第10章爭議的預(yù)防與處理

10.1違約與索賠10.2仲裁10.3不可抗力第10章爭議的預(yù)防與處理第10章爭議的預(yù)防與處理

10.1違約與索賠10.1.1爭議與索賠爭議有時也叫爭端、爭執(zhí)、糾紛。從法律意義上講，爭議是指有關(guān)當(dāng)事人對彼此之間的權(quán)利義務(wù)的不同主張。產(chǎn)生爭議的原因

(1)賣方違約(2)買方違約(3)合同規(guī)定不明確如有一方違約，受損害的另一方就有權(quán)向違約方提出損害賠償?shù)囊?，這種行為稱做“索賠”。按照各國法律的規(guī)定．當(dāng)一方違反合同使對方的權(quán)利受到損害時，受損害的一方有權(quán)采取適當(dāng)措施，以維護(hù)自身的合法權(quán)益。在法律上，索賠就是主張自己的權(quán)利。與索賠相對應(yīng)的，是理賠。理賠是指違約方對受損害方所提出的索賠要求的受理和處理。10.1.2索賠的權(quán)利與違約的法律責(zé)任

從合同的履行角度講，買賣雙方所簽訂的貨物買賣合同是確定雙方權(quán)利和義務(wù)的法律文書。如有一方不履行合同或者履行合同不完滿，就在法律上構(gòu)成了違約。一方違約，另一方有權(quán)要求其承擔(dān)違約的法律責(zé)任。不同性質(zhì)的違約，違約方在法律上所承擔(dān)的法律責(zé)任不同，遭受損害的一方所能夠主張的權(quán)利也不相同。10.1.3一方違約，另一方可以采取的措施

1.賣方違約，買方可采取的措施如果賣方不交貨，買方可以要求。(1)賣方按照合同規(guī)定履行交貨的義務(wù)，但需要給賣方一段適當(dāng)?shù)膶捪奁冢?2)宣告合同無效并提出損害賠償要求；(3)要求損害賠償，損害賠償?shù)姆秶ɡ麧櫾趦?nèi)。賣方不按時交貨有延遲交貨和提前交貨兩種情況。如果賣方延遲交貨，買方可選擇：（1）宣告合同無效，但必須是在賣方延遲交貨已構(gòu)成根本違反合同；（2）接收貨物，但對延遲交貨所造成的損失要求損害賠償。對于賣方提前交貨，買方有權(quán)拒收貨物，買方如果愿意，也可以接受貨物。如果賣方所交貨物與合同規(guī)定不符，買方可根據(jù)實際狀況采取不同的處理方法。(1)可以要求賣方交付替代貨物；(2)可以要求對貨物進(jìn)行修理；(3)可以要求降低貨物價格；(4)可要求損害賠償；(5)可以宣告合同無效。2.買方違約，賣方可采取的措施(1)要求買方履行合同義務(wù)(2)要求損害賠償(3)宣告撤銷合同(4)控制貨物3.損害賠償是一種基本的違約救濟(jì)方法按照《公約》所確定的原則：（1）損害賠償?shù)呢?zé)任范圍，應(yīng)與對方因為其違約而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。從法理上來說，就是要使受損害的一方的經(jīng)濟(jì)狀況與合同得到履行時他本應(yīng)得到的經(jīng)濟(jì)狀況相同，其利潤損失也包括在內(nèi)。（2）

《公約》對賠償?shù)呢?zé)任范圍又作了限制，僅僅以違約方在訂立合同時可以預(yù)見到的損失為限。

10.1.4索賠條款

1.異議與索賠條款(1)索賠期限①貨到目的港后××天內(nèi)索賠；②貨到目的港卸離貨輪后××天內(nèi)索賠；③貨物到達(dá)買方營業(yè)處所或用戶所在地后××天內(nèi)索賠；④貨到目的港經(jīng)檢驗后××天內(nèi)索賠。(2)索賠依據(jù)索賠依據(jù)是指在提出索賠時所必須出具的用來證實違約事實的證據(jù)。提出索賠，必須提交相應(yīng)的證據(jù)，出具證據(jù)的機(jī)構(gòu)也必須符合合同的規(guī)定，合同中的索賠條款應(yīng)對索賠依據(jù)作出明確要求。一方索賠時如果證據(jù)不全，或出證機(jī)構(gòu)不是合同所約定的機(jī)構(gòu)，對方都可不予理賠。(3)賠償責(zé)任的歸屬索賠應(yīng)向違約的一方提出，但在合同的履行過程中，常常還會因為買賣雙方之外當(dāng)事人的責(zé)任而給進(jìn)出口商帶來損失，買賣雙方在這種情況下，對違約的責(zé)任就要作仔細(xì)的區(qū)分，分清楚到底屬于誰的責(zé)任，是買賣合同的對方，還是承運(yùn)人、保險公司的責(zé)任，從而使索賠有的放矢，也能使理賠的一方免受不必要的侵?jǐn)_。

