法理學(xué)法的正義

法的淵源法學(xué)二班第二小組

法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。

博登.海默—對于法律淵源的認(rèn)識《法理學(xué)—法律哲學(xué)和法律方法》可以分為以下3部分。首先作者是對法理學(xué)歷史進(jìn)行了綜合。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)而又全面探討法律的性質(zhì)和價值，即得出法律是秩序和正義的綜合體。法律的最高的價值在于實(shí)現(xiàn)正義，最后作者對法律的淵源和技術(shù)的進(jìn)行了探討，表明這些實(shí)現(xiàn)法律的價值和目標(biāo)的工具、手段或者是技術(shù)。法律淵源正式淵源非正式淵源立法委托立法自主立法條約及其他經(jīng)雙方同意的協(xié)議先例正義之標(biāo)準(zhǔn)理性與事物的性質(zhì)個別平衡公共政策、道德信念和社會傾向習(xí)慣法

法律的正式淵源正式淵源導(dǎo)言：作者提出法律淵源是研究制度為了最充分最有效用實(shí)現(xiàn)社會目標(biāo)而運(yùn)用的工具、方法和技術(shù)方面的機(jī)制那么什么是法律淵源呢？法律和法律淵源的關(guān)系？約翰.奇普曼.格雷（美國法理學(xué)家）他認(rèn)為法律和法律淵源有明確的界限。法律淵源應(yīng)當(dāng)從法官在制定那些構(gòu)成法律的規(guī)則時通過所訴諸的某些法律資料與非法律資料中尋找。其他一些論者則不同的看法，認(rèn)為法律即等于法律淵源法律=法律淵源還有些人還把法律的書面資料和文獻(xiàn)匯編成為法律淵源。（EG：法典編纂、司法審判報告、判例法匯編、論著、百科全書和法律期刊等）作者的看法（1）法律淵源的定義同格雷有著相似之處，但又在很多重要的方面有著不同的含義。（2）法律與法律淵源不同。法律意指運(yùn)用于法律過程中的法律淵源的集合體和整體，其中包括這些淵源之間的相互關(guān)系和聯(lián)系。（3）淵源同制度任何種類的法律決定有關(guān)。（4）法律淵源的種類超過了格雷所列舉的數(shù)量和范圍。So

法律淵源分為正式和非正式淵源。正式淵源：意指可以從體現(xiàn)為權(quán)威法律文件的明確文本形式中得到的淵源。

包括：憲法和法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自主和半自主機(jī)構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議、司法先例。非正式淵源：那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，而這些資料和值得考慮的材料尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述與體現(xiàn)。包括：正義的標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考的事物本質(zhì)的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習(xí)慣法。正式淵源和非正式淵源的關(guān)系？堅定的實(shí)證主義者有2種傾向。（1）非正式淵源與法律過程無關(guān)而對之不予考慮。（2）把非正式淵源置于司法框架中極為次要的地位。作者認(rèn)為：在某種意義上同意第二種觀點(diǎn)。即當(dāng)一種正式的權(quán)威性的法律淵源就某個法律問題提供了一個明確的答案時，那么在絕大數(shù)情況下，就不需要亦不應(yīng)當(dāng)在訴諸法律的正式形式。（1）在某些罕見和極端的情形下，亦即在適用某些法律的正式淵源會與正義及公平的基本要求、強(qiáng)制性要求和占支配地位的要求發(fā)生沖突時，（2）或者一項(xiàng)正式法律文獻(xiàn)可能表現(xiàn)出兩種模棱兩可的解釋和不確定性以獲得實(shí)現(xiàn)正義和理性的解決方法，（3）或者當(dāng)正式淵源完全不能為案件提供解決的審判規(guī)則時。適應(yīng)非正式淵源為什么作者提出實(shí)證主義？什么是實(shí)證主義？實(shí)證主義是在19世紀(jì)下半葉開始滲入法學(xué)，他們反對行而上學(xué)和尋求終極原理。認(rèn)為只有國家頒布的法律規(guī)范才是法律，并將法理學(xué)的任務(wù)限定在分析和解剖實(shí)在法律制度的范圍之內(nèi)。法律實(shí)證主義中最為突出是分析實(shí)證主義。發(fā)展歷史分析法學(xué)理論純粹法學(xué)理論新分析法學(xué)和語言法學(xué)分析法學(xué)派奠基人：約翰.奧斯丁國籍：英國主要特點(diǎn)：主張將法理學(xué)和倫理學(xué)相區(qū)別，他認(rèn)為法理學(xué)乃是一種獨(dú)立自主且自足的關(guān)于實(shí)在法的理論。法理學(xué)科學(xué)所關(guān)注為實(shí)在法或嚴(yán)格意義上的法律，不管法律的善與惡。立法科學(xué)又是法理學(xué)的分支。美國的約翰.奇曼.格雷、韋斯利.N.霍菲爾德、艾伯特.考克雷克對追隨了奧斯丁的思想理論，他們認(rèn)為無論大陸法系國家還是普通法系國家，一國法院所制定的規(guī)范都正確的表明了當(dāng)下的法律。純粹法學(xué)理論由于法律科學(xué)一直都是在毫無批判的情況下被人們同心理學(xué)的、社會學(xué)的、倫理學(xué)的和政治因素攪合在一起。而純粹法學(xué)派試圖通過法律工作者或法官的工作中具有“嚴(yán)格意義”的活動獨(dú)立出來，以恢復(fù)法律的純潔性。

