民事訴訟法學(xué)ppt20121206

民事訴訟法學(xué)

主講..教師

張彩云

中華人民共和國民事訴訟法

１９９１年４月９日第七屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過根據(jù)２００７年１０月２８日第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》第一次修正根據(jù)２０１２年８月３１日第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》第二次修正）共四編27章284條民事訴訟法學(xué)共七編28章第一編總論第二編總則第三編民事訴訟證明第四編通常審判程序第五編特別審判程序第六編強(qiáng)制執(zhí)行程序第七編涉外民事訴訟程序和民事司法協(xié)助第一編總論

第一章多元化民事糾紛解決機(jī)制教學(xué)目的與要求:

了解：民事糾紛、多元化民事糾紛解決機(jī)制概念及ADR的含義。理解：民事糾紛的屬性、調(diào)解、和解、仲裁及民事訴訟的含義、特征及適用范圍及各解決方式的聯(lián)系與區(qū)別。

熟悉并能夠運(yùn)用：民事糾紛的解決方式，民事糾紛多元化解決機(jī)制的相關(guān)原理。

第一節(jié)民事糾紛及多元化

解決機(jī)制一、民事糾紛的概念及可訴性(一)民事糾紛的概念民事糾紛(民事沖突\民事爭議),:平等主體之間發(fā)生的，以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的法律糾紛。特點(diǎn)：1、主體法律地位平等

2、內(nèi)容：對(duì)民事權(quán)利義務(wù)的爭議

3、可處分性(二)民事糾紛的可訴性第一節(jié)民事糾紛及多元化

解決機(jī)制二、民事糾紛解決機(jī)制民事糾紛解決機(jī)制：指緩解、消除民事糾紛的方式或制度。我國現(xiàn)行的民事糾紛解決機(jī)制概括起來主要有自力救濟(jì)：自決與和解；社會(huì)救濟(jì)：調(diào)解與仲裁；公力救濟(jì)：行政裁決和訴訟。

前兩種可概括為非訴訟糾紛解決機(jī)制,國外則稱其為替代性糾紛解決機(jī)制（ADR），英文是AlternativeDisputeResolution，即通過多種訴訟外的方式，替代訴訟方式解決糾紛，又稱為多元化糾紛解決機(jī)制，或稱為非訴訟糾紛解決機(jī)制、法院外糾紛解決機(jī)制

。第一節(jié)民事糾紛及多元化

解決機(jī)制

1、自力救濟(jì)：第一、自決：自助、正當(dāng)防衛(wèi)及緊急避險(xiǎn)例：下列行為中屬于自助行為的是（

）

A反擊行兇者保護(hù)自己的人身權(quán)；

B暫時(shí)扣留乘車不買票的人；

C通過給付之訴使責(zé)任人返還原物；

D為救助被洪水所困財(cái)務(wù)而未經(jīng)同意使用他人小船.E甲就餐后未結(jié)帳欲離開，服務(wù)員將其攔住.

BE第二、和解第一節(jié)民事糾紛及多元化

解決機(jī)制2、社會(huì)救濟(jì)第一、調(diào)解：法院調(diào)解、勞動(dòng)仲裁機(jī)關(guān)的調(diào)解、其他機(jī)關(guān)及第三方的調(diào)解有關(guān)法律和司法解釋：《中華人民共和國人民調(diào)解法》2010年8月28日公布，自2011年1月1日起施行《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》２００４年８月１８日公布，自２００４年１１月１日起施行；最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》2009-07-244日公布，2009-07-24生效《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》于2007年12月29日公布，自2008年5月1日起施行。

第一節(jié)民事糾紛及多元化

解決機(jī)制2、仲裁：自愿仲裁和強(qiáng)制仲裁（勞動(dòng)仲裁、人事仲裁）法律及司法解釋：《中華人民共和國仲裁法》于1994年8月31日公布，自1995年9月1日起施行。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋于2005年12月26通過并生效?！吨腥A人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》于２００９年６月２７日公布，自２０１０年１月１日起施行。

第一節(jié)民事糾紛及多元化

解決機(jī)制（三）公力救濟(jì)（行政裁決民事訴訟）1、行政裁決：行政裁決是指行政機(jī)關(guān)或法定授權(quán)的組織，對(duì)平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的、特定的民事糾紛（爭議）進(jìn)行審查并作出裁決的具體行政行為。第一、行政裁決的主體是法律法規(guī)授權(quán)的行政機(jī)關(guān)。如《商標(biāo)法》、《專利法》、《土地管理法》、《森林法》、《食品安全法》、《藥品管理法》等對(duì)侵權(quán)賠償爭議和權(quán)屬爭議作出規(guī)定，授權(quán)有關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)這些爭議予以裁決。第二、當(dāng)事人之間發(fā)生了與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的民事糾紛，是行政裁決的前提。第三、行政裁決是依申請(qǐng)的行政行為，行政裁決具有準(zhǔn)司法性。。第四、行政裁決是一種具體行政行為。行政相對(duì)人不服行政裁決而引起的糾紛屬于行政糾紛。對(duì)此，除屬于法定終局裁決的情形外，當(dāng)事人可依法申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟。2、民事訴訟

第二節(jié)民事訴訟一、民事訴訟的概念和范圍（一）概念民事訴訟＝訴訟活動(dòng)＋訴訟關(guān)系人民法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人，在審理民事案件的過程中所進(jìn)行的各種訴訟活動(dòng)，以及由這種活動(dòng)所產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。廣義與狹義之分（二）范圍：民事案件和非民事案件（三）民事訴訟構(gòu)造1、爭訟程序：法院是當(dāng)事人之間民事糾紛的中立裁判者，當(dāng)事人則是民事權(quán)益相沖突或?qū)α⒌拿袷录m紛主體。法院和當(dāng)事人在民事訴訟中呈現(xiàn)著等腰三角形之態(tài)：法院作為裁判者居于等腰三角形的頂點(diǎn)，雙方當(dāng)事人分居等腰三角形底邊和兩腰的兩個(gè)交點(diǎn)之上；法院和雙方當(dāng)事人保持著相等的“司法”距離，雙方當(dāng)事人則處于平等的對(duì)抗?fàn)顟B(tài)。這是最基本、最典型的民事訴訟形態(tài)或構(gòu)造。

法官（審）原告（訴）被告（辯）（三）民事訴訟構(gòu)造2、非爭訟程序：法官當(dāng)事人（申請(qǐng)人）3、執(zhí)行程序：

執(zhí)行法院執(zhí)行權(quán)利人執(zhí)行義務(wù)人

（四）民事訴訟的特征1、國家強(qiáng)制性（確定力、形成力、執(zhí)行力）2、嚴(yán)格規(guī)范性一方面表現(xiàn)為民事訴訟要按照法定的程序規(guī)定有序進(jìn)行，即要遵守程序法之規(guī)定；另一方面表現(xiàn)為在訴訟中法官必須根據(jù)民事實(shí)體法律規(guī)范等對(duì)糾紛作出最終結(jié)論，即要遵守實(shí)體法之規(guī)定。起訴一審15天后生效15天內(nèi)上訴二審強(qiáng)制執(zhí)行再審（五）民事訴訟與其他救濟(jì)方式的關(guān)系及區(qū)別

1．民事訴訟與其他救濟(jì)方式有著諸多共性：（1）本質(zhì)相同。本質(zhì)上也是對(duì)當(dāng)事人民事權(quán)益的救濟(jì)；（2）功能相同。就目的和作用論都具有定紛止?fàn)幍墓δ?；?）就參與主體而言都必須有當(dāng)事人參加，有時(shí)也有證人和其他利害關(guān)系人參與；（4）就救濟(jì)方式的原則而言均須堅(jiān)持合理、公平2．民事訴訟與其他救濟(jì)方式的差異：（1）與和解的區(qū)別。其一是否第三者介入不同。其二，是否必須遵循固定的程序和格式不同；其三，當(dāng)事人自行協(xié)商的結(jié)果只對(duì)雙方當(dāng)事人有道德上的約束力，對(duì)社會(huì)及第三者并不能產(chǎn)生任何拘束力。（2）與民間調(diào)解的區(qū)別。其一，二者法律性質(zhì)不同。其二，根據(jù)不同。第三，主持人不同。其四，效力不同。（3）與仲裁的區(qū)別。首先，二者的法律性質(zhì)不同。其次，二者提起的條件不同。最后，二者的程序設(shè)計(jì)、原則制度不同。（4）與行政裁決的區(qū)別：其一、二者法律性質(zhì)不同。其二，根據(jù)不同。第三，主持人不同。其四，效力不同非訴訟糾紛解決機(jī)制（ADR）訴訟利成本低、迅速、便利程序簡單明了高度的意思自治正當(dāng)合理的程序有助于案件事實(shí)的澄清和民事糾紛的公正解決.具有強(qiáng)制力，成為公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)的有力屏障弊在追求低廉和迅速解決糾紛的同時(shí)，可能導(dǎo)致一些非正義的結(jié)果，例如，當(dāng)事人的妥協(xié)使自己的權(quán)利不能全面實(shí)現(xiàn)；抹煞和淡化當(dāng)事人的權(quán)利意識(shí)和實(shí)現(xiàn)權(quán)利的意愿；在運(yùn)作中可能出現(xiàn)違反當(dāng)事人意思自治原則；過分發(fā)展或強(qiáng)調(diào)ADR可能導(dǎo)致社會(huì)忽視審判的功能，對(duì)國家的司法權(quán)造成一定的侵蝕。訴訟是一種極具職業(yè)專門性的技術(shù)性活動(dòng)，不易為一般群眾所理解和接受，當(dāng)事人在心理上與訴訟保持一定的距離，妨礙了對(duì)訴訟的利用。程序復(fù)雜繁瑣、時(shí)間持久、成本高昂。3、民事訴訟與其他救濟(jì)方式的利弊比較1、強(qiáng)大與強(qiáng)二繼承了其父的遺產(chǎn)，但一直未予分割，現(xiàn)強(qiáng)大手頭拮據(jù)，向強(qiáng)二要求分割遺產(chǎn)，強(qiáng)二不同意，強(qiáng)大可以采取下列哪種方式解決？（）

