第三講大陸法系

第三講大陸法系shoco@126.com一、什么是大陸法系（一）什么是法系法系的英文為“LegalSystem”、“LegalFamily”、“LegalGenealogy”等，主要是指具有共同法律歷史淵源與文化傳統以及由此形成的不同存在樣式和運行方式的若干國家與地區(qū)的法律總稱。（二）法系的劃分標準1、穗積陳重：印度法系、中華法系、伊斯蘭法系、英國法系、羅馬法系。2、達維德：普通法系、大陸法系、社會主義法系以及以伊斯蘭法系、猶太法系、印度法系、遠東法系為代表的其他法系。3、阿爾曼戎：法國法系、日耳曼法系、斯堪的納維亞法系、英國法系、俄羅斯法系、伊斯蘭法系、印度法系。4、茨威格特：羅馬法系、德國法系、英美法系、北歐法系、社會主義法系以及其他法系。5、威格摩爾：埃及法系、美索不達米亞法系、希伯來法系、中華法系、印度法系、希臘法系、羅馬法系、日本法系、伊斯蘭法系、凱爾特法系、斯拉夫法系、日耳曼法系、海事法系、教會法系、大陸法系、英美法系。法系的產生和存續(xù)取決于一個訓練有素的法律職業(yè)階層的存續(xù)和發(fā)展。

——威格摩爾：《世界法系概覽》（三）什么是大陸法系大陸法系是以羅馬法為基礎而形成的法律總稱。因其最初主要形成于西歐大陸，故稱為大陸法系。因羅馬法以民法為中心，故又稱為民法法系。因其不僅以羅馬法為基礎，還以日耳曼法為基礎，故又稱為羅馬—日耳曼法系。1、注重成文法；2、注重法典化；3、注重演繹法；4、注重公法與私法分類；5、法官權限的適用特點；6、訴訟程序的糾問特點。大陸法系的基本特性：二、大陸法系的歷史淵源（一）羅馬法的復興西方中世紀所謂的“三R運動”（新教改革、文藝復興與羅馬法復興）。評論法學注釋法學

（公元11世紀末-13世紀）評論法學

（公元14世紀-15世紀）公元1135年，意大利北部發(fā)現優(yōu)士丁尼《學說匯纂》。伊納留斯開創(chuàng)波倫亞（博洛尼亞）大學與注釋研究方法。阿佐、阿庫修斯等成為主要代表人物。巴爾多魯將羅馬法理論與社會實踐結合起來，將羅馬法律原則引入日耳曼法和封建習慣法中，開創(chuàng)所謂的“意大利經驗”。法學研究與法律實踐的結合。羅馬法在意大利的本國化。居雅斯等人將羅馬法的古典人文主義精神與現代人文主義精神結合起來，開創(chuàng)所謂的“高盧經驗”。布爾日大學成為“歐洲的法學大市場”。萊頓大學成為歐洲法律教育的中心。格老秀斯的國際法與羅馬法成就。魯茲開創(chuàng)的“簡潔方法”成為羅馬法研究的時尚。薩維尼開創(chuàng)歷史法學派。溫德海德領袖“潘德克頓”學派。耶林創(chuàng)立社會法學派。人文主義法學