(4)索賠金額買賣雙方在合同中可以約定，如果一方違約，違約方就應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢ń痤~的“違約金”，以補(bǔ)償對方的損失，違約金在有些情況下叫做“罰金”。在訂立合同時事先確定一個賠償金額，這個賠償金額，—方面可以看做是損害賠償金，當(dāng)—方違約時，比如賣方不按期交貨或者買方不按期開來信用證，就要按此確定的金額向?qū)Ψ揭筚r償損失；另一方面，“違約金”也可以看成是合同對違約方違約行為的一種懲罰。違約方支付罰金并不由此而解除違約方繼續(xù)履行合同的義務(wù)。(5)注意索賠的訴訟時效訴訟時效是指當(dāng)事人行使法律訴訟權(quán)利的期限。對貨物買賣中所產(chǎn)生的爭議，當(dāng)事人向法院提起訴訟的期限，各國法律都有具體的規(guī)定。超過期限，法院不予受理。(6)注意索賠權(quán)利的喪失買方未在索賠期限之內(nèi)提出索賠，一般會被認(rèn)為買方已接受了貨物，喪失了提出異議要求索賠的權(quán)利。超過索賠期提出的索賠要求，會遭到對方的拒絕。2.罰金條款這種條款適用于賣方延期交貨或買方延期接貨。它的特點(diǎn)是預(yù)先在合同之中規(guī)定罰金的百分率，一般使用于連續(xù)分批交貨的大宗貨物買賣合同。

應(yīng)當(dāng)注意的是，不同國家的法律對罰金條款的看法及規(guī)定有所不同。

10.1.5爭議的解決方式

1.協(xié)商(1)解決爭議的速度最快(2)保密性強(qiáng)(3)氣氛平和，有助于保持甚至促進(jìn)當(dāng)事人之間的友好合作關(guān)系(4)不妨礙當(dāng)事人采取其他方式解決爭議2.調(diào)解調(diào)解是指當(dāng)事人自愿將爭議提交給一個第三者，在查清事實的基礎(chǔ)上分清責(zé)任，以促進(jìn)當(dāng)事人之間達(dá)成和解。采用調(diào)解方式解決爭議，具有如下優(yōu)點(diǎn)：(1)解決爭議快捷靈活。(2)調(diào)解書對當(dāng)事人有約束力。(3)調(diào)解可以與仲裁或訴訟結(jié)合起來，從而使?fàn)幾h的解決更靈活、更具有自主性。(4)調(diào)解員的專業(yè)技術(shù)能力增加了解決爭議的可能性。

(5)調(diào)解是在雙方自愿接受調(diào)解的前提下進(jìn)行的，對當(dāng)事人沒有任何強(qiáng)迫。無論調(diào)解成功與否，都不會損傷當(dāng)事人之間的友好關(guān)系。3.仲裁仲裁也叫“公斷”，是指當(dāng)事人雙方自愿將他們之間存在的爭議提交雙方同意的仲裁機(jī)構(gòu)審理和裁決，裁決是終局性的，對雙方都具有約束力?！爱?dāng)事人意思自治”是仲裁的重要原則，即各方當(dāng)事人通過仲裁協(xié)議可自行約定或選擇仲裁事項、仲裁地點(diǎn)、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁程序及適用的法律等。當(dāng)事人意思自治這一特點(diǎn)決定了仲裁方式具有解決爭議時間短、費(fèi)用低、能為當(dāng)事人保密、氣氛友好、裁決結(jié)果公正合理等優(yōu)點(diǎn)。4.訴訟訴訟，就是打官司，一方當(dāng)事人向法院起訴，控告另一方有違法違約行為，要求法院依法給予救濟(jì)或懲處另一方當(dāng)事人?；诤贤P(guān)系而產(chǎn)生的爭議案件，在訴訟時，一方當(dāng)事人一般要求另一方當(dāng)事人以賠償經(jīng)濟(jì)損失或支付違約金的方式承擔(dān)違約的責(zé)任。10.2仲裁

采用仲裁方式解決爭議，比起其他方式來說，具有自主、靈活、迅速等多方面的優(yōu)點(diǎn)，所以這一方式在國際貿(mào)易中被普遍采用。進(jìn)出口商人要將他們之間存在的爭議通過仲裁來解決，必須有仲裁協(xié)議在先，表明接受所指定的仲裁機(jī)構(gòu)的審理和裁決。10.2.1仲裁協(xié)議

仲裁機(jī)構(gòu)受理爭議案件的依據(jù)是雙方當(dāng)事人訂立的仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人自愿將他們之間已經(jīng)發(fā)生的爭議或有可能發(fā)生的爭議，提交仲裁解決的一種協(xié)議。1.仲裁協(xié)議的類型