A．仲裁B．提起訴訟

C．強(qiáng)行分割D．自我調(diào)解練習(xí)2、民事訴訟與民商事仲裁都是解決民事糾紛的有效方式，但兩者在制度上有所區(qū)別。下列哪些選項(xiàng)是正確的？（08司考）A.民事訴訟可以解決各類民事糾紛，仲裁不適用與身份關(guān)系有關(guān)的民事糾紛B.民事訴訟實(shí)行兩審終審，仲裁實(shí)行一裁終局C.民事訴訟判決書需要審理案件的全體審判人員簽署，仲裁裁決則可由部分仲裁庭成員簽署D.民事訴訟中財(cái)產(chǎn)保全由法院負(fù)責(zé)執(zhí)行，而仲裁機(jī)構(gòu)不介入任何財(cái)產(chǎn)保全活動(dòng)ABC3、王某是某電網(wǎng)公司員工，在從事高空作業(yè)時(shí)受傷，為賠償問題與電網(wǎng)公司發(fā)生爭議王某可以采用哪些方式處理爭議？A可以向本公司勞動(dòng)爭議調(diào)解委員會(huì)申請(qǐng)調(diào)解，調(diào)解不成的，可以申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁B可以直接向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，對(duì)仲裁裁決不服的，可以向法院提起訴訟C可以不申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁而直接向法院起訴D如果進(jìn)行訴訟并按簡易程序處理，法院開庭審理時(shí)，可以申請(qǐng)先行調(diào)解4、在下列案件中，當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴的民事案件有：（）

A．甲公司與乙公司之間達(dá)成有效仲裁協(xié)議的買賣合同糾紛

B．任藍(lán)與其工作單位之間發(fā)生的分房糾紛

C．鄉(xiāng)計(jì)劃生育辦公室與村民林一山之間的計(jì)劃生育糾紛

D．吳言與伍用之間的侵害人格權(quán)糾紛5、下列哪項(xiàng)法律關(guān)系是民事訴訟法律關(guān)系?

A.原告與其代理人之間的法律關(guān)系

B.證人與被告之間的法律關(guān)系

C.原告律師與被告律師之間的法律關(guān)系

D.人民法院與指定的鑒定人之間的法律關(guān)系正確答案：D6、有關(guān)民事訴訟和人民調(diào)解的關(guān)系，下列表述中錯(cuò)誤的是

A.調(diào)解行為如有違法，人民法院有權(quán)予以糾正

B.當(dāng)事人經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議后不能向法院提起訴訟

C.人民調(diào)解不是民事訴訟的必經(jīng)程序

D.人民調(diào)解委員會(huì)制作的調(diào)解書不具有強(qiáng)制執(zhí)行力正確答案：B

7、調(diào)解、仲裁與訴訟都是解決民事糾紛的方式，以下對(duì)它們的異同點(diǎn)和相互之間的聯(lián)系說法正確的是

A主持人民調(diào)解的主體是人民調(diào)解委員會(huì)，主持仲裁的主體是獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的仲裁機(jī)構(gòu)，而主持民事訴訟的主體是作為國家司法機(jī)關(guān)的人民法院

B人民調(diào)解糾紛的范圍只限于公民之間發(fā)生的民間糾紛，仲裁的范圍包括公民、法人和其他組織之間發(fā)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，而民事訴訟的范圍最為廣泛，對(duì)實(shí)體法規(guī)定的有關(guān)民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生的爭議都可以提交訴訟。

C人民調(diào)解所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，仲裁裁決和民事判決都具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力

D人民法院可以通過審判的方式對(duì)人民調(diào)解委員會(huì)主持下達(dá)成的有違背法律的調(diào)解協(xié)議進(jìn)行糾正，人民法院也可以通過對(duì)仲裁協(xié)議是否有效的裁定和對(duì)仲裁裁決是否合法的審查來對(duì)仲裁進(jìn)行司法監(jiān)督正確答案：A,B,C,D。

8、遠(yuǎn)航貿(mào)易公司經(jīng)張某介紹，與藍(lán)月機(jī)械公司簽訂一份機(jī)床購銷合同。合同簽定后，遠(yuǎn)航貿(mào)易公司按時(shí)向藍(lán)月機(jī)械公司交付了符合合同約定的機(jī)床，但藍(lán)月機(jī)械公司拒絕付款。為此，雙方發(fā)生爭議，遠(yuǎn)航貿(mào)易公司向法院起訴。在該案訴訟進(jìn)行過程中，(

)屬于民事訴訟行為

A.人民法院通知知情人張某作證的行為

B.遠(yuǎn)航貿(mào)易公司委托代理律師的行為

C.遠(yuǎn)航貿(mào)易公司向法院遞交授權(quán)委托書的行為

D.審判長向?qū)徟形瘑T會(huì)匯報(bào)案件的行為正確答案：A,C9、下列應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法審理的案件有哪些?

A.甲繼承父母遺產(chǎn)的案件

B.乙因勞動(dòng)合同糾紛起訴的案件

C.選民資格案件

D.按公示催告程序解決的宣告有關(guān)證券無效的案件正確答案：A,B,C,D第二章民事訴訟基本范疇教學(xué)目的與要求：了解：訴訟目的與訴訟價(jià)值、民事訴權(quán)與訴訟標(biāo)的、訴的概念與特征、訴訟關(guān)系與訴訟行為及安定性與既判力；理解：民事訴權(quán)與訴訟標(biāo)的、訴訟關(guān)系與訴訟行為及既判力；訴的要素、訴的種類、訴的合并與分離。熟悉并能夠運(yùn)用：民事訴訟基本范疇、原理與制度。劃分訴的種類的標(biāo)準(zhǔn)、反訴的特征、反訴的條件，并能夠結(jié)合實(shí)際確定反訴的構(gòu)成。

第一節(jié)民事訴訟的目的與價(jià)值

思考題：

1、試論民事訴訟的目的？

2、試論民事訴訟的價(jià)值？

第一節(jié)民事訴訟的目的與價(jià)值

案例引導(dǎo)——

2010年2月4日某縣法院開庭審理何某訴孫某房屋租賃合同糾紛案。完成法庭審理前準(zhǔn)備事項(xiàng)后，審判長宣布開庭審理。先是進(jìn)行法庭調(diào)查，法庭調(diào)查結(jié)束后，審判長隨即宣布休庭，進(jìn)行合意庭評(píng)議，之后合意庭當(dāng)庭作出宣判。同年2月10日被告孫某收到法院的判決書。孫某收到判決書后不服，遂提起上訴。在上訴理由中，孫某對(duì)一審判決實(shí)體處理部分沒有提出異議，僅對(duì)一審法院審理程序提出異議，認(rèn)為法庭在沒有經(jīng)過法庭辯論就作出判決，剝奪了其在法庭上發(fā)言的權(quán)利。而一審法院稱，當(dāng)初之所以沒有經(jīng)過法庭

辯論階段，是因?yàn)楹献h庭認(rèn)為經(jīng)過法庭調(diào)查就對(duì)案件事實(shí)完全清楚了，適用法律是法官的事情，再進(jìn)行法庭辯論實(shí)屬多余，為節(jié)約審理時(shí)間，于是就省去了法庭辯論階段。

思考：一審法院庭審過程中任意省去法庭辯論階段是否合法？被告孫某在對(duì)一審判決實(shí)體處理結(jié)果沒有異議的情況下，以審判程序違法為由提起上訴體現(xiàn)了民事訴訟程序的什么價(jià)值內(nèi)容？（一）民事訴訟價(jià)值的概念

民事訴訟價(jià)值是指民事訴訟程序能夠滿足訴訟主體特定需要而對(duì)其所具有的效用以及民事訴訟程序本身所具有的正當(dāng)性與合理性。

1.民事訴訟程序的有用性

2.民事訴訟程序的正當(dāng)性與合理性

一、民事訴訟價(jià)值（二）關(guān)于訴訟程序價(jià)值論的學(xué)說

1.程序工具主義價(jià)值論核心觀點(diǎn)：認(rèn)為訴訟程序是用來實(shí)現(xiàn)某種外在目標(biāo)的工具和手段，而這種外在目標(biāo)主要是指實(shí)體公正。（1）絕對(duì)工具主義程序價(jià)值論：認(rèn)為訴訟程序只是用來實(shí)現(xiàn)某種特定外在目標(biāo)的工具和手段。（2）相對(duì)工具主義程序價(jià)值論：認(rèn)為訴訟程序除了具有實(shí)現(xiàn)某種外在目標(biāo)的價(jià)值之外，訴訟程序本身也應(yīng)符合相應(yīng)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。

2.程序本位主義價(jià)值論

核心觀點(diǎn)：認(rèn)為評(píng)價(jià)訴訟程序價(jià)值不應(yīng)當(dāng)以訴訟程序是否能夠?qū)崿F(xiàn)某種特定的外在目標(biāo)為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以訴訟程序本身是否具備一些內(nèi)在品質(zhì)為唯一價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。

3.程序效益主義價(jià)值論

核心觀點(diǎn)：認(rèn)為所有法律活動(dòng)（包括立法、執(zhí)法和訴訟等）和全部法律制度都以有效利用資源、最大限度地增加社會(huì)財(cái)富為目的，因此，應(yīng)當(dāng)以效益作為評(píng)價(jià)訴訟程序價(jià)值的唯一標(biāo)準(zhǔn)。（三）民事訴訟價(jià)值的構(gòu)成內(nèi)在價(jià)值（目的性價(jià)值）

1、程序自由價(jià)值：是指訴訟主體合乎目的地支配訴訟程序，自由地選擇、判斷和接受訴訟程序。

（1）保障當(dāng)事人的訴權(quán)和具體訴訟權(quán)利不受其他力量的不當(dāng)干預(yù)；（2）保障法院的審判權(quán)不受外在壓力的不當(dāng)干預(yù)；（3）保證訴訟主體進(jìn)行理性選擇。