代表人物：漢斯.凱爾森（1）法律科學(xué)的研究對象:具有法律規(guī)范性質(zhì)的、能夠確定某些行為合法或非法的“規(guī)范”。所謂規(guī)范：某事“應(yīng)當(dāng)’是或應(yīng)當(dāng)發(fā)生，尤其適用于道德規(guī)范和宗教規(guī)范。基本規(guī)范可以作為法律的淵源（2）法律規(guī)范的“有效性”和“實(shí)效”做了區(qū)分。實(shí)效是指一條規(guī)范實(shí)際被遵守和適用，而有效性則指一條規(guī)范應(yīng)當(dāng)被遵守和適用。盡管一項(xiàng)規(guī)范需要得到另一高層次的規(guī)范認(rèn)可，但最低限度的實(shí)效乃是該規(guī)范有效性的一個更進(jìn)一步的條件。（3）法律秩序是一種由不同層次的法律規(guī)范組成的等級體系。憲法的基本規(guī)范制定法和習(xí)慣法司法的、行政的、個人活動提供了規(guī)則個別規(guī)范個別規(guī)范也是法律法理學(xué)的任務(wù)：從實(shí)在法制度中抽象出來的一般概念和原則予以闡述。實(shí)在法的本質(zhì)特征：強(qiáng)制性或命令性。關(guān)于正義：凡是實(shí)際存在的法律就是法律，無視這種法律，絕不能被認(rèn)為是法律上是正當(dāng)?shù)?。盡管從純粹的道德觀點(diǎn)看，這種無視實(shí)在法的做法是可以原諒的。（4）大多數(shù)法律規(guī)范適用法律又創(chuàng)造了法律。（5）法律是社會組織所特有的一種具體技術(shù)。（6）國家和法律是同一的。（法律的本質(zhì)淵源國家主義）新分析法學(xué)和語言法學(xué)20世紀(jì)下半葉興起，利用邏輯符號、計算機(jī)科學(xué)、語言學(xué)的研究成果，他們否棄了早期分析法學(xué)家試圖把法理學(xué)的任務(wù)限制在對基本法律概念進(jìn)行注釋那種單一的做法，并承認(rèn)其他研究方法的合理性。即社會學(xué)的解釋方法和自然哲學(xué)的方法。他們對司法程序進(jìn)行了更為嚴(yán)密和詳盡的調(diào)查研究。代表人物：英國的法律哲學(xué)家赫伯特.L.A.哈特。主要思想：法理學(xué)科學(xué)的關(guān)鍵問題在于兩類規(guī)則的結(jié)合。即首要規(guī)則和次位規(guī)則。首要規(guī)則是行為的標(biāo)準(zhǔn)方式，這種方式強(qiáng)制社會成員為或不為某類行為。源于社會生活的需要。保證令人滿意的生活方式。同時一個發(fā)達(dá)的法律制度還必須有一套“次要規(guī)則”這些規(guī)則承認(rèn)和執(zhí)行首位規(guī)則確定了一種法定手段。批判和創(chuàng)新之處：避免了奧斯丁命令說的片面性，試圖在法律命令觀和法律社會學(xué)觀之間架起溝通的橋梁。緩解了法律實(shí)證主義同自然法學(xué)家之間的尖銳對立。他們承認(rèn)正義和公平為法律的非正式淵源的重要性。先前的問題還記得嗎？（1）博登.海默是綜合法學(xué)派的代表人物之一，他就如《天龍八部》中一心求成的鳩摩智，融合了逍遙派的小無相神功和少林寺的七十二絕技一樣，力圖綜合實(shí)證主義和自然法學(xué)的研究方法?？梢钥闯鲎髡咴谶@方面吸收了分析法學(xué)派法律的本質(zhì)淵源的認(rèn)識，即國家主義。關(guān)于法律的本質(zhì)淵源到底有幾種呢？法律的本性淵源國家主義法律的效力來自于國家權(quán)利非國家主義法律最終并非來自國家馬克思主義法律是統(tǒng)治階級的意志體現(xiàn)國家主義

