民間習(xí)慣法制司法化的意義及出路,法理學(xué)論文

民間習(xí)慣法制司法化的意義及出路,法理學(xué)論文法治社會要遵循法制辦事，但現(xiàn)實(shí)中一些事實(shí)性的社會習(xí)慣規(guī)范才能真正化解糾紛，讓民眾心服口服的接受認(rèn)可。在民族地區(qū)，由于宗教等習(xí)慣的影響仍然很大，很多問題的解決僅僅依靠法律是不夠的，基于此現(xiàn)實(shí)，重視民間法的作用，在法律可接受的范圍內(nèi)將其合法化使其發(fā)揮積極作用日漸得到學(xué)者們的關(guān)注。一、民間法司法適用的現(xiàn)實(shí)需要〔一〕民間法的概念特征1．民間法的定義民間法廣義上是指人類在漫長的進(jìn)化經(jīng)過中，在社會交往中有意或無意識構(gòu)成的，以合理自愿為基礎(chǔ)，在尋求利益最大化與公平基礎(chǔ)上解決各種糾紛與沖突的辦法的經(jīng)過中，人們在互動中逐步構(gòu)成的與他們發(fā)展變化的社會生活相適應(yīng)的規(guī)則體系。民間法是各群體成員間基于平等、自愿、友愛等而自覺遵守的自我拘謹(jǐn)?shù)钠跫s，是人類文明的創(chuàng)造物，是法文化的一部分，詳細(xì)內(nèi)容包括鄉(xiāng)規(guī)民約、家族宗法、行會法與少數(shù)民族法〔宗教法〕等。2．民間法的特征如今我們把民間法作為與正式法〔國家法〕相對應(yīng)的概念進(jìn)行研究，那它必然與國家法的特征相區(qū)別，比擬來看，民間法的特征主要有下面幾點(diǎn)：第一，從產(chǎn)生方式上看，民間法的構(gòu)成自發(fā)性，而國家法具有強(qiáng)迫性。這是民間法與國家法最重要的區(qū)別之一。就國家法而言，它是有權(quán)立法機(jī)關(guān)國家按照法定職權(quán)和程序建立的行為規(guī)范、秩序體系，因此從其產(chǎn)生的方式上來看是人們在理性支配下自覺的有意識的主動建構(gòu)的，由國家強(qiáng)迫力保證施行；民間法卻更多以無意識、自覺的方式產(chǎn)生，是人類在長期歷史生活中，在各種現(xiàn)有條件的制約下，是人們經(jīng)過反復(fù)博奕而逐步構(gòu)成并自愿遵守的。第二，形式多樣性。正式法由立法機(jī)關(guān)制定通常以成文法形式存在，內(nèi)容、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、具有確定性與可執(zhí)行性，即便是在英美法系國家，其法律同樣要求遵守嚴(yán)格確實(shí)定性。而民間法大都是以不成文的形式存在，只要少數(shù)的如宗教教義、習(xí)慣等以成文方式存在，它們與這些群體的物質(zhì)生活條件、地理環(huán)境、區(qū)域民族文化密切相關(guān)，因而呈現(xiàn)出民族、地域、時代等的多元化存在的特點(diǎn)。第三，一定程度上具有權(quán)威性。從民間法構(gòu)成經(jīng)過來看，是不同群體的人類在社會活動中，在數(shù)萬年的進(jìn)化中伴隨著人類文明逐步構(gòu)成的，在社會群體成員間構(gòu)成的共鳴與一致，民間法內(nèi)在的包括這一群體中成員可接受的具有普遍性價值取向，具有一定的強(qiáng)迫性的規(guī)則，因而民間法也具有某種程度的社會權(quán)威,這種強(qiáng)大的氣力來自于這些群體內(nèi)部，甚至它的社會效果與內(nèi)心認(rèn)可不低于由國家強(qiáng)迫力保證施行的正式法。第四,民間法內(nèi)容具有規(guī)范性，如以貴德回族聚居的民族地區(qū)的特點(diǎn)來看，民間法不是孤立的社會觀念與宗教現(xiàn)象，而是各民族根據(jù)詳細(xì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的需要,從民間傳統(tǒng)、宗教規(guī)范中所吸納的行為規(guī)范的集合,是對民間優(yōu)秀習(xí)慣的提煉.〔二〕民間法的司法價值1．彌補(bǔ)正式法的僵化性不可否認(rèn)傳統(tǒng)民間法中的封建思想如三綱五常思想與當(dāng)代法治國家的要求格格不入，但民間法內(nèi)容中的核心價值思想如禮儀道德、倫理友愛、守信公平等理念至今仍然在人們的生活中起化解矛盾、調(diào)解糾紛的作用，法律只能調(diào)節(jié)人的行為，而道德倫理恰恰相反，它們關(guān)注人的內(nèi)心,道德的調(diào)整范圍也比法律廣泛，尤其是傳統(tǒng)的倫理道德規(guī)范，在我們國家數(shù)千年的社會發(fā)展中發(fā)揮著無可替代的積極穩(wěn)定作用。