2.程序公正價(jià)值（程序正義價(jià)值）

（1）程序結(jié)構(gòu)公正第一、法官中立原則

◆法官同爭議的事實(shí)和利益沒有關(guān)聯(lián)性；◆法官不得對(duì)任何一方當(dāng)事人存有歧視或偏見。第二、當(dāng)事人平等原則

（2）程序過程公正第一、程序公開原則

◆訴訟過程的公開◆訴訟結(jié)果的公開

第二、程序參與原則

◆形式參與◆實(shí)質(zhì)參與

第三、程序維持原則

◆程序的有序性◆程序的不可逆性◆程序的時(shí)限性◆程序的終結(jié)性

3.程序效益價(jià)值提高程序效益價(jià)值的途徑：（1）降低訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)用（2）縮短訴訟周期（3）簡化訴訟程序（4）在一個(gè)訴訟程序中盡可能多地解決民事糾紛外在價(jià)值（工具性價(jià)值）

1.實(shí)體公正（裁判結(jié)果公正）（1）真實(shí)地回復(fù)案件事實(shí)（2）正確地適用法律

2.秩序價(jià)值：維持私法秩序。（四）民事訴訟價(jià)值的沖突與協(xié)調(diào)

1、民事訴訟價(jià)值的沖突表現(xiàn)

（1.程序公正與實(shí)體公正的沖突

（2.程序效益與實(shí)體公正的沖突（3.程序自由與秩序價(jià)值的沖突

（4.程序公正與程序效益的沖突2、民事訴訟價(jià)值沖突的協(xié)調(diào)（1.樹立民事訴訟價(jià)值多元化的觀念，發(fā)揮多元民事訴訟價(jià)值的整體功能；（2.樹立程序與實(shí)體并重的理念，摒棄“重實(shí)體、輕程序”的陳舊觀念；（3.堅(jiān)持“公正為基礎(chǔ)、效益為關(guān)鍵”的處理原則。二、民事訴訟目的（一）民事訴訟目的的概念——是指國家設(shè)立民事訴訟制度所期望達(dá)到的目標(biāo)或結(jié)果。

1.民事訴訟目的是國家意志的體現(xiàn)，國家是民事訴訟目的的主體。

2.民事訴訟目的是國家對(duì)進(jìn)行民事訴訟的結(jié)果所期望達(dá)到的一種理想模式。

3.民事訴訟目的的具體實(shí)現(xiàn)以國家強(qiáng)制力作為后盾。（二）國外關(guān)于民事訴訟目的不同學(xué)說

1.私法權(quán)利保護(hù)說核心觀點(diǎn)：認(rèn)為國家設(shè)立民事訴訟制度的目的在于保護(hù)社會(huì)成員的私法權(quán)利。

2.私法秩序維護(hù)說核心觀點(diǎn)：認(rèn)為國家設(shè)立民事訴訟制度是為了維持自身制定的私法所確立的私法秩序以滿足社會(huì)整體的需要。

3.糾紛解決說核心觀點(diǎn)：認(rèn)為民事訴訟也像仲裁、調(diào)解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實(shí)體權(quán)利確認(rèn)和私法秩序維持出發(fā)的，因此，民事訴訟的目的應(yīng)當(dāng)為糾紛的強(qiáng)制性解決。4.程序保障說核心觀點(diǎn)：認(rèn)為民事訴訟的正當(dāng)性來自其程序的正當(dāng)，而不是結(jié)果的正當(dāng)；民事訴訟程序并不是為達(dá)到正確裁判結(jié)果的手段和工具，其過程本身就是民事訴訟的目的。因此，民事訴訟目的在于為當(dāng)事人提供嚴(yán)密的程序保障。

5.權(quán)利保障說

核心觀點(diǎn)：認(rèn)為民事訴訟一個(gè)很重要的基礎(chǔ)是法院的審判權(quán)或司法權(quán)，而法院的審判權(quán)或司法權(quán)是國家憲法所賦予的，國家賦予法院的審判權(quán)或司法權(quán)的核心作用是保障國民享有的以憲法為依據(jù)的基本權(quán)利，而審判權(quán)或司法權(quán)的這一作用又必須通過民事訴訟制度來實(shí)現(xiàn)，因此，民事訴訟的目的就是保障國民以憲法為依據(jù)的基本權(quán)利。

6.多元說：7.擱置說：（三）我國學(xué)者關(guān)于民事訴訟目的的討論

1.糾紛解決說（劉榮軍）

2.程序保障說（章武生）

3.利益保障說（李祖軍）核心觀點(diǎn)：認(rèn)為民事訴訟目的是利益的提出、尋求、確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)，即利益保障。（四）我國目前關(guān)于民事訴訟目的論的權(quán)威學(xué)說：多元說無論在哪里，綜合都是開啟新型思維的鑰匙，這種新的思維乃是我們正在進(jìn)入的新時(shí)代的特色。“非此即彼”讓位于“亦此亦彼”。不再是主體反對(duì)客體，而是主體與客體交互作用；不再是意識(shí)反對(duì)存在，而是意識(shí)與存在同在；不再是理智反對(duì)情感，或理性反對(duì)激情，而是整體的人在思考和感受。

——（美）伯爾曼《法律與宗教》

1.我國民事訴訟目的多元說的內(nèi)容

私法權(quán)利保護(hù)實(shí)體性目的私法秩序維持糾紛解決權(quán)利保障民事訴訟目的程序性目的：程序保障

（1）民事訴訟價(jià)值的多元化和相對(duì)性，決定了民事訴訟目的的多重性（2）民事訴訟程序是民事實(shí)體法和民事訴訟法共同作用的場(chǎng)所（3）民事訴訟主體的多元性決定了民事訴訟目的的多重性

2、多元說的根據(jù)第二節(jié)民事訴權(quán)與訴、訴訟標(biāo)的案例引導(dǎo):某縣勝利鄉(xiāng)村民甲、乙各牽一頭牛于一小橋上相遇。二牛相斗，乙的牛被甲的牛擠下橋摔死。乙向甲索要賠償費(fèi)。甲提出：“在過橋時(shí)，我就向乙說，我的牛性子暴，讓我牽牛先過，但乙說不怕，繼續(xù)牽牛過橋。另外，兩牛打架，與我無關(guān)，因此，乙對(duì)牛被摔死后果自負(fù)。”乙與甲協(xié)商不成，欲提起訴訟討個(gè)“說法”。

問題：乙對(duì)甲是否享有訴權(quán)?

第二節(jié)民事訴權(quán)與訴、訴訟標(biāo)的一、訴權(quán)（一）訴權(quán)的定義和實(shí)質(zhì)在我國民事訴訟法學(xué)中，通說認(rèn)為，所謂訴權(quán)，是指當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院對(duì)其民事財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)進(jìn)行司法保護(hù)的權(quán)利。訴權(quán)是當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟的基本權(quán)利，當(dāng)事人有了訴權(quán)，才能向人民法院提出保護(hù)其民事權(quán)益的請(qǐng)求，才能有訴。訴權(quán)的主體為當(dāng)事人；訴權(quán)主體行使訴權(quán)的目的就自己的民事權(quán)益請(qǐng)求司法保護(hù)；是當(dāng)事人平等享有的憲法基本權(quán);具有程序內(nèi)涵和實(shí)體內(nèi)涵.（二）訴權(quán)的基本特征1、它的行使須以民事訴訟法和民事實(shí)體法為依據(jù)2、它為糾紛當(dāng)事人平等享有。3、它的行使貫穿于訴訟的全過程。4、它的內(nèi)容包括進(jìn)行訴訟的權(quán)利和滿足訴訟請(qǐng)求的權(quán)利。

（三）訴權(quán)的雙重涵義程序意義上的訴權(quán):指當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，實(shí)施訴訟行為的權(quán)利。程序意義上的訴權(quán)主要包括起訴權(quán)（含被告的反訴權(quán)）以及應(yīng)訴權(quán)

實(shí)體意義上的訴權(quán):指當(dāng)事人通過訴訟滿足其訴訟請(qǐng)求的權(quán)利。實(shí)體意義上的訴權(quán)主要包括勝訴權(quán)和申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。二者的關(guān)系:程序意義上的訴權(quán)與實(shí)體意義上的訴權(quán)，是一個(gè)統(tǒng)一體的兩個(gè)方面，有著密切的聯(lián)系。它們之間的關(guān)系是形式與內(nèi)容，手段與目的的關(guān)系。也即，程序意義上的訴權(quán)是實(shí)體意義上的訴權(quán)的形式和手段，實(shí)體意義上的訴權(quán)是程序意義上的訴權(quán)的現(xiàn)實(shí)內(nèi)容和目的。

（四）訴權(quán)與訴訟權(quán)利的關(guān)系

聯(lián)系：1、訴權(quán)是訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)，訴權(quán)決定訴訟權(quán)利；2、訴訟權(quán)利由訴權(quán)派生，以訴權(quán)為中心，是訴權(quán)是各個(gè)不同訴訟階段的不同表現(xiàn)形態(tài)。區(qū)別：1、法律依據(jù)不同；2、產(chǎn)生的時(shí)間不同；3、行使的階段不同其他訴訟參與人（包括訴訟代理人、證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗(yàn)人員和協(xié)助執(zhí)行人）訴權(quán)主體（當(dāng)事人）4：主體不同訴訟權(quán)利主體，即民事訴訟法律關(guān)系主體，1、訴權(quán)取得的條件：第一、主體條件第二、客體條件2、訴權(quán)的轉(zhuǎn)移第一、法定轉(zhuǎn)移（代位權(quán)）第二、任意轉(zhuǎn)移（群體訴訟）3、訴權(quán)的消滅（五）民事訴權(quán)的取得和喪失（六）民事訴權(quán)的保護(hù)1、在制度層面上保護(hù)民事訴權(quán)與民事訴權(quán)緊密相關(guān)的憲法、民事實(shí)體法和民事訴訟法、律師制度和法律援助制度等，須是能夠促進(jìn)正義的良法，當(dāng)事人才愿意并能夠利用其實(shí)現(xiàn)利益。2、在實(shí)務(wù)層面上保護(hù)民事訴權(quán)案例分析本章案例引導(dǎo)某縣勝利鄉(xiāng)村民甲、乙各牽一頭牛于一小橋上相遇。二牛相斗，乙的牛被甲的牛擠下橋摔死。乙向甲索要賠償費(fèi)。甲提出：“在過橋時(shí)，我就向乙說，我的牛性子暴，讓我牽牛先過，但乙說不怕，繼續(xù)牽牛過橋。另外，兩牛打架，與我無關(guān)，因此，乙對(duì)牛被摔死后果自負(fù)。”乙與甲協(xié)商不成，欲提起訴訟討個(gè)“說法”。

