué)的研究對象和學(xué)習(xí)法理學(xué)意義。第一節(jié)法學(xué)的研究對象和體系一、法學(xué)的研究對象（一）法學(xué)的概念中國先秦“刑名法術(shù)之學(xué)”或“刑名之學(xué)”；漢代“律學(xué)”；近代“西學(xué)東漸”之“法律之學(xué)”（梁啟超）。西方關(guān)于法學(xué)的經(jīng)典定義：“人和神的事務(wù)的概念，正義與非正義之學(xué)”（古羅馬法學(xué)家“烏爾比安”）；“權(quán)利與義務(wù)之學(xué)”（19世紀(jì)德國法學(xué)家耶林）法學(xué)是研究法律這一社會現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的學(xué)問，它以特定的概念、原理討論法律現(xiàn)象，尋求法律問題的答案。法學(xué)是一門實(shí)踐性的科學(xué)，具有實(shí)踐性的特征，是人們在社會實(shí)踐的基礎(chǔ)上建立和發(fā)展起來的。（二）法學(xué)的研究對象1、法學(xué)研究法（律）這一社會現(xiàn)象法學(xué)研究法或法律這一特定社會現(xiàn)象。法學(xué)的研究對象不限于對一般法律規(guī)定的理解，還有研究法的產(chǎn)生、本質(zhì)、特征、發(fā)展、作用、制定、實(shí)施和監(jiān)督等方面的概念、原理和知識，以及有關(guān)這一現(xiàn)象的客觀規(guī)律。2、對法學(xué)研究具體對象的不同理解（1）主張法代表正義、道德或哲理的人，認(rèn)為法學(xué)應(yīng)主要研究法的價(jià)值或最高目的，即研究正義的、理想的法。（自然法學(xué)派）（2）主張法是國家權(quán)力的產(chǎn)物的人，認(rèn)為法學(xué)應(yīng)主要研究法的形式，如法律規(guī)范的效力來源、邏輯結(jié)構(gòu)和法律概念。（分析法學(xué)派）（3）主張法是一種社會現(xiàn)象的人，認(rèn)為法學(xué)應(yīng)主要研究法的社會功能、法的小姑、法和社會生活的關(guān)系等事實(shí)。（社會法學(xué)派）二、法學(xué)體系（一）法學(xué)體系的概念法學(xué)體系是法學(xué)的各個(gè)分支學(xué)科構(gòu)成的一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體。（二）國外法學(xué)對法學(xué)分支學(xué)科的劃分（三）法學(xué)分科的不同角度1、從各種類別的法律的角度：國內(nèi)法學(xué)、國際法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)和外國法學(xué)2、從法律的制定到實(shí)施的角度：立法學(xué)、法律解釋學(xué)、法律社會學(xué)3、從認(rèn)識論角度：理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)4、從法學(xué)和其他學(xué)科的關(guān)系角度：法學(xué)本科和法學(xué)邊緣學(xué)科三、法學(xué)與其他學(xué)科的關(guān)系（一）法學(xué)與哲學(xué)任何學(xué)派的法學(xué)都以某種這些作為其理論基礎(chǔ)。（二）法學(xué)與社會學(xué)法律社會學(xué)既是法學(xué)的分支學(xué)科又是社會學(xué)的分支學(xué)科，是介乎法學(xué)和社會學(xué)之間的邊緣學(xué)科。（三）法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)都需要研究法與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系。（四）法學(xué)與政治學(xué)歷史上，法學(xué)與政治學(xué)曾長期結(jié)合在一起。法學(xué)要研究政治，政治學(xué)也要研究法律，而且兩者都要研究國家，只不過研究的對象和重點(diǎn)不同。（五）法學(xué)與倫理學(xué)古代和中世紀(jì)，法律規(guī)范和道德規(guī)范有時(shí)是很難分開的。近現(xiàn)代，法學(xué)與倫理學(xué)都極為關(guān)注法律與道德的關(guān)系。（六）法學(xué)與心理學(xué)法學(xué)在研究法律的作用時(shí)應(yīng)重視人的心理活動，注意吸收心理學(xué)的研究成果，如犯罪心理學(xué)。