（1）

它的核心是國家主權(quán),認(rèn)為法律的效力來自于國家權(quán)力,制定法是法律的唯一淵源。

（2）該理論在中國及西歐各國的早期都有萌芽,但上升為完整的理論是在19世紀(jì)中期。17從法理學(xué)史的角度看,它是對自然法學(xué)說的反動,它打破了自然法學(xué)派對自然理性的崇拜,認(rèn)為法律的本質(zhì)不在于自然性。

（3）

分析法學(xué)派的創(chuàng)始者奧斯汀雖認(rèn)為判例法是真正意義上的實(shí)在法,但他認(rèn)為法的源泉只有到主權(quán)者的命令中去追尋,“惡法亦法”,屬典型的國家主義法源理論者。

非國家主義

該理論認(rèn)為法律最終并非來自國家權(quán)力。如自然法學(xué)派認(rèn)為一切實(shí)在法最終都來自自然理性,這種自然理性有的認(rèn)為是永恒的正義觀念,有的認(rèn)為是天賦人權(quán),有的認(rèn)為是人類的公意;社會法學(xué)派則認(rèn)為制定法的效力受到社會運(yùn)行中的客觀法的制約;歷史法學(xué)派認(rèn)為法律最終來自民族精神或歷史傳統(tǒng)。馬克思主義（1）

馬克思主義認(rèn)為法律的本質(zhì)淵源是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn),是該社會占統(tǒng)治地位的生產(chǎn)關(guān)系。

（2）

誠如馬克思所言,立法者或立法機(jī)關(guān)“不是在制造法律,不是在發(fā)明法律,而是在表述法律,……如果立法者用自己的臆想來代替事物的本質(zhì),那么我們就應(yīng)該責(zé)備它的極端任性”。

（3）18馬克思主義的法律的本質(zhì)淵源的理論解決了國家主義與非國家主義各執(zhí)一端的爭議,即認(rèn)為法律植根于社會,社會物質(zhì)生活條件是法律的最終源泉,也認(rèn)為法律在形式上是由國家制定或認(rèn)可的,即國家權(quán)力是法律的直接源泉,從而使人類關(guān)于法律本質(zhì)淵源的思維方式進(jìn)一步符合事物本身的邏輯。立法含義：政府機(jī)構(gòu)經(jīng)由審慎思考而進(jìn)行創(chuàng)制法律的活動。問題一：立法是不是法庭所作的規(guī)范性聲明？立法不是法庭所做的規(guī)范性聲明（1）不具有立法機(jī)關(guān)對于某個法律命題所做的權(quán)威性闡述同樣程度的終極性質(zhì)。（2）從司法機(jī)關(guān)職能來說，是為了解決存在的糾紛。（3）“普倫斯蒂訴大西洋海岸線公司”一案說明立法的一個重要特征在于“指向未來，并通過制定一個新規(guī)則去改變現(xiàn)狀，而這個規(guī)則將在日后被適用于那些受其權(quán)利管轄的所有和部分現(xiàn)狀立法不是法官造法，法律是不溯及既往（存在例外），一般法和特別法之間存在區(qū)別。憲法是最高的法律淵源。委托立法和自主立法（1）立法機(jī)關(guān)面臨的任務(wù)較多和復(fù)雜。（2）在專門政府管理領(lǐng)域，需要專門的專家來解決這些問題。