問題：乙對(duì)甲是否享有訴權(quán)?案例分析呂某是某省甲市乙縣清溪村村民委員會(huì)主任。村里土地發(fā)包時(shí)，村民崔某要求承包40畝烤煙田。在簽承包合同時(shí)，崔某稱：如果以村委員會(huì)主任的名義承包烤煙田，在秋天賣煙時(shí)，煙廠看村委會(huì)主任的面子，可以賣到最高價(jià)錢。呂某聽后覺得有幾分道理。于是烤煙田承包合同上的承包方就戲劇性地變成了呂某。合同簽訂后，崔某未按合同的約定種植烤煙，而是全部種上了大豆。秋后履行烤煙合同時(shí)，村委會(huì)因不能向某煙廠履行烤煙葉合同。在無可奈何的情況下，呂某以崔某違約為由起訴崔某，法院在審查承包合同時(shí)發(fā)現(xiàn)，“承包方”不是崔某，面是呂某本人。

問題：呂某是否有訴權(quán)（或法院是否應(yīng)當(dāng)受理呂某的起訴）?

民事訴狀范本

原告：姓名：性別：女出生年月，民族，職業(yè)，工作單位和住址，聯(lián)系方法。被告：姓名：性別：男出生年月，民族，職業(yè)，工作單位和住址，聯(lián)系方法。

訴訟請(qǐng)求

1、判決原、被告離婚;

2、依法分割夫妻共同財(cái)產(chǎn);

3、婚生女(子)XX由原(被)告撫養(yǎng)。

4、案件受理費(fèi)由雙方承擔(dān)(或由被告承擔(dān)。我與被告于XXXX年X月經(jīng)人介紹相識(shí)，于XXXX年X月X日登記結(jié)婚，婚后夫妻感情一般，生育兒子XX。由于婚前我對(duì)被告了解不夠，草率地與其結(jié)婚，婚后發(fā)現(xiàn)被告經(jīng)常參與賭博、嫖娼等違法活動(dòng)，不務(wù)正業(yè)，經(jīng)我多次苦心規(guī)勸仍劣性不改。被告婚后的所作所為，對(duì)家庭及親人極端不負(fù)責(zé)任，已嚴(yán)重傷害了夫妻感情，加之雙方性格不合，夫妻長期分居，現(xiàn)夫妻感情已完全、徹底破裂，夫妻關(guān)系名存實(shí)亡。另我們夫妻存續(xù)期間擁有夫妻共同財(cái)產(chǎn)約XXXX元?，F(xiàn)我向法院提起訴訟，要求與被告離婚并由我撫養(yǎng)兒子XX，另分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)XXXX元中的XXXX元?dú)w我所有。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第108條的規(guī)定特提起訴訟，請(qǐng)依法判決。此致

XX人民法院具狀人：簽名蓋章年月日二、民事之訴（一）訴的含義和構(gòu)成要素1、民事之訴的含義制度含義動(dòng)詞含義（versus)本質(zhì)：救濟(jì)

名詞含義（案件）主體：特定內(nèi)容：主張?jiān)V：特定原告對(duì)特定被告、向法院提出的審判特定的實(shí)體主張的請(qǐng)求二、民事之訴2、訴的構(gòu)成要素

訴的主體：原告和被告

訴的客體：訴訟標(biāo)的與訴訟請(qǐng)求訴的原因：案件實(shí)體事實(shí)了解訴的構(gòu)成要素的意義：【通過訴的構(gòu)成要素辨析，可以判斷訴的完整性、進(jìn)行訴的識(shí)別、確定訴的合并或變更、確定法院審判對(duì)象、決定即判力的范圍】案例引導(dǎo)

2008年，王某與上海英劍貿(mào)易發(fā)展公司達(dá)成口頭協(xié)議，由王某出資20萬元，以上海英劍貿(mào)易發(fā)展公司名義設(shè)立上海芭芘火鍋店，性質(zhì)為集體企業(yè)。2003年，芭芘火鍋店脫鉤改制，經(jīng)工商部門批準(zhǔn)變更為上?；春７徊惋嬘邢薰?，股東為王某及案外人趙某。因上海英劍貿(mào)易發(fā)展公司就企業(yè)改制與王某發(fā)生爭議，故王某向法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)芭芘火鍋店原來所有的資產(chǎn)均系其實(shí)際出資。一審法院認(rèn)為，王某提出的訴訟請(qǐng)求是要求確認(rèn)其曾向芭芘火鍋店實(shí)際出資這一事實(shí)，而非要求確認(rèn)某種法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)存在，況且王某的訴訟請(qǐng)求所要求確認(rèn)的又是過去的事實(shí)，顯然于法無據(jù)。據(jù)此，王某提出的訴訟請(qǐng)求不屬于人民法院民事訴訟案件受理范圍，故裁定駁回王某的起訴。

問：一審法院裁定駁回王某的起訴是否合法？二、民事之訴（二）訴訟標(biāo)的1、概念：訴訟標(biāo)的是訴訟構(gòu)成的要素之一，是指當(dāng)事人之間因發(fā)生爭議，而請(qǐng)求人民法院作出裁判的法律關(guān)系或者民事實(shí)體權(quán)利（1、一種民事實(shí)體法律關(guān)系或民事實(shí)體權(quán)利（2、發(fā)生爭議（3、請(qǐng)求法院審判每一個(gè)訴訟案件至少有一個(gè)訴訟標(biāo)的，但有的案件有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的訴訟標(biāo)的。二、民事之訴2、訴訟請(qǐng)求、訴訟標(biāo)的、訴訟標(biāo)的物的區(qū)別（1）訴訟請(qǐng)求，是用來準(zhǔn)確又簡潔地表示請(qǐng)求審判的原告的主張；原因事實(shí)，又稱為訴訟理由，是指原告向人民法院請(qǐng)求司法保護(hù)所依據(jù)的案件事實(shí)。（2）訴訟標(biāo)的，又稱為訴的標(biāo)的或訴的客體，是當(dāng)事人雙方爭議和法院審判的對(duì)象,即當(dāng)事人之間因發(fā)生爭議，而請(qǐng)求人民法院作出裁判的法律關(guān)系或者民事實(shí)體權(quán)利二、民事之訴第一、給付之訴的訴訟標(biāo)的和訴訟請(qǐng)求訴訟標(biāo)的（訴的質(zhì)的規(guī)定性）：雙方當(dāng)事人之間所存在的具有給付內(nèi)容的實(shí)體法律關(guān)系或者原告所享有的給付請(qǐng)求權(quán)訴訟請(qǐng)求（訴的量的規(guī)定性）：給付什么或給付多少。訴訟請(qǐng)求的變更不改變?cè)V的本質(zhì)第二、確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的和訴訟請(qǐng)求：

訴訟標(biāo)的：雙方當(dāng)事人之間所存在的實(shí)體法律關(guān)系或原告享有的請(qǐng)求權(quán)訴訟請(qǐng)求：請(qǐng)求法院確認(rèn)其主張的實(shí)體法律關(guān)系存在或不存在二、民事之訴第三、形成之訴訴訟標(biāo)的與訴訟請(qǐng)求訴訟標(biāo)的：雙方當(dāng)事人之間所存在的實(shí)體法律關(guān)系或者原告所享有的形成權(quán)訴訟請(qǐng)求：請(qǐng)求法院變動(dòng)實(shí)體法律關(guān)系在形成之訴和確認(rèn)之訴中，訴訟請(qǐng)求的變更也會(huì)改變?cè)V的質(zhì)的規(guī)定性。了解訴訟標(biāo)的、訴訟標(biāo)的物、訴訟標(biāo)的額之間的關(guān)系二、民事之訴（3）訴訟標(biāo)的物訴訟標(biāo)的物指當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象。買賣合同中所指的物體或商品;房屋租賃中，訴訟標(biāo)的是房屋租賃關(guān)系，而訴訟標(biāo)的物是所租賃的房屋。訴訟標(biāo)的和訴訟標(biāo)的物并不是永遠(yuǎn)共存的，一個(gè)合同必須有標(biāo)的，而不一定有標(biāo)的物。