近年來，社會處于轉(zhuǎn)型期，經(jīng)濟(jì)活動增加，城鄉(xiāng)構(gòu)造劇變，社會不穩(wěn)定因素增加，矛盾驟增，同期各種信訪人數(shù)也不斷上升，都與傳統(tǒng)倫理道德、民間法的文化穩(wěn)定功能弱化、國家法的僵化不能及時應(yīng)對社會的客觀變化有很大關(guān)系。因而，正視民間法的司法作用，明確其法源地位，以便司法實(shí)踐中更好地加以運(yùn)用，從根本上化解矛盾，彌補(bǔ)正式法的僵化，有助于實(shí)現(xiàn)司法的社會效果與法律效果的統(tǒng)一。2．實(shí)現(xiàn)司法的社會效果(十分是少數(shù)民族地區(qū)的群眾基礎(chǔ))回族作為我們國家分布廣，人口多的一個少數(shù)民族，主要以大分散，小聚居的特點(diǎn)分布在我們國家大江南北。眾所周知，回教的核心文化是教文化，教對回族生活中的各個方面都有非常重要的影響。青海省貴德縣作為一個多民族聚居區(qū)，漢族文化雖是當(dāng)?shù)氐闹髁魑幕刈寮s占當(dāng)?shù)乜側(cè)藬?shù)的特別之一，從明初回族人民遷入境內(nèi)，在當(dāng)?shù)卦⒕?，長久以來與縣內(nèi)16個民族和諧相處、共同發(fā)展。圣紀(jì)節(jié)是回族的傳統(tǒng)節(jié)日之一，其特點(diǎn)是大家一起吃飯，有能力的進(jìn)行捐助活動，表現(xiàn)了回族人民團(tuán)結(jié)、友愛的精神和與過節(jié)喜悅的心情。比方講齋月，在封齋期間，入了齋月，男滿十二周歲、女滿九周歲以上，除特殊情況外，都必須封齋，通過讓人們親身體驗饑餓和干渴的痛苦，讓有錢的人真心體會窮人的不易，真心愿意幫助窮人。通過閉齋，回族人民也養(yǎng)成堅忍、堅強(qiáng)、廉潔的美德。法治要求的法制統(tǒng)一在我們國家要因地制宜，尊重各民族傳統(tǒng)文化，也有利于實(shí)現(xiàn)司法的社會效果，十分是在民族地區(qū)，有利于國家的長治久安與長遠(yuǎn)發(fā)展。二、民間法司法適用的現(xiàn)在狀況從當(dāng)下現(xiàn)在狀況來看，我們國家對民間法的認(rèn)識整體上還局限于其為封建遺留而加以排擠，其法源地位不明，但基層法院與民族地區(qū)適用較多，且主要處理民間糾紛。出現(xiàn)這類問題的原因在于下面兩點(diǎn)：〔一〕民間法本身的局限性首先，民間法不適于在公法領(lǐng)域大范圍提倡,比方講刑法領(lǐng)域,我們設(shè)立刑法的根本目的是懲罰犯罪、保衛(wèi)人民、保障人權(quán)，其主要內(nèi)容是通過設(shè)立一些禁止性、強(qiáng)迫性規(guī)范來懲罰犯罪行為、維護(hù)社會秩序、促進(jìn)社會穩(wěn)定、保障人民利益,必要時還需通過嚴(yán)厲的懲罰制度如死刑來表示清楚國家對打擊犯罪、維護(hù)秩序的嚴(yán)肅態(tài)度。而我們國家民間傳統(tǒng)里如賠命價有根據(jù)客觀實(shí)際允許賠錢私了不予追查的習(xí)慣，假如此規(guī)定大范圍普及，對于維護(hù)社會秩序可能產(chǎn)生不利影響，給犯罪分子僥幸心理。其次，當(dāng)代法治追求的程序正義理念與我們國家傳統(tǒng)法觀念有很大出入。西方著名的法諺遲來的正義就是非正義，而中國古代的法傳統(tǒng)則是善惡到頭終有報的樸素思想，它以為法所追求與保障的是最終實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn),至于經(jīng)過則不甚重要。這些思想都不利于法治當(dāng)代化的實(shí)現(xiàn)?！捕趁耖g法法源地位不明法治的發(fā)展絕非依靠單一法律層面的努力就能夠到達(dá)，它必須依靠政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的合力作用，才能為我們國家社會法治建設(shè)道路進(jìn)一步開拓新大陸。而我們不得不面對的一個現(xiàn)實(shí)問題是，法治建設(shè)這么多年過去了，我們國家成就雖大，問題與阻礙仍然很多。