從而產(chǎn)生了法律授權(quán)的委托立法。行政機(jī)構(gòu)局、專業(yè)委員會最高行政機(jī)關(guān)自主立法：個人或組織制定法律或采用與法律性質(zhì)基本相似的規(guī)則權(quán)利。EG：古代的家長制

教會法

公司社團(tuán)章程和細(xì)則權(quán)力條約和其他經(jīng)雙方同意的協(xié)議條約：是國家、民族或其他為國際承認(rèn)的法人所達(dá)成的一種協(xié)議。條約分為：雙邊條約和多變條約那些條約可以成為法律淵源只有造法性條約才可以視為是一種法律淵源。反對這種區(qū)分，任何條約都在于造法，不論是一般性規(guī)范還是個別規(guī)范作者反對后一種觀點(diǎn)，從法律的性質(zhì)出發(fā)是站不腳的，由于要服從根深蒂固的傳統(tǒng)和普遍的使用方法，而且加之考慮到法律的功能特征，認(rèn)為基本應(yīng)當(dāng)限定為含有一般性成分的行動或者行為規(guī)范才是“法律”即為法律的淵源。先例在英美法系中占支配地位的觀點(diǎn)認(rèn)為，明確或隱含提出某個法律主張的法院判決——特別是終審法律的判決，構(gòu)成了法律的一般淵源和正式淵源。雖然得到大部分人的肯定，但也存在爭議。作者通過三個人觀點(diǎn)得出，并不是先例本身，而是隱藏于其后或者超越其上的某種觀點(diǎn)賦予了它權(quán)威和效力。通過司法過程的宣告說和創(chuàng)立說，作者進(jìn)一步得出，先例是運(yùn)用了公共政策的理由或者原則，通過屢次重復(fù)和毫無疑問地采用而被納入法律體系，但與此同時也應(yīng)當(dāng)將法律淵源這一術(shù)語用于先例之時就應(yīng)當(dāng)必作比這一術(shù)語用于法規(guī)或憲法之時更審慎、更低調(diào)、更嚴(yán)格。在大陸法系國家，在理論中，占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將司法判決視為法律的正式淵源。原因（1）法典編纂的適用比英美傳統(tǒng)法律國家大的多。（2）法官必須遵守制定法。在實(shí)踐中，尤其終審法院的判決得到了肯定。法律的非正式淵源由于實(shí)證主義陷入了困境，即法律的正式淵源在某些案件中不能夠滿足法官的需要，或者又出現(xiàn)法律制度無法解答的情形時，那么該怎么辦？約翰.奧斯丁認(rèn)為法官這時候應(yīng)該想立法者一樣行事。漢斯.凱爾森采取了與奧斯丁相似但卻不完全相同的立場未做規(guī)定必須解釋為對這一要求或主張的否定例外衡平法認(rèn)為法官認(rèn)為這種要求可欲，實(shí)在法應(yīng)當(dāng)賦予。含混模糊法律不為法官提供任何知道摩西訴麥克法蘭國際新聞社訴美聯(lián)社否認(rèn)非正式淵源的理論法官個人獨(dú)斷專行司法危機(jī)正義之標(biāo)準(zhǔn)正義因素決定了是否可以作為法律淵源？（常見）法院往往“自然正義”和理性予以救濟(jì)。正義原則法官是否有權(quán)以適用實(shí)在法規(guī)范導(dǎo)致根本的不正義理由而拒絕適用該規(guī)定。（罕見）正義起到權(quán)衡作用。理性與事物的性質(zhì)他可能源于某種固定的和必然的人的自然狀況。他可能源于某種物理性質(zhì)所具有的必然給定性。他可能根植于人類政治和社會生活制度的基本屬性之中。他可能立基于人們對構(gòu)成某個特定社會形態(tài)之基礎(chǔ)的基本必要條件或前提的認(rèn)識。個別平衡衡平最初為例解決普通法的普通性衍變?yōu)橐环N與普通法規(guī)則與制定法規(guī)則相區(qū)別的規(guī)則體系授予法律實(shí)現(xiàn)個別平衡，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)第一：法官行使衡平裁量權(quán)，必須受上訴審查的約束。第二法官背離一項(xiàng)制定法規(guī)則情形時，必須從該法規(guī)的背景中得出這種結(jié)論公共政策、道德信念和社會傾向、習(xí)慣不在此贅述張文顯教授對于法律淵源的認(rèn)識目錄法的淵源的含義法的淵源的科學(xué)內(nèi)涵法的淵源的重大意義法的淵源的類別當(dāng)代中國法的淵源法的淵源的含義法的理論淵源：法律原則或者法律制度的理論基礎(chǔ)，或者法的立、改、廢、所依據(jù)的原理法的歷史淵源：形成法律的歷史材料，或?qū)Ｖ笟v史上產(chǎn)生某一法律原則或者規(guī)則的行為或事件。法的文獻(xiàn)淵源：法律文件的原始記錄、綜述和匯編。法的本質(zhì)淵源：法的本質(zhì)根源。法的效力淵源具有法律效力的變現(xiàn)形式。法的文化淵源：有關(guān)法律法律的百科全書、教材、專著、及法學(xué)參考資料。反對法律淵源凱爾森和龐德立法中心主義說和司法中心主義說法律淵源的科學(xué)內(nèi)涵1.法律淵源必須與法的效力相聯(lián)系2.任何具有法律效力的規(guī)范性文件或者非規(guī)范性文件，都必須有一定的法律表現(xiàn)形式。我國法律體系的完善促進(jìn)國家立法體系的完善和弄清其立法特色有最大作用有利于促進(jìn)法制統(tǒng)一有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展成文法（制定法）1.規(guī)范性法律文件2.非規(guī)范性法律文件3.國際法法的淵源和法的效力不成文法（非制定法）1.習(xí)慣法2.判例法3.慣例法的淵源的類別當(dāng)代中國的法律淵源正式淵源憲法法律行政法規(guī)地方性法規(guī)自治法規(guī)經(jīng)濟(jì)特區(qū)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)特別行政區(qū)的法律、法規(guī)國際條約與協(xié)定非正式淵源習(xí)慣（特殊情況下認(rèn)可個別案例）政策（國家政策和政黨政策）判例（典型案例的參考作用）全國人大及其常委會國務(wù)院地方人民代表大會其常委會我國締結(jié)或參加的國際條約