二、民事之訴

給付之訴（三）訴的類型

確認(rèn)之訴變更之訴1、給付之訴是指當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院判令對(duì)方當(dāng)事人為一定給付義務(wù)之訴。特征（1.雙方當(dāng)事人之間存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即一方享有權(quán)利，而另一方應(yīng)承擔(dān)某種義務(wù)。（2.雙方當(dāng)事人之間有權(quán)利和義務(wù)之爭，即對(duì)于如何行使權(quán)利和履行義務(wù)存有爭議，因而請(qǐng)求法院予以裁判。（3.法院對(duì)案件經(jīng)過審理后，要在確認(rèn)當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的基礎(chǔ)上判另義務(wù)人履行義務(wù)。二、民事之訴分類現(xiàn)在給付之訴將來給付之訴后果原告勝訴：給付判決，具有執(zhí)行力原告敗訴：確認(rèn)判決，沒有執(zhí)行力二、民事之訴2、確認(rèn)之訴原告請(qǐng)求法院確認(rèn)其主張的民事法律關(guān)系或民事權(quán)益是否存在或是否有效之訴。特征：（1）法院只是對(duì)雙方當(dāng)事人之間是否存在某種民事法律關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)，而并不判另一方履行一定的民事義務(wù)。（2）當(dāng)事人提起確認(rèn)之訴的目的是謀求法院對(duì)某一民事法律關(guān)系是否存在或不存在，以及存在的范圍作出肯定或否定的裁判。（3）由于在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人之間沒有行使權(quán)利和履行義務(wù)之爭，故法院的裁判不存在執(zhí)行問題。對(duì)于確認(rèn)之訴來說，根據(jù)當(dāng)事人請(qǐng)求的目的的不同，可以分為肯定的確認(rèn)之訴和否定的確認(rèn)之訴。二、民事之訴類型積極確認(rèn)之訴消極確認(rèn)之訴起訴前提：某項(xiàng)律關(guān)系必須是構(gòu)成民事糾紛的核心法律關(guān)系而不是先決事項(xiàng)后果：無論原告勝訴或敗訴，均為確認(rèn)判決二、民事之訴3、形成之訴（變更之訴）原告利用法院判決變動(dòng)已成立或既存的民事法律關(guān)系或民事權(quán)益之訴。特征：

（1.當(dāng)事人之間對(duì)既存的法律關(guān)系的存在并不存在爭議，爭議的是該法律關(guān)系是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)存在下去或者以什么內(nèi)容、形式存在下去。

（2.在法院作出變更判決生效之前，現(xiàn)存的民事法律關(guān)系仍然保持原來的狀態(tài)。

二、民事之訴類型程序上的變更之訴實(shí)體上的變更之訴有廣泛效力確認(rèn)之訴無廣泛效力確認(rèn)之訴后果原告勝訴：形成判決原告敗訴：確認(rèn)判決二、民事之訴（四）訴的識(shí)別1、根據(jù)訴的主體識(shí)別通常情況下：主體不同，訴也不同例外：主體變更，仍是原訴法定當(dāng)事人變更必要共同訴訟二、民事之訴2、根據(jù)訴訟標(biāo)的識(shí)別在訴的主體相同的情況下，需根據(jù)訴訟標(biāo)的來識(shí)別。權(quán)利保護(hù)形式識(shí)別訴訟標(biāo)的訴訟標(biāo)的實(shí)體內(nèi)容不同訴訟標(biāo)的物不同（3、結(jié)合案件具體事實(shí)識(shí)別二、民事之訴（五）起訴要件與訴訟要件1、起訴要件：必須符合相應(yīng)的條件才能起訴我國起訴要件不僅包括程序要件，還包括一些訴訟要件2、訴訟要件：進(jìn)行訴訟所必備的條件，包括絕對(duì)訴訟要件和相對(duì)訴訟要件3、起訴要件和訴訟要件的調(diào)查二、民事之訴（六）訴的合并、變更與分離1、訴的合并（1、含義：兩個(gè)或兩個(gè)以上相互之間有一定聯(lián)系的訴合并在同一訴訟程序予以審理的審判行為主觀合并：訴訟當(dāng)事人的合并客觀合并：訴訟標(biāo)的合并合并理由：訴訟經(jīng)濟(jì)二、民事之訴（2、訴的客觀合并的要件同一原告向同一被告在同一程序要件合并之訴適用同一程序受訴法院對(duì)合并之訴均有管轄權(quán)（3、訴的客觀合并的種類

單純合并:又稱為普通的訴的合并、并列的訴的合并，是指同一原告對(duì)同一被告，在一個(gè)訴狀中主張多個(gè)訴訟標(biāo)的，也即提出多個(gè)訴，要求法院對(duì)這些訴全部一同作出判決的訴的合并。

二、民事之訴

預(yù)備合并:又稱為假設(shè)的訴的合并，它是指原告為了預(yù)防訴訟因無理由而遭受敗訴的后果，同時(shí)提出理論上完全不相容的兩個(gè)以上的不同的訴訟標(biāo)的，準(zhǔn)備在第一位的訴訟標(biāo)的（稱為本位之訴）無理由時(shí)，請(qǐng)求對(duì)第二位的訴訟標(biāo)的（稱為備位之訴）進(jìn)行判決，在第二位的訴訟標(biāo)的無理由時(shí)，請(qǐng)求對(duì)第三位的訴訟標(biāo)的進(jìn)行判決。例如：原告本想依買賣關(guān)系起訴要求被告給付買賣標(biāo)的物，但是又害怕買賣關(guān)系被確認(rèn)無效或者給付標(biāo)的物的請(qǐng)求不能被法院支持而遭受敗訴的判決，因而合并起訴請(qǐng)求返還不當(dāng)?shù)美ㄒ呀?jīng)交付的價(jià)金）。

選擇合并:選擇的訴的合并，是指原告在同一訴訟程序中主張多數(shù)訴訟標(biāo)的，由法院判令被告任選其中之一履行之訴的合并。

二、民事之訴2、訴的變更含義：在同一訴訟程序中，同一原告對(duì)同一被告，以新的訴訟標(biāo)的替換原訴的訴訟標(biāo)的（訴訟標(biāo)的的變更）允許變更原因：更好解決糾紛，降低訴訟成本變更要件和程序：與訴的客觀合并要件基本相同3、訴的分離（

1、訴的分離的概念訴的分離是訴的合并的對(duì)稱，是指人民法院受理案件后，將幾個(gè)訴從一個(gè)案件中分離出來，作為若干獨(dú)立的案件分別進(jìn)行審理和裁判。訴的分離的目的在于避免訴訟的復(fù)雜化，便于法院順利的審結(jié)案件，確保案件審理質(zhì)量（2、訴的分離的條件第一.人民法院已經(jīng)將多個(gè)訴合并受理。第二、已經(jīng)合并受理的訴的審理將會(huì)使訴訟復(fù)雜化或?qū)е略V訟遲延。第三.訴的分離不得違背法律的強(qiáng)制性規(guī)范。如必要共同訴訟就不得進(jìn)行分離審理。（3、訴的分離的幾種情形第一.將普通共同訴訟分為若干案件審理。第二.同一原告向同一被告提出的幾個(gè)訴的分離。第三.被告向本訴原告提出的反訴與本訴的分離。三、反訴法律條文:<民事訴訟法>新第51條(52條):原告可以放棄或者變更訴訟請(qǐng)求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請(qǐng)求，有權(quán)提起反訴。<最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>法釋〔2001〕33號(hào)

第34條第三款:“當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。”

案情引導(dǎo):

2008年５月，某煤炭公司因買賣合同糾紛，向某中級(jí)人民法院提起訴訟，要求某貿(mào)易公司支付煤款５００萬元并承擔(dān)違約責(zé)任，同時(shí)向法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。在煤炭公司提供了擔(dān)保的情況下，法院裁定查封了貿(mào)易公司煤炭２萬余噸。法院受理此案后，對(duì)貿(mào)易公司的煤炭采取查封措施。貿(mào)易公司提起反訴，要求煤炭公司返還多付的貨款，并賠償因財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)錯(cuò)誤而給貿(mào)易公司造成的損失４００萬余元.意見分歧

:法院審理查明，煤炭公司應(yīng)向貿(mào)易公司返還多付貨款１２０萬余元是事實(shí)，但對(duì)于貿(mào)易公司要求煤炭公司賠償因財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)錯(cuò)誤而造成的損失是否符合反訴要件，雙方當(dāng)事人展開了激烈的辯論。

煤炭公司認(rèn)為，貿(mào)易公司所主張的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)錯(cuò)誤而引起的損害賠償之訴，與本訴之間不是同一法律關(guān)系，不屬同一案由，不符合民訴法關(guān)于反訴構(gòu)成要件的規(guī)定，兩訴間既無法律上的關(guān)聯(lián)性也沒有事實(shí)上的關(guān)聯(lián)性，所以不能合并審理。

貿(mào)易公司則認(rèn)為，煤炭公司基于本訴而向受訴法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，且法院已明確認(rèn)定煤炭公司應(yīng)向貿(mào)易公司返還多付的貨款，表明其申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全是錯(cuò)誤的，根據(jù)民訴法第九十六條財(cái)產(chǎn)保全“申請(qǐng)錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失”之規(guī)定，煤炭公司應(yīng)向貿(mào)易公司承擔(dān)賠償責(zé)任。如果煤炭公司不提起本訴，就不會(huì)對(duì)貿(mào)易采取保全措施從而造成貿(mào)易公司的損失，因此該賠償責(zé)任與煤炭公司在本訴中實(shí)施的訴訟行為間具有事實(shí)上的牽連性，應(yīng)當(dāng)合并審理。問題:貿(mào)易公司是否有權(quán)提起反訴，要求煤炭公司返還多付的貨款，并賠償因財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)錯(cuò)誤而給貿(mào)易公司造成的損失４００萬余元?