第二節(jié)法學(xué)的歷史發(fā)展法學(xué)產(chǎn)生的條件或前提：1、立法已發(fā)展到相當(dāng)復(fù)雜和廣泛的程度2、社會上已出現(xiàn)了一個(gè)職業(yè)法學(xué)家的集團(tuán)3、法律已經(jīng)成為人們自由研究的對象，這是法學(xué)產(chǎn)生的政治條件。一、西方法學(xué)的歷史（一）古希臘、羅馬與中世紀(jì)1、古希臘古希臘時(shí)期的成文法并不多，也沒有職業(yè)法學(xué)家，但當(dāng)時(shí)哲學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)、文學(xué)等著作中已經(jīng)開始探討關(guān)于法的許多基本問題。2、羅馬古羅馬的成文法和法學(xué)極為發(fā)達(dá)。第一次形成了職業(yè)法學(xué)家集團(tuán)，第一次出現(xiàn)了法律教育和法學(xué)學(xué)派，第一次產(chǎn)生了法學(xué)著作。3、中世紀(jì)中世紀(jì)教學(xué)神學(xué)在思想領(lǐng)域中居于壟斷地位，法學(xué)成為神學(xué)的附庸。（二）17-19世紀(jì)古典自然法學(xué)派在17-18世紀(jì)的資產(chǎn)階級革命時(shí)期最為盛行。19世紀(jì)，歷史法學(xué)派、分析法學(xué)派和德國古典唯心主義哲學(xué)家的哲理法學(xué)派盛行。（三）20世紀(jì)這一時(shí)期，西方法律和法學(xué)的一個(gè)重大問題是“法的社會化”問題，即強(qiáng)調(diào)法不僅應(yīng)保護(hù)個(gè)人權(quán)利，而且應(yīng)著重保護(hù)社會利益。一外國電影故事描寫道：五名探險(xiǎn)者受困山洞，水盡糧絕，五人中的摩爾提議抽簽吃掉一人，救活他人，大家同意。在抽簽前摩爾反悔，但其他四人仍執(zhí)意抽簽，恰好抽中摩爾并將其吃掉。獲救后，四人被以殺人罪起訴并被判處絞刑。關(guān)于上述故事情節(jié)，下列哪些說法是不正確的？（2013年第53題）A.其他四人侵犯了摩爾的生命權(quán)B.按照功利主義“最大多數(shù)人之福祉”的思想，“一命換多命”是符合法理的C.五人之間不存在利益上的沖突D.從不同法學(xué)派的立場看，此案的判決存在“唯一正確的答案”關(guān)于實(shí)證主義法學(xué)和非實(shí)證主義法學(xué)，下列說法不正確的是：

A.實(shí)證主義法學(xué)認(rèn)為，在“實(shí)際上是怎樣的法”與“應(yīng)該是怎樣的法”之間不存在概念上的必然聯(lián)系

B.非實(shí)證主義法學(xué)在定義法的概念時(shí)并不必然排除社會實(shí)效性要素和權(quán)威性制定要素

C.所有的非實(shí)證主義法學(xué)都可以被看作是古典自然法學(xué)D.僅根據(jù)社會實(shí)效性要素，并不能將實(shí)證主義法學(xué)派、非實(shí)證主義法學(xué)派和其他法學(xué)派（比如社會法學(xué)派）在法定義上的觀點(diǎn)區(qū)別開來二、中國法學(xué)的歷史（一）春秋戰(zhàn)國時(shí)期1、儒家儒家的法律思想：強(qiáng)調(diào)主要依靠道德、禮儀教化手段，由圣君、賢臣來治理國家，法律（刑罰）只能作為輔助手段。2、墨家主張以“天的意志”作為法的根源，以天為法，順法而行。3、道家認(rèn)為國家應(yīng)實(shí)行“無為而治”，提倡以道為核心的自然法則?！叭朔ǖ?，地法天，天法道，道法自然”。4、法家法家強(qiáng)調(diào)法律及其強(qiáng)制作用，輕視圣賢或道德教化作用，即主張“法治”。（二）秦漢至清末（三）近現(xiàn)代三、馬克思主義法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展（一）馬克思、恩格斯的法律思想1、他們在闡明唯物史觀基本原理的同時(shí)，說明了法的本質(zhì)及其產(chǎn)生和發(fā)展的規(guī)律，并深刻地批判了資產(chǎn)階級思想家以及空想社會主義者、無政府主義者或其他機(jī)會主義者在解釋法律時(shí)的各種唯心主義觀點(diǎn)。2、他們在考查和研究資本主義社會的產(chǎn)生和發(fā)展以及在直接參加革命斗爭的時(shí)間中，也精辟地分析和批判了資產(chǎn)階級的法律制度。