案例剖析麥克洛克林案發(fā)生在英國，麥克洛克林和四個孩子經(jīng)歷了一場車禍，該車禍由另一輛車的司機(jī)的疏忽大意而造成，最終造成麥克洛克林的女兒死亡，他自己和三個孩子受傷入院，麥克洛克林的夫人在六個小時后從鄰居的口中得到這個噩耗，精神上很受打擊，于是起訴肇事司機(jī)和不同方面涉及到事故的其他當(dāng)事人，要求精神損害賠償。其依據(jù)來源于先前的兩個判例，交通事故的受害者的親人甚至不相干的營救者在現(xiàn)場目睹事故的慘案之后，精神受到打擊，經(jīng)法院審判獲準(zhǔn)得到精神賠償金。一級法院否認(rèn)了麥克洛克林夫人的請求，認(rèn)為該案與先前的案例有“重大區(qū)別”，由于麥克洛克林的夫人實(shí)在遠(yuǎn)離事故發(fā)生的現(xiàn)場得知的消息，從而遭受神經(jīng)打擊，屬于不具有“可預(yù)測性”的巨大損失，而依照英美法系法官普遍遵循普通法的原則，“行為粗心大意的人僅就其對他人造成的能合理預(yù)見的傷害負(fù)責(zé)”所以麥克洛克林的夫人的請求得不到支持。上訴法院同樣否認(rèn)了麥克洛克林的夫人的請求，但理由和一級法院大相徑庭，主要基于基本“政策”的考慮，上訴法院認(rèn)為，承認(rèn)擴(kuò)大責(zé)任的范圍會給社會帶來諸如更多的精神損害賠償事故過多造成案件積壓，并未受精神損害賠償?shù)娜撕驼媸芫駬p害賠償?shù)娜穗y以區(qū)分，駕駛責(zé)任保險保險費(fèi)用會使窮人更加買不起車等問題。上院推翻了上訴法院的判決并責(zé)令重審，但其中內(nèi)部議員對案件有不同的看法，在針對“政策”問題問題上，議員人不擔(dān)心案件