三、反訴（一）反訴的含義在本訴的訴訟程序中，本訴的被告以本訴的原告為被告，提起的與本訴相關(guān)的訴。（二）反訴的要件反訴除須具備訴的客觀合并要件，還須具備其他特殊要件三、反訴反訴的要件本訴被告對(duì)本訴原告提起舉證屆滿前提起適用相同訴訟程序存在法律上的牽連關(guān)系反訴管轄?wèi)?yīng)當(dāng)合法“法律上的牽連關(guān)系”，“法律上的牽連包括兩者源于同一法律關(guān)系和兩者源于相關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系”，三、反訴（三）反訴的程序起訴：提交反訴狀，送達(dá)反訴被告受理：合并審理裁判：分別裁判案例引導(dǎo)甲單位----乙建筑工程公司簽訂了建設(shè)施工合同乙起訴甲索要工程款50萬元甲答辯稱：

1、乙方訴稱的工程款的數(shù)額與實(shí)際情況不符，實(shí)際為40萬元。

2、乙方未能按期完工，違反了合同規(guī)定，按合同約定應(yīng)承擔(dān)5%的違約金2萬元。試結(jié)合本案分析反訴與反駁的區(qū)別三、反訴(四）反訴與反駁的區(qū)別一是性質(zhì)不同：反訴是被告針對(duì)原告的本訴提起的，是一種獨(dú)立的訴，具有訴的性質(zhì)。而反駁則只是被告反駁原告的一種訴訟手段，不是一個(gè)獨(dú)立的訴，不具有訴的性質(zhì)；

二是前提不同：反訴是以承認(rèn)本訴的存在為前提，被告對(duì)原告提出的訴訟請(qǐng)求并不加以否定。而反駁則是以否定原告提出的部分或全部訴訟請(qǐng)求為前提；

三是目的不同：被告反訴的目的除抵消、吞并、排斥原告提出訴訟請(qǐng)求，使本訴的原告敗訴外，還對(duì)本訴的原告提出了獨(dú)立的反請(qǐng)求，主張獨(dú)立的權(quán)利。而反駁的目的只是否定原告提出的訴訟請(qǐng)求，沒有獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。三、反訴（五）反訴與訴訟抵銷訴訟抵銷：訴訟中的債務(wù)抵銷。與反訴區(qū)別:1、法律性質(zhì)不同2、要件構(gòu)成不同3、審判方面不同4、既判力不同本節(jié)案例分析

甲廠和乙廠簽訂了一份大豆買賣合同，約定由甲廠向乙廠提供大豆5000公斤，每公斤1.6元，總價(jià)款共計(jì)8000元。2000年10月交付，賣方負(fù)責(zé)代辦托運(yùn)，貨到付款。當(dāng)年由于大豆價(jià)格上漲，因而合同履行期屆至?xí)r，賣方?jīng)]有如約交貨，結(jié)果買方因缺少大豆延誤生產(chǎn)，造成巨大損失，故乙廠將甲廠訴至法院，要求其承擔(dān)違約責(zé)任，賠償乙廠的經(jīng)濟(jì)損失。試分析本案訴的要素。

本節(jié)選擇題1、劉某夫妻與楊某是大學(xué)同學(xué)，關(guān)系甚密。后來劉某與楊某在生意中發(fā)生糾紛，劉某起訴至法院，要求楊某給付貨款4000元。法院受理后依法開庭審理，在審理中楊某提出劉某的妻子曾向其借款5000元，至今未還，要求劉某夫妻用貨款抵債并償還其余1000元。法院對(duì)此應(yīng)如何處理（2003司考卷三30題，單選）A將楊某的請(qǐng)求作為反訴與原訴訟合并審理B中止給付貨款的訴訟C追加劉某的妻子為第三人D告知被告楊某另行起訴（D）

2、王大明將房子租給劉大壯居住，月租金1200元?，F(xiàn)王大明因劉大壯拖欠了5個(gè)月的房租未繳訴至法院，要求劉大壯給付6000元房租。現(xiàn)問，此案的訴訟標(biāo)的指的是什么？（2002年司考卷三28題，單選）A王大明租給劉大壯的房子和劉大壯欠王大明的6000元B王大明要求劉大壯支付的6000元租金C王大明提出訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的王大明與劉大壯之間存在的房屋租賃關(guān)系D王大明、劉大壯與人民法院之間的訴訟法律關(guān)系（C)

3、下列哪一種民事訴訟請(qǐng)求屬于給付之訴？2004年司考卷三36題，單選）A.甲起訴請(qǐng)求乙停止損害其名譽(yù)

B.丙起訴丁請(qǐng)求撤銷二人之間的房屋買賣合同

C.男方起訴前妻，請(qǐng)求將二人之子判歸前妻撫養(yǎng)

D.王某起訴李某，請(qǐng)求解除收養(yǎng)關(guān)系（A）4、乙租住甲的房屋，甲起訴乙支付拖欠的房租。在訴訟中，甲放棄乙支付房租的請(qǐng)求，但要求法院判令解除與乙的房屋租賃合同。下列關(guān)于本案的哪種說法是正確的（2006年司考卷三41題，單選）A．甲的主張是訴訟標(biāo)的的變更B．甲的主張是訴訟請(qǐng)求的變更C．甲的主張是訴的理由的變更D．甲的主張是原因事實(shí)的變更（B）

5、甲的鄰居乙買來建筑材料，準(zhǔn)備在房后建一雜物間，甲認(rèn)為會(huì)擋住自己出入的通道，堅(jiān)決反對(duì)。乙不聽。甲向法院起訴，請(qǐng)求法院禁止乙的行為。該訴訟屬于哪類訴？

（2007年司考卷三41題，單選）

A．確認(rèn)之訴B．形成之訴

C．給付之訴D．變更之訴（C）6、2003年8月，設(shè)立于同一行政區(qū)域內(nèi)的甲公司向乙公司訂購了40臺(tái)電腦，協(xié)議約定乙公司于2004年1月31日之前交貨，甲公司于2004年3月15日之前付清貨款。乙公司按期向甲公司交付了40臺(tái)電腦，但甲公司只在2004年3月向乙公司交付了29臺(tái)電腦款，其余11臺(tái)電腦款一直未交付。2005年1月，乙公司起訴，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司認(rèn)為乙公司的電腦質(zhì)量不合格，準(zhǔn)備提起反訴。關(guān)于提起反訴的解答，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

（2007年司考卷三88題，多選）

A．甲公司的反訴在主體、管轄和牽連關(guān)系上都是符合反訴條件的

B．該反訴應(yīng)該在答辯期屆滿之前提出

C．反訴所需要交納的受理費(fèi)較通常的起訴減半收取

D．該反訴已經(jīng)超過了訴訟時(shí)效，法院應(yīng)依法裁定不予受理

（AC）

考研試題選編單選題：

1、以下選項(xiàng)中哪一個(gè)是訴的主體？A人民法院B人民檢察院C當(dāng)事人D訴訟參與人（C）

2、被告為維護(hù)自己的合法權(quán)益，提出各種有利于自己的事實(shí)和理由，以否定原告提出的訴訟請(qǐng)求的行為在民事訴訟上被稱為什么？

A反訴B反請(qǐng)求

C反駁D反主張（C）第三節(jié)民事訴訟關(guān)系和訴訟行為

一、民事訴訟關(guān)系（民事訴訟法律關(guān)系）（一）民事訴訟法律關(guān)系的含義和特點(diǎn)民事訴訟法律關(guān)系，是指人民法院和一切訴訟參與人之間在民事訴訟過程中發(fā)生的，由民事訴訟法所調(diào)整的訴訟上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。三個(gè)特點(diǎn)：1．民事訴訟法律關(guān)系以法院為主導(dǎo)2．民事訴訟法律關(guān)系既分離，又統(tǒng)一3．民事訴訟法律關(guān)系基于多種原因發(fā)生，以同一原因而消滅（二）關(guān)于民事訴訟法律關(guān)系學(xué)說的不同流派1．一面關(guān)系說原告被告2．二面關(guān)系說法院原告被告3．三面關(guān)系說法院原告被告4、“多面關(guān)系說”民事訴訟法律關(guān)系，是指在民事訴訟中形成的，以人民法院與當(dāng)事人之間的法律關(guān)系為主導(dǎo)，人民法院、人民檢察院、當(dāng)事人、訴訟代理人及其他訴訟參與人相互之間以訴訟權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，并受民事訴訟法所調(diào)整的一種多面社會(huì)關(guān)系。[常怡主編:高等政法院校規(guī)劃教材《民事訴訟法學(xué)》（中國政法大學(xué)出版社2002年修訂版）提出的新觀點(diǎn)]（三）民事訴訟法律關(guān)系的要素1、民事訴訟法律關(guān)系的主體（l．人民法院（2．人民檢察院（3．當(dāng)事人（4．其他訴訟參與人關(guān)于民事訴訟法律關(guān)系的主體與訴訟主體的關(guān)系，有兩種觀點(diǎn)：

1、等同說。認(rèn)為訴訟主體就是訴訟法律關(guān)系主體。

2、區(qū)別說。認(rèn)為訴訟主體與訴訟法律關(guān)系主體既有聯(lián)系又有區(qū)別。聯(lián)系：訴訟主體同時(shí)可以享有訴訟法律關(guān)系主體的權(quán)利和承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。區(qū)別：一是沒有訴訟主體的參加，訴訟將無法進(jìn)行，二是訴訟主體對(duì)訴訟的發(fā)生、變更、終結(jié)起著決定性或重要的作用。訴訟主體必定是訴訟法律關(guān)系主體；反過來，是訴訟法律關(guān)系主體者，未必是訴訟主體。區(qū)別說已經(jīng)為大多數(shù)學(xué)者接受，并成為通說。訴訟主體包括：人民法院、人民檢察院、當(dāng)事人。其他訴訟參與人（包括訴訟代理人、證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗(yàn)人員和協(xié)助執(zhí)行人）訴訟主體法院、檢察院和當(dāng)事人（包括共同訴訟人、訴訟代表人、訴訟第三人）民事訴訟法律關(guān)系主體與訴訟主體關(guān)系示意圖民事訴訟法律關(guān)系主體下列哪項(xiàng)法律關(guān)系是民事訴訟法律關(guān)系？（）

A.原告與其代理人之間的法律關(guān)系B.證人與被告之間的法律關(guān)系C.原告律師與被告律師之間的法律關(guān)系D.人民法院與指定的鑒定人之間的法律關(guān)系