（二）列寧的法律思想第三節(jié)法理學(xué)在法學(xué)體系中的地位及其研究方法一、法理學(xué)的研究對象（一）法理學(xué)的研究對象法理學(xué)是指研究法的基本問題、一般問題和共通性問題的專門學(xué)問，即作為法學(xué)體系中一門分支學(xué)科存在的專門學(xué)問。法理學(xué)是我國法學(xué)體系中處于基礎(chǔ)理論地位的理論學(xué)科。它是法學(xué)領(lǐng)域的基礎(chǔ)性學(xué)科，是宏偉的法學(xué)大廈的基石。一般來說，法理學(xué)的研究對象包括四個(gè)方面：1、法的一般原理，包括法的概念、本質(zhì)、價(jià)值、功能、分類發(fā)展等；2、法的基本范疇，包括法律關(guān)系、權(quán)利義務(wù)、職權(quán)職責(zé)，法的淵源、規(guī)范、體系、效力、責(zé)任、法的意識、法治原理等；3、法和其他社會現(xiàn)象的聯(lián)系，包括法和經(jīng)濟(jì)、政治、文化、宗教、道德、人權(quán)等的聯(lián)系；4、法的制定和實(shí)施，包括法的制定、解釋、執(zhí)行、適用、遵守和法的實(shí)施保障等。（二）名稱的演變法理學(xué)是法學(xué)理論學(xué)科，在西方國家，通常被稱為“法哲學(xué)”或“法理學(xué)”。在舊中國，稱為“法學(xué)通論”或“法理學(xué)”。在20世紀(jì)50年代，根據(jù)前蘇聯(lián)的理論模式，被稱作“國家和法的理論”、“國家和法權(quán)理論”或“國家和法律理論”。1980年，北京大學(xué)的陳守一主編了《法學(xué)基礎(chǔ)理論》教材，從此，“法學(xué)基礎(chǔ)理論”就作為學(xué)科名稱。目前，我國出版教材大都采用了"法理學(xué)"的名稱。二、法理學(xué)在法學(xué)體系中的地位法理學(xué)的研究范圍非常廣闊，它涉及法學(xué)體系中其他各門分支學(xué)科。法理學(xué)所研究的是法學(xué)領(lǐng)域中重要的、基本的、根本的主題，它的成果對法學(xué)的其他分支學(xué)科有重要的理論基礎(chǔ)作用。三、學(xué)習(xí)研究法理學(xué)的意義1、法學(xué)學(xué)科體系內(nèi)的指導(dǎo)功能法理學(xué)確立的方法和一般原則對其他法學(xué)分支學(xué)科的研究有指導(dǎo)意義。對于學(xué)習(xí)法學(xué)的人來說，學(xué)好法理學(xué)也有助于學(xué)習(xí)其他法學(xué)分支學(xué)科。我國臺灣法學(xué)家楊日然認(rèn)為：能學(xué)通法理學(xué)，對所有的人際法律問題，都可以迎刃而解。2、促進(jìn)法律實(shí)踐理性化的功能法理學(xué)所確立的法律一般原則和規(guī)則對立法具有指導(dǎo)、規(guī)范和評價(jià)意義，從而促進(jìn)立法的科學(xué)化、合理化進(jìn)程。例如，法理學(xué)研究確立的立法體系對立什么法，如何立法具有指導(dǎo)意義；法理學(xué)所確立的法律面前人人平等原則對立法者有規(guī)范意義；法理學(xué)通過對實(shí)在法的評價(jià)不斷促進(jìn)法律的進(jìn)化。3、填補(bǔ)實(shí)在法空缺和糾正實(shí)在法失誤的功能，以及解決疑難案件的功能任何實(shí)在法都存在潛在的空缺，在沒有實(shí)在法可資援用的情況時(shí)，法理學(xué)所提供的一般原則和價(jià)值可作為裁判的依據(jù)。在特殊情況下，當(dāng)實(shí)在法存在明顯不公的情況時(shí)，法理學(xué)確立的一般法律原則可對實(shí)在法作出矯正。例如，1882年發(fā)生在美國的帕爾默案。惡少帕爾默得知祖父的遺囑將他列為繼承人，為盡快取得遺產(chǎn)，帕爾默謀殺了自己的祖父。按照普通法，帕爾默享有繼承權(quán)，但這明顯不公。后來，法院依據(jù)“任何人不得從不當(dāng)行為中得利”這一法理原則剝奪了帕爾默的繼承權(quán)。再比如，如果把納粹德國和法西斯日本的法律也看作法律，那么二戰(zhàn)后的紐倫堡審判和東京審判也是以自然法學(xué)派所確立的法理原則對實(shí)在法的糾正。這里的疑難案件指對適用何種規(guī)則以及對法律的解釋存在困難的案件，在此種情況下，法理學(xué)所確立的原則成為解決疑難案件的準(zhǔn)則。