（公元16-17世紀）荷蘭中心

（公元18世紀）德國中心

（公元19世紀）迪穆林16世紀已構想羅馬法的民法典。柯爾貝爾17世紀實現五個領域的法典化。樸蒂埃18世紀完成民法論著體系。西歐大陸羅馬法的本國化13世紀學習羅馬法理論。15世紀羅馬法成為大學必修課程。17世紀普遍適用羅馬法。19世紀羅馬法日益德國化。13世紀開始，羅馬法學家在王室任職，并為王室編纂法典。吸收羅馬法精神?！昂馄椒ā迸c羅馬裁判官法。信托制度與羅馬法的用益制度以及信托遺囑。法國德國西班牙英國羅馬法對大陸法系的影響1、羅馬法有關私法體系，為大陸法系的民事立法所借鑒和發(fā)展；2、羅馬法的許多原則和制度，為大陸法系的法律體系所采用；3、羅馬法的立法技術以及法律概念、術語，多為大陸法系所繼承和發(fā)展；4、羅馬法學家的思想學說深刻影響了大陸法系的法學思想。馬爾克法律，即氏族制度解體時以地域關系為基礎形成的農村公社組織的法律制度，停留在習慣法階段。（二）日耳曼法“蠻族國家”與“蠻族法典”。屬人主義的立法與法律適用。法蘭克王國的《薩利克法典》為典范。英格蘭、北歐法典的編纂。查理曼-法蘭克帝國的興起，頒布《薩克森法典》等，大致形成以《薩利克法典》為核心的法蘭克法。屬人主義主要體現在日耳曼人內部。新的社會分層標準。王室法令成為重要的法律淵源。法蘭克帝國一分為三而為法蘭西、德意志與意大利。政治上的分裂與“地方法典”的興起，其中以《薩克森明鏡》為代表。王室法令繼續(xù)發(fā)揮作用。教會法與羅馬法的蓬勃興起。習慣法時代公元5世紀前早期部族法公元5-7世紀后期部族法公元8-9世紀封建法時代公元9世紀后日耳曼法的基本制度1、財產法無“物”的概念而有“產”的觀念。無“物權”而有以“產”為核心的諸多權利。Gewere在法語與英語分別為“saisin”和“seisin”，是以不動產為核心發(fā)展起來的一項制度，后來亦可用于動產。Gewere首先意味著對“產”的占有，其次又意味著對“產”的支配。不動產觀念的逐步產生。從馬爾克公社土地制度到大土地占有制、采邑制度、農奴份地制度。動產觀念強烈，房屋甚至也屬動產。實際占有是認定動產的標志。沒有“債”之類抽象的概念。沒有合法之債與違法之債的分類。契約的簽訂講求嚴格的形式。2、違法行為沒有侵權行為與犯罪行為的明確區(qū)分。有著針對私人與針對國家的違法行為的區(qū)分。關注違法行為的客觀事實而忽視行為人的主觀意識。血親復仇與同態(tài)復仇。金錢作為最主要的補償形式。放逐與死刑廣泛適用。3、司法制度早期民眾大會具有重要的審判職能。查理大帝時期創(chuàng)設百戶區(qū)法院、郡法院等普通法院。封建法庭的出現。王室法庭的興起。教會法庭、城市法庭、行會法庭等專門司法機構的發(fā)展。無民事訴訟與刑事訴訟的區(qū)分。自訴、當事人宣誓、神明裁判、糾問審判的引入。日耳曼法的精神1、團體本位；2、屬人主義；3、形式主義；4、具體法律；5、世俗法律。日耳曼法對大陸法系的影響及其歷史地位1、西歐中世紀封建法律的主導性法律，西歐近現代法律的重要歷史淵源。2、許多原則和制度為大陸法系國家所繼承和發(fā)展。《法國民法典》關于已婚婦女無行為能力、夫妻財產共有制以及某些繼承規(guī)則，主要是根據日爾曼習慣法?！兜聡穹ǖ洹酚嘘P婚姻家庭制度以及不動產制度都保留了日爾曼習慣法的很多因素。3、深刻影響英國普通法的歷史發(fā)展。（三）教會法公元1世紀，基督教產生于古羅馬統治的巴勒斯坦地區(qū)。公元2世紀初，教會組織形成。公元313年，羅馬皇帝君士坦丁頒布“米蘭敕令”，正式承認基督教的合法地位。公元333年，主教裁判權獲得羅馬帝國政府的確認。公元380年，羅馬皇帝狄奧多西宣布基督教為國教。隨著羅馬帝國的分裂，君士坦丁堡與羅馬成為基督教東西方各自的中心，至1054年正式分裂。公元756年，法蘭克宮相丕平將大片領土劃歸教皇轄區(qū)，史稱“丕平獻土”。公元800年，查理曼兩次出兵羅馬，為教皇平定叛亂，與教皇利奧三世聯手。公元843年，查理曼帝國一分為三，教皇順勢而起。10-11世紀，一些教皇勵精圖治，至13世紀英諾森三世，教皇權勢達致頂峰。15世紀后，文藝復興與民族國家運動，導致教會權力逐漸衰落?！妒ソ洝肥侵饕獪Y源。公元325年《尼西亞信經》是教會法形成的標志。公元333年主教裁判權的確立，使得教會法體系逐漸形成，各地“教規(guī)”涌現，“教令”作用凸顯。公元5-6世紀編成《使徒法規(guī)》公元6-10世紀教令集匯編開始。公元12世紀，葛蘭西完成《教會法匯要》。教會法的歷史發(fā)展教會法從教會起源到葛蘭西《教會法匯要》公元1-12世紀從《教會法匯要》到《教會法大全公元13-16世紀從特蘭托會議到《教會法典》公元1545-1917年從舊到新的《教會法典》公元1917年至今教會進入14世紀，面臨新的大分裂，依賴權力與法律的思潮日益濃厚。