答案為D。

2、民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容

民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容，是指民事訴訟法律關(guān)系主體依法享有的訴訟權(quán)利和承擔(dān)的訴訟義務(wù)。3、民事訴訟法律關(guān)系的客體民事訴訟法律關(guān)系的客體，是指民事訴訟法律關(guān)系主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)所指向的對(duì)象，它通常包括案件事實(shí)和當(dāng)事人之間爭議的民事實(shí)體法律關(guān)系。區(qū)別民事訴訟法律關(guān)系的客體與訴訟標(biāo)的。訴訟標(biāo)的，是指當(dāng)事人之間發(fā)生爭議的，請(qǐng)求法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系或者實(shí)體權(quán)利，它是訴的一個(gè)要素。而民事訴訟法律關(guān)系的客體，則是指訴訟法律關(guān)系主體之間訴訟權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象，它既包括需要查明的案件事實(shí)，又包括當(dāng)事人之間爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系?？梢?，訴訟標(biāo)的只是訴訟法律關(guān)系客體內(nèi)容的一部分，絕不能將它們劃等號(hào)，兩者的屬性和所包含的具體內(nèi)容均有差異。

案件事實(shí)和爭議的民事實(shí)體法律關(guān)系案件事實(shí)人民法院生效裁判所認(rèn)定的事實(shí)和適用法律的行為（三）民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的原因1、訴訟事件民事訴訟事件是指不以人們意志為轉(zhuǎn)移，能夠引起民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的客觀情況。比如在訴訟中一方當(dāng)事人死亡，可能引起訴論的中止或終結(jié)。訴訟上的法律事件與一般事件不同，根本區(qū)別在于訴訟上的法律事件有訴訟上的法律意義。例如，離婚案件中的當(dāng)事人死亡，引起訴訟的終結(jié)。如果沒有任何法律意義，就不能稱其為訴訟事件。例如證人作證后死亡，對(duì)訴訟的進(jìn)行沒有任何法律意義，不屬于訴訟事件。2、訴訟行為二、訴訟行為（一）民事訴訟行為的含義

民事訴訟行為是指人民法院和一切訴訟參與人，為了實(shí)現(xiàn)訴訟目的，按照民事訴訟法的要求所進(jìn)行的活動(dòng)，這種活動(dòng)，包括作為和不作為兩個(gè)方面。比如當(dāng)事人的起訴，即為作為；第一審人民法院作出判決后，當(dāng)事人不提起上訴，即為不作為。作為和不作為都能夠引起民事訴訟法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅。當(dāng)事人的起訴法院審查符合起訴條件，并予以受理后，引起第一審程序的發(fā)生，隨之也產(chǎn)生了人民法院與一切訴訟參與人之間的訴訟法律關(guān)系。第一審人民法院的判決送達(dá)后，在上訴期限當(dāng)事人沒有起上訴，一審人民法院的判決即發(fā)生法律效力，人民法院同當(dāng)事人之外的訴訟參與人之間的訴訟法律關(guān)系也隨之而消滅。

訴訟行為從其法律屬性來分析，有合法的行為，也有不合法的行為。例如，一審人民法院判決后當(dāng)事人提起上訴，即為合法的行為；人民法院傳喚當(dāng)事人，而當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不到庭，或者擾亂法庭秩序，即為不合法的行為?？傊瑹o論作為、不作為，合法的行為或不合法的行為，都具有法律上的意義，能夠產(chǎn)生一定的法律后果，不能只認(rèn)為合法的行為才是訴訟行為。比如，傳喚必須到庭的被告，如果被告無正當(dāng)理由而拒不到庭，人民法院可以對(duì)其采取拘傳措施。這就是不合法行為所產(chǎn)生的法律后果。

（二）不同的訴訟法律關(guān)系主體，

有不同的訴訟行為

不同的訴訟法律關(guān)系主體，有不同的訴訟行為。不同主體的訴訟行為之間，既有共同的特點(diǎn)，也有各自的特殊性。1、人民法院的訴訟行為人民法院代表國家行使審判權(quán)，其行為有兩個(gè)特征：一是具有決定性。比如對(duì)案件審理后，對(duì)當(dāng)事人之間的爭議作出裁判等，有著決定的意義；二是具有準(zhǔn)備性，即為決定性行為為所作的準(zhǔn)備行為，以實(shí)現(xiàn)其作為國家審判機(jī)關(guān)的職能。比如調(diào)查、收集證據(jù)等行為，就是為作出正確的裁判而作的準(zhǔn)備工作。

2、當(dāng)事人的訴訟行為當(dāng)事人的訴訟行為，是為了維護(hù)自己的民事權(quán)益而進(jìn)行的行為，既有行使訴訟權(quán)利的行為，也有履行訴訟義務(wù)的行為。當(dāng)事人的訴訟行為具有任意性、可撤銷性和期限性等特征。所謂任意性，是指當(dāng)事人對(duì)法律賦予的訴訟權(quán)利，是否行使由其本人任意選擇?？沙蜂N性，是指當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)完成或者正在進(jìn)行尚未完成的行為，宣告收回或放棄，使之不在訴訟上發(fā)生效力。期限性是指法律要求當(dāng)事人的訴訟行為要在規(guī)定的期間內(nèi)進(jìn)行，或者完成，否則將會(huì)失去進(jìn)行該項(xiàng)行為的機(jī)會(huì)，并可能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。3、其他訴訟參與人的訴訟行為

其他訴訟參與人是為了協(xié)助人民法院行使審判權(quán)而進(jìn)行的行為。他們的訴訟行為，一般都具有期限性，都要在規(guī)定的期限內(nèi)進(jìn)行或完成。此外，他們的訴訟行為是在人民法院的指揮下進(jìn)行的。如果他們所實(shí)施的訴訟行為不當(dāng)，或應(yīng)當(dāng)進(jìn)行的訴訟行為而沒有進(jìn)行，其后果有兩種：一是所實(shí)施的行為無效；二是依法承擔(dān)一定的責(zé)任。鑒定人和翻譯人員有被選擇和更換的特點(diǎn)，而證人的訴訟行為卻有不可代替和選擇的特點(diǎn)。第四節(jié)民事訴訟的安定性與既判力思考題：1、民事訴訟安定性的含義及其意義2、論述民事訴訟的既判力本章練習(xí)題1、簡述訴的概念與特征、訴的要素、訴的種類、訴的合并與分離。2、熟悉并能夠運(yùn)用：劃分訴的種類的標(biāo)準(zhǔn)、反訴的特征、反訴的條件，并能夠結(jié)合實(shí)際確3、論述訴權(quán)4、論述訴訟標(biāo)的5、論述民事訴訟法律關(guān)系本章思考題見課本第二章后思考題第三章民事訴訟法教學(xué)基本要求：了解：民事訴訟法的概念、我國民事訴訟法的效力范圍、我國民事訴訟法與其他關(guān)系法的關(guān)系及對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施的概念、妨害民事訴訟行為的種類、對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施的種類。。理解：民事訴訟法的屬性、妨害民事訴訟行為的構(gòu)成要件。熟悉并能夠運(yùn)用：民事訴訟規(guī)范的法律后果及拘傳與拘留的適用。第一節(jié)理解民事訴訟法一、民事訴訟法的概念和性質(zhì)（一）概念：國家制定的，規(guī)范人民法院和其他訴訟參與人在審理民事案件中所進(jìn)行的各種訴訟活動(dòng)以及由此產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的法律規(guī)范的總和。廣義(實(shí)質(zhì))：有關(guān)民事訴訟的規(guī)定和規(guī)范性文件狹義(形式)：《中華人民共和國民事訴訟法》第一節(jié)理解民事訴訟法（二）性質(zhì)民事訴訟法的性質(zhì)程序性公法性強(qiáng)制性第一節(jié)理解民事訴訟法二、民事訴訟法的效力指民事訴訟對(duì)事、對(duì)人在什么時(shí)間和空間適用和發(fā)生作用（一）對(duì)事的效力：哪些案件應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法的規(guī)定進(jìn)行審理，解決法院主管問題。（二）對(duì)人的效力：民事訴訟法適用于那些人（三）空間效力：民事訴訟法適用空間的范圍（四）時(shí)間效力：民事訴訟法的效力期間第二節(jié)民事訴訟法與其關(guān)系法一、民事訴訟法與民事實(shí)體法的關(guān)系1、同時(shí)存在，互為依存，表現(xiàn)為形式與內(nèi)容的統(tǒng)一。2、程序法是法律的形式和內(nèi)在生命的表現(xiàn)。兩者平等，不存在主從關(guān)系第二節(jié)民事訴訟法與其關(guān)系法二、與刑事訴訟法的關(guān)系同屬程序法，但調(diào)整對(duì)象不同導(dǎo)致兩者之間的重大區(qū)別：1、具體的目的和任務(wù)不同2、起訴主體不同3、某些基本原則不同4、某些審判程序不同5、執(zhí)行程序不同第二節(jié)民事訴訟法與其關(guān)系法三、與破產(chǎn)法的關(guān)系十分密切，凡是破產(chǎn)法(2006年8月27日通過，現(xiàn)予公布，自2007年6月1日)沒有規(guī)定的，適用民事訴訟法相關(guān)規(guī)定。四、與其他民事程序法關(guān)系民訴法是協(xié)調(diào)各種民事程序的基本法，與其他民事程序法共同構(gòu)成了我國預(yù)防和解決民事權(quán)益糾紛的民事程序法律體系第二節(jié)民事訴訟法與其關(guān)系法1.與公證法(2005年8月28日通過，現(xiàn)予公布，自2006年3月1日)

公正的事實(shí)無需證明,

(但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外)

聯(lián)系點(diǎn)保全證據(jù)公正文書的強(qiáng)制執(zhí)行性《中華人民共和國民事訴訟法》第238條(原第214條)和《中華人民共和國公證法》第37條規(guī)定:”對(duì)公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)執(zhí)行，受申請(qǐng)的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。公證債權(quán)文書確有錯(cuò)誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達(dá)雙方當(dāng)事人和公證機(jī)關(guān)?！?/p>

《中華人民共和國公證法》40條:當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人對(duì)公證書的內(nèi)容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟

第二節(jié)民事訴訟法與其關(guān)系法

主體不同不同點(diǎn)客體不同

程序不同法律文書不同第二節(jié)民事訴訟法與其關(guān)系法2、與仲裁法（1994年8月31日通過，現(xiàn)予公布，自1995年9月1日起施行）

同屬處理民事糾紛的程序法，但仲裁法屬非訟性質(zhì)。民事訴訟法一方面支持仲裁，例如在仲裁中申請(qǐng)證據(jù)、財(cái)產(chǎn)或行為保全的，可提交法院按照民訴法執(zhí)行。另一方面法院也以此方式監(jiān)督仲裁。第四節(jié)對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施

一、民事訴訟強(qiáng)制措施的概念民事訴訟強(qiáng)制措施，是指在民事訴訟中，對(duì)有妨害民事訴訟秩序行為的行為人采用的排除其妨害行為的一種強(qiáng)制措施。第四節(jié)對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施二、妨害民事訴訟行為的構(gòu)成和表現(xiàn)形式（一）妨害民事訴訟行為的構(gòu)成1、行為人實(shí)施了妨害民事訴訟的行為，包括作為與不作為；2、行為人實(shí)施妨害民事訴訟的行為主觀上是故意的，即希望或放任妨害民事訴訟結(jié)果的發(fā)生；3、行為人實(shí)施妨害民事訴訟的行為發(fā)生在訴訟過程中。（二）妨礙民事訴訟行為的表現(xiàn)形式及強(qiáng)制措施1、人民法院對(duì)必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以拘傳。（第109條）2、人民法院對(duì)違反法庭規(guī)則的人，可以予以訓(xùn)誡，責(zé)令退出法庭或者予以罰款、拘留。

人民法院對(duì)哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打?qū)徟腥藛T，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的人，依法追究刑事責(zé)任；情節(jié)較輕的，予以罰款、拘留（110條）3、（111條）訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

第一，偽造、毀滅重要證據(jù)，妨害人民法院審理案件。第二，以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證。第三，隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損已被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)或者已被清點(diǎn)并責(zé)令其保護(hù)的財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)移已被凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)。第四，對(duì)司法工作人員、訴訟參與人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人、協(xié)助執(zhí)行的人，進(jìn)行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報(bào)復(fù)。第五、以暴力、威脅或者其他方法阻礙司法工作人員執(zhí)行職務(wù)的；第六，拒不執(zhí)行人民法院已生效的裁判。、有義務(wù)協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的單位實(shí)施的下列行為：第一，有關(guān)單位拒絕或者妨礙法院調(diào)查取證。第二，將第103條第一款第二項(xiàng)改為第114條：“（二）有關(guān)單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助查詢、扣押、凍結(jié)、劃撥、變價(jià)財(cái)產(chǎn)的”（原：第103條第一款第二項(xiàng)：銀行、信用合作社和其他有儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)的單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知后，拒不協(xié)助查詢，凍結(jié)或者劃撥存款的。）第三、有關(guān)單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助扣留被執(zhí)行人的收入，拒不辦理有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)，拒不轉(zhuǎn)交有關(guān)票證、證照或者其他財(cái)產(chǎn)第四，其他拒絕協(xié)助執(zhí)行的行為。5、妨害執(zhí)行的行為。如隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損向人民法院提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)的行為、案外人與被執(zhí)行人惡意串通轉(zhuǎn)移被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)的行為，偽造、隱藏、毀滅有關(guān)被執(zhí)行人能力的重要證據(jù)，妨礙人民法院查明被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)狀況的行為等。6、惡意訴訟、執(zhí)行行為第一百一十二條當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

“第一百一十三條被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！卑咐龑?dǎo)【案情】某區(qū)法院受理了王明章訴胡蘭花的離婚起訴。審判人員對(duì)雙方做了許多耐心細(xì)致的勸說工作，雙方思想仍難以統(tǒng)一。2007年3月9日，審判員前往王明章處再次做和好調(diào)解工作，但王明章仍表示要堅(jiān)持離婚，最后審判員說：“既然雙方思想難獲一致，本月15日下午2點(diǎn)鐘開庭審理本案，你順便通知一下胡蘭花。”3月15日下午開庭時(shí)，胡蘭花得到了王明章的口頭通知，但未到庭。審判員當(dāng)即填寫了一張傳票，讓王明章捎給胡蘭花，決定本月20開庭。3月20日開庭時(shí)，胡蘭花仍未到庭。審判員又打電話親自通知胡蘭花，決定本月25日開庭審理。3月25日開庭時(shí)，胡蘭花還是沒有到庭。于是，審判員決定拘傳胡蘭花。

【問題】1．法院的決定是否正確?

2．本案可不可以缺席判決?

三、民事訴訟強(qiáng)制措施的種類及適用根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，對(duì)妨害民事訴訟強(qiáng)制措施的種類有以下5種:拘傳、訓(xùn)誡、責(zé)令退出法庭、罰款、拘留。

（一）拘傳第一百零九條:人民法院對(duì)必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以拘傳?！睹裨V意見》第112條的規(guī)定，負(fù)有贍養(yǎng)、撫育、扶養(yǎng)義務(wù)和不到庭就無法查清案情的被告，屬于必須到庭的被告。第一百一十六條拘傳、罰款、拘留必須經(jīng)院長批準(zhǔn)。

拘傳應(yīng)當(dāng)發(fā)拘傳票注意與刑訴中傳喚、拘傳的區(qū)別三、民事訴訟強(qiáng)制措施的種類及適用（二）訓(xùn)誡（三）責(zé)令退出法庭第一百一十條：訴訟參與人和其他人應(yīng)當(dāng)遵守法庭規(guī)則。人民法院對(duì)違反法庭規(guī)則的人，可以予以訓(xùn)誡，責(zé)令退出法庭或者予以罰款、拘留。適用訓(xùn)誡措施，由合議庭或獨(dú)任制審判員決定，以口頭方式指出行為人的錯(cuò)誤事實(shí)、性質(zhì)及危害后果，并當(dāng)庭責(zé)令行為人立即改正。適用責(zé)令退出法庭，由合議庭或獨(dú)任審判員決定，由審判長或獨(dú)任審判員口頭宣布，責(zé)令行為人退出法庭。

三、民事訴訟強(qiáng)制措施的種類及適用（四）罰款第115條，第一款：“對(duì)個(gè)人的罰款金額，為人民幣十萬元以下。對(duì)單位的罰款金額，為人民幣五萬元以上一百萬元以下?！保ㄔ?04：對(duì)個(gè)人的罰款金額，為人民幣一萬元以下。對(duì)單位的罰款金額，為人民幣一萬元以上三十萬元以下

）（五）拘留第115條第二款：拘留的期限，為十五日以下。

被拘留的人，由人民法院交公安機(jī)關(guān)看管。在拘留期間，被拘留人承認(rèn)并改正錯(cuò)誤的，人民法院可以決定提前解除拘留。

第116條拘傳、罰款、拘留必須經(jīng)院長批準(zhǔn)。

拘傳應(yīng)當(dāng)發(fā)拘傳票。注意：與刑事拘留的區(qū)別

本章思考題1、正確理解民事訴訟法的概念及性質(zhì)？2、簡述民事訴訟法的效力？3．妨害民事訴訟行為的構(gòu)成要件是什么？

4．強(qiáng)制措施有哪些種類？

5．拘傳、拘留適用的條件是什么？選擇題1．下列屬于妨害民事訴訟行為的有哪些?（）A．人民法院判決甲支付乙3000元，并已生效，甲對(duì)此拒不履行B．被告丙所在單位拒絕人民法院調(diào)查取證C．必須到庭的原告丁，經(jīng)人民法院兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭D．律師鼓勵(lì)證人誠實(shí)大膽作證，結(jié)果證人改變了先前的證言、2、王曉明（7歲）和李曉剛（8歲）在路邊扔石子，將路過的王蘭（7歲）砸傷，王蘭的父親王某向法院起訴要求賠償損失，王曉明的父親王大明按時(shí)出庭應(yīng)訴，李曉剛的父親李大剛拒不參加訴訟，法院的處理正確的是？

A．法院經(jīng)一次電話傳喚一次傳票傳喚后，李大剛?cè)圆粎⒓釉V訟，法院對(duì)其適用拘傳B．法院經(jīng)傳票傳喚，李大剛?cè)圆粎⒓釉V訟，法院缺席判決，并判決其承擔(dān)更重的責(zé)任C．法院經(jīng)兩次傳票傳喚，李大剛?cè)圆粎⒓釉V訟，法院對(duì)其適用拘傳D．法院直接缺席判決C案例分析【案情】原告甲訴被告乙傷害賠償，訴訟中法院要乙所在單位提供乙的工資及獎(jiǎng)金記錄。乙所在單位領(lǐng)導(dǎo)及財(cái)會(huì)人員稱：我們發(fā)工資沒有記載，領(lǐng)來的錢發(fā)給職工就完了，獎(jiǎng)金更沒有記錄。法院多次講明，要依法協(xié)助法院調(diào)查取證，拒不協(xié)助屬妨害民事訴訟行為。但乙所在單位仍不提供工資和獎(jiǎng)金記錄，于是，法院對(duì)該單位罰款30000元，之后，限期提供乙的工資和獎(jiǎng)金記錄。乙所在單位認(rèn)為，反正已被罰款，仍拒不提供。法院又決定對(duì)該單位罰款50000元，同時(shí)決定對(duì)單位主要負(fù)責(zé)人罰款10000元，并決定拘留5天。

【問題】法院的做法是否正確?

第一百一十四條有義務(wù)協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的單位有下列行為之一的，人民法院除責(zé)令其履行協(xié)助義務(wù)外，并可以予以罰款：

（一）有關(guān)單位拒絕或者妨礙人民法院調(diào)查取證的；

（二）有關(guān)單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助查詢、扣押、凍結(jié)、劃撥、變價(jià)財(cái)產(chǎn)的；

（三）有關(guān)單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后，拒不協(xié)助扣留被執(zhí)行人的收入、辦理有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移