例如，在政策與法律相沖突的情況下，法律至上原則就成為選擇規(guī)則的準(zhǔn)則，在幾種法源相沖突的情況下，法律位階原則、新法優(yōu)于舊法原則、特別法優(yōu)于普通法原則等法理原則就成為選擇規(guī)則的準(zhǔn)則。四、法理學(xué)的研究方法（一）實(shí)證分析方法實(shí)證分析是自然科學(xué)和社會科學(xué)通用的方法。實(shí)證方法的特點(diǎn)有二：一是通過對經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的觀察、分析并以此為依據(jù)來建立和檢驗(yàn)各種理論；二是在事實(shí)領(lǐng)域之外，運(yùn)用邏輯和純數(shù)學(xué)知識。在法學(xué)中，實(shí)證分析的運(yùn)用較早的是公元11世紀(jì)到13世紀(jì)發(fā)端于意大利的注釋法學(xué)派。1、規(guī)范實(shí)證分析方法這是法學(xué)研究采用的最基本的方法之一，主要是通過對法律文件或事實(shí)的分析從而找出法律的含義，抽象出法律的規(guī)則和原則。除了西方規(guī)范法學(xué)派以外，一切具有實(shí)用傾向的法律解釋學(xué)實(shí)際上都采用規(guī)范分析方法。2、社會調(diào)查的方法社會調(diào)查方法是社會學(xué)研究的主要方法，在法學(xué)中主要指通過對與法律有關(guān)的社會事實(shí)作調(diào)查并進(jìn)行實(shí)證分析作出結(jié)論的方法。社會調(diào)查方法對立法學(xué)的研究和法律實(shí)施質(zhì)量的研究特別重要。在采取重大的立法行為之前，通常要對社會現(xiàn)實(shí)進(jìn)行調(diào)查從而決定選擇何種立法方案，如何在法律中實(shí)現(xiàn)利益平衡。3、歷史考查的方法歷史考查的方法是實(shí)證分析在歷史領(lǐng)域的延伸。世界是過程的集合體，法律本身表現(xiàn)為一個(gè)過程，因此認(rèn)識和評價(jià)法律決不可缺了歷史考查這一方法。只有了解了法律的歷史發(fā)展，才能更全面地認(rèn)識法律。4、經(jīng)濟(jì)分析方法經(jīng)濟(jì)分析方法是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和經(jīng)驗(yàn)方法來闡述法律領(lǐng)域中的各種爭議和問題的方法。法學(xué)研究中經(jīng)濟(jì)分析方法的使用始于20世紀(jì)40年代美國芝加哥大學(xué)的著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家亨利·西蒙斯（HenrySimons）。到20世紀(jì)60年代，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)入這一學(xué)科的初創(chuàng)時(shí)期。20世紀(jì)70年代，美國芝加哥大學(xué)著名法學(xué)教授理查德·A·波斯納對法律的經(jīng)濟(jì)分析引起世人關(guān)注，從而使經(jīng)濟(jì)分析方法應(yīng)用于法學(xué)研究的作法站穩(wěn)了腳跟。5、詞義分析的方法詞義分析，又可稱字義分析或語義分析，其含義大體上是：在研究、討論法律或有關(guān)法律問題時(shí)，或者在閱讀法律或法學(xué)論著時(shí)，要注意自己或他人（包括立法者或論著作者）所使用的重要詞語的含義。在確定詞語含義時(shí)，有人往往依靠一些工具書上的釋義。這些釋義當(dāng)然是可供參考的，但也不能將它們當(dāng)作唯一的準(zhǔn)則。更重要的是要考慮這些詞義在社會上實(shí)際通用的含義，也要考慮使用該詞語者本人所要表達(dá)的含義。（二）價(jià)值分析方法價(jià)值分析方法是相對于實(shí)證分析而言的方法。實(shí)證分析是對法律實(shí)在的分析，而價(jià)值分析則是對法律的價(jià)值評估。價(jià)值分析方法在古希臘法學(xué)中早已運(yùn)用。柏拉圖和亞里士多德的正義論法概念是其先導(dǎo)。啟蒙思想家用人性、自由、平等、權(quán)利來批判封建專制的法律，使用的也是價(jià)值分析方法。19世紀(jì)，西方法學(xué)中興起了一股分析實(shí)證主義思潮，價(jià)值分析方法一度衰落。20世紀(jì)下半葉，價(jià)值分析方法再度興起。（三）比較研究的方法比較是人類獲得知識的重要途徑。早在公元前4世紀(jì)，亞里士多德就對雅典151個(gè)城邦的憲法進(jìn)行過比較研究。孟德斯鳩的《