歸根究底是由于我們國家?guī)浊甑墓糯幕瘋鹘y(tǒng)影響深遠(yuǎn)如儒家思想等根深蒂固，我們國家古代社會家國同構(gòu)的社會形態(tài)也與西方大不一樣，即便是當(dāng)代社會中，社會關(guān)系的處理也離不開人情、道德，基于此現(xiàn)實(shí)，假如法治建設(shè)仍然不顧這些因素一味照搬西方，不考慮民間法所擁有的廣泛群眾基礎(chǔ)、不正是我們國家的法文化傳統(tǒng)，新的社會法治建設(shè)目的實(shí)現(xiàn)可能坎坷漫長。我們必須盡早認(rèn)識到這些因素的作用，意識到我們在法治實(shí)踐經(jīng)歷體驗中的缺乏，及時改正。三、民間法獲得司法合法性的出路〔一〕民間法的客觀存在及合理性文化是一個民族在長期共同生產(chǎn)生活中創(chuàng)造的物質(zhì)和精神現(xiàn)象，它作為人類發(fā)展的一種綜合現(xiàn)象，民間法正是華而不實(shí)的一個重要部分。法律文化是指在一定社會物質(zhì)生活條件決定作用的基礎(chǔ)上，國家政權(quán)所創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度以及人們關(guān)于法律現(xiàn)象的態(tài)度、價值、信念、心理、習(xí)慣、感情及理論學(xué)講的符合有機(jī)體。法文化對于法治建設(shè)起到相當(dāng)重要的作用，首先法律理念、信仰決定了法律制度的選擇，人們之間的溝通依靠于人們共同的認(rèn)知，法律活動中的溝通依靠于共同的法律認(rèn)知。第二人們互相之間遵守法律規(guī)范的前提是現(xiàn)行法規(guī)的指令得到認(rèn)可。法律文化驅(qū)動和控制法律制度的運(yùn)作，指導(dǎo)社會活動主體做出符合法律規(guī)范的行為。前段時間年輕人不經(jīng)?；丶铱赐先吮粚懭敕勺尯芏嗳瞬恢耄蠢?、愛老本應(yīng)是道德倫理層面調(diào)整的問題，僵化的用法律來解決，并不能真正的解決對老年人的奉養(yǎng)問題，對老年人來講，家庭親情被冷冰冰的法律規(guī)定所取代，不知是何滋味。綜上，任何時代的人都是由生存的時代文化造就的，傳統(tǒng)法文化的社會基礎(chǔ)性作用不容小覷，由此看出民間法存在的合理性基礎(chǔ)，我們應(yīng)該重視民間法的司法適用價值，正視它的地位。因而討論民間法司法適用的可行性途徑是當(dāng)下緊要任務(wù)之一?！捕趁耖g法司法適用的方式1．司法調(diào)解中的運(yùn)用我們國家建設(shè)法治國家的目的是好的，但不可忽視的一點(diǎn)是我們國家是一個農(nóng)村地區(qū)多，農(nóng)民仍然占人口比重的大多數(shù)，正式法的施行以國家強(qiáng)迫力為保證，其權(quán)威性來自于暴力與懲罰；但多數(shù)居民之間糾紛主要為民事糾紛，比方農(nóng)村中宅基地的一尺之爭，或者城市中鄰里之間的小矛盾，一味宣傳用法律維權(quán)，一方面增加訴訟成本，濫用權(quán)利的事情時有發(fā)生，另一方面經(jīng)過訴訟的雙方心有芥蒂，很難冰釋前嫌，真正的化解矛盾，構(gòu)建和諧社會。而民間法則主要從道德倫理的角度出發(fā)，通過人們內(nèi)心的自覺轉(zhuǎn)變各自退步忍讓、解決糾紛。因而，我們能夠在司法調(diào)解中適當(dāng)?shù)脑试S民間法的適用，動之以情曉之以理，讓傳統(tǒng)的道德倫理的調(diào)控再次發(fā)揮積極作用，真正的化解矛盾糾紛，實(shí)現(xiàn)當(dāng)代司法追求的社會效果。2.民間法在民族地區(qū)的認(rèn)可適用我們國家有五個民族自治區(qū)，在很多民族聚居區(qū)，各民族遵循不同的鄉(xiāng)規(guī)民俗,藏族、回族等是典型的信教民族，對于他們來講宗教教義是本族的核心宗旨，是古代智者的智慧表示出，大家都自覺自律的遵守，但華而不實(shí)不乏與當(dāng)代司法格格不入的地方，他們卻以為理所應(yīng)當(dāng)，因而憲法規(guī)定在不違犯大的法律基本原則的基礎(chǔ)上，允許民族地區(qū)坐變通規(guī)定。因而當(dāng)代法治建設(shè)實(shí)踐中出現(xiàn)了穿插運(yùn)用的情形：國家法原則上適用于全國范圍，同時尊重民族