根據(jù)仲裁協(xié)議達(dá)成的時間，仲裁協(xié)議有三種類型：第一種是雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前訂立的，表示愿意將他們之間將來可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議，這種協(xié)議一般就訂在合同中，作為合同中的一個條款，稱做仲裁條款。第二種是雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生后訂立的，表示愿意將他們之間已經(jīng)發(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議。第三種是當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后通過“援引”的方式達(dá)成的協(xié)議，即當(dāng)事人不直接擬定仲裁協(xié)議的內(nèi)容，而是同意將他們之間的爭議按照某個公約、條約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的仲裁條款所規(guī)定的方式進(jìn)行仲裁。2.仲裁協(xié)議的作用

(1)表明當(dāng)事人雙方愿意將他們之間的爭議交由仲裁庭來裁決，仲裁裁決對雙方都具有約束力，雙方都愿意服從裁決結(jié)果。(2)表明仲裁庭取得了對爭議案件的管轄權(quán)。任何仲裁機(jī)構(gòu)都無權(quán)受理沒有仲裁協(xié)議的案件。(3)排除了法院對爭議案件的管轄權(quán)。3.仲裁協(xié)議的內(nèi)容

(1)提交仲裁的事項(2)仲裁地點(diǎn)(3)仲裁機(jī)構(gòu)(4)仲裁裁決的效力10.2.2仲裁程序

1.提出仲裁申請2.指定仲裁員組成仲裁庭3.審理案件10.2.3仲裁的審理與裁決

中國涉外仲裁機(jī)構(gòu)審理案件的原則是：以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，參考國際慣例

，獨(dú)立公正地處理爭議。查明案件的事實，是分清責(zé)任、公正裁決的基礎(chǔ)。在查清事實的基礎(chǔ)上，仲裁庭要按照法律適用的原則確定準(zhǔn)據(jù)法，按適用的法律規(guī)定分清當(dāng)事人各方的責(zé)任，確定違約救濟(jì)的方式。10.2.4仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行

仲裁裁決的承認(rèn)是指司法機(jī)關(guān)(主要是法院)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法確認(rèn)仲裁裁決具有可予執(zhí)行的法律效力。裁決的執(zhí)行是指司法機(jī)關(guān)(主要指法院)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法強(qiáng)制另一方當(dāng)事人執(zhí)行裁決結(jié)果。10.2.5我國的涉外仲裁

原則和特點(diǎn)主要有：(1)仲裁的自愿性，強(qiáng)調(diào)協(xié)議仲裁，即沒有仲裁協(xié)議的，仲裁委員會不予受理；(2)仲裁的獨(dú)立性，即仲裁依法獨(dú)立進(jìn)行，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉；(3)仲裁的保密性，即不公開審理的原則，有利于保守當(dāng)事人的商業(yè)秘密；(4)仲裁的終局性，即仲裁終局原則，裁決作出后，當(dāng)事人不得就同一糾紛再申請仲裁或向法院起訴；(5)仲裁的民間性，即仲裁委員會獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)。與行政機(jī)關(guān)沒有隸屬關(guān)系。10.3不可抗力

10.3.1不可抗力的含義和不可抗力事故的范圍不可抗力，又稱人力不可抗拒，是指當(dāng)簽約后不是由于當(dāng)事人的過失，而是由于發(fā)生了當(dāng)事人不能預(yù)見和人力所不能控制的意外事故，以致不能履約或不能如期履約，有關(guān)當(dāng)事人即可根據(jù)契約或法律的規(guī)定獲得履約或按期履約責(zé)任的免除。1.不可抗力的特征不可抗力具有三個特征：(1)它是簽約后發(fā)生的；(2)它不是由于一方當(dāng)事人的過失或疏忽造成的；(3)它是雙方當(dāng)事人所不能控制的即不能預(yù)見的，無法避免、無法克服的。2.不可抗力事故的范圍通常分為兩種情況：一種是由于自然力量引起的，如火災(zāi)、水災(zāi)、颶風(fēng)、大雪、地震等；另一種是由于社會力量引起的，如戰(zhàn)爭、罷工、政府禁令等。在實際中，不可抗力條款主要是用來為賣方開脫責(zé)任的。10.3.2不可抗力的法律后果及處理原則

不可抗力所引起的后果有兩種：一種是解除合同，另一種是延期履行合同。若合同中未作規(guī)定，一般處理的原則是，不可抗力事故經(jīng)過一段時間，或事故一發(fā)生，即影響了履約的根本基礎(chǔ)，使履約成為不可能，可解除合同。如果不可抗力事故只是暫時的，或者在一段時間內(nèi)阻止了履約，則應(yīng)延期履約。10.3.3不可抗力條款

1.合同中對不可抗力范圍的限定對不可抗力事故的范圍，買賣雙方由于利益沖突，意見不一。賣方希望盡可能擴(kuò)大其范圍，而買方則希望盡可能將范圍縮小。簽訂合同時對此要仔細(xì)斟酌和選定，對于合乎情理的應(yīng)該接受，如地震、洪水、暴風(fēng)雨等，而對含義模糊不清或根本不適用于不可抗力的應(yīng)該拒絕。2.規(guī)定不可抗力范圍的方式(1)概括性規(guī)定(2)列舉式規(guī)