羅馬法復興、新教改革、文藝復興帶來的刺激。1545-1563年的特蘭托會議啟動天主教改革，教皇立法日顯重要。1582年，格列高利十三世批準五大教會法經典的編纂成果，《教會法大全》橫空問世。1545年開始的特蘭托會議尋求天主教的改革。教皇立法的匯編工作日益頻繁，補充《教會法大全》。宗教會議法令的編纂越來越得到重視。新教改革對教皇立法構成嚴峻的挑戰(zhàn)。逐漸被壓縮在世俗領域之外的范圍。1917年《教會法典》的編纂。20世紀的風云變幻，導致教會于法典之外，廣泛制定新的規(guī)章和法令。1959年，教皇約翰二十三世提出修訂法典。1963年，組建修訂法典委員會。1983年1月25日，教皇保羅二世正式頒布新修訂的《教會法典》。1990年，保羅二世頒發(fā)《東派教會法典》。教會法的基本內容1、教階制度教皇樞機主教(紅衣主教)主教神甫修士/修女）2、財產制度自由施舍土地保有制度。占有權救濟制度。取得合法財產的方法。“棄絕罰”制度。3、債權與契約制度信義保證與宣誓、遵守契約制度。嚴禁高利貸。正當價格原則。4、婚姻家庭與繼承制度“一夫一妻”與“永不離異”。雙方合意與宗教儀式。法親、近親（血親與姻親）、神親禁止結婚。男女平等與忠誠。遺囑繼承。5、刑法制度犯罪與罪孽。宗教色彩的刑罰體系。婚姻、家庭方面的罪名。6、訴訟制度書面程序。糾問式訴訟。宣誓。代理人。嚴格程序與簡易程序。司法調查與自由心證。宗教法院體系（普通法院、教皇法院、宗教特別法庭）。教會法對大陸法系的影響1、其法律觀念、倫理道德觀念、權利義務觀念、價值觀念等為大陸法系的法學理論打上了深深的烙??；2、關于婚姻家庭關系方面的法律原則和制度，長期制約著大陸法系國家婚姻家庭立法的發(fā)展；3、刑法方面注重靈魂感化和道德矯正，亦深刻影響大陸法系教育刑思潮；4、以糾問式訴訟為中心的訴訟制度，深刻影響大陸法系國家；6、國際法上關于戰(zhàn)爭與和平的思想為大陸法系國家所接受。愛的律法：統合正義與仁慈三、法國革命與法國法的形成（一）法國封建法的歷史演變公元843年，凡爾登條約締結，法蘭克查理曼帝國分裂為法蘭西、德意志、意大利，法國封建法逐步形成。直至13世紀，開始由日耳曼法的屬人主義原則向屬地主義原則過渡，逐步形成南部“羅馬法區(qū)”與北部“日耳曼法區(qū)”兩大法區(qū)。進入13世紀以后，地方習慣法開始了統一化、成文法的發(fā)展進程，國家性的立法逐漸加強。進入16世紀以后，羅馬法復興的中心轉移至法國，法律統一運動提上歷史日程，羅馬法本國化成為迫在眉睫的歷史任務，頗具規(guī)模的國家立法活動日漸引人注目。（二）法國革命與六法體系的確立1787年，國王路易十六準備對所有地產統一征稅。1789年5月5日，在凡爾賽宮召開三級會議，隨后轉變?yōu)閲駮h。7月14日，攻克巴士底獄。8月，“永遠廢除封建制”的八月法令通過，《人權宣言》提出一系列資產階級的法制原則。1791年，頒布第一部憲法，建立君主立憲制。1793年，雅各賓派再次頒布激進民主性憲法。1795年，熱月黨人控制的國民議會通過新憲法，建立督政府。1799年，拿破侖發(fā)動政變，制定憲法，建立由三個執(zhí)政組成的政府。1800年，拿破侖任命四個法律實務家組成的起草委員會，負責起草民法典，1804年頒布實施。1802—1811年，民事訴訟法典、商法典、刑法典、刑事訴訟法典先后生效，“六法”體系最終形成。（三）《法國民法典》的結構與內容《法國民法典》取法羅馬法《法學階梯》中人法、物法、訴訟法的劃分，分為序言與“人”、“財產和所有權”、“取得財產的各種方法”三編組成的正文，共36章，2281條。第一編“人”：關于民事法律關系主體的各項規(guī)定，確立起自由平等的基本原則；第二編“財產及對所有權的各種限制”：關于民事法律關系客體的各項規(guī)定，確立起所有權無限制原則；第三編“取得財產的各種方法”：關于民事法律關系客體移轉方式的規(guī)定，如繼承、贈與、契約、侵權行為、抵押等，確立起契約自由、過失責任等基本原則。四、德國統一與德國法的發(fā)展（一）“神圣羅馬帝國”時期的封建德國法公元843年，《凡爾登條約》簽訂，東法蘭克由薩克森、士瓦本、巴伐利亞與法蘭克尼亞四個公國組成。919年，薩克森公爵亨利一世當選為國王，創(chuàng)建薩克森王朝，至第二任國王奧托一世在位期間，創(chuàng)建“神圣羅馬帝國”。公元11-12世紀以后，德意志分裂為許多封建領地。公元13世紀開始，陸續(xù)出現《薩克森法典》（《薩克森明鏡》）、《士瓦本法典》（《士瓦本明鏡》）等習慣法的匯編法典，帝國立法得以加強，羅馬法的影響日益顯著，各地方法得到一定的發(fā)展。（二）德國統一與近代德國法的形成1806年，拿破侖攻占德國，神圣羅馬帝國終結，西部各邦組織“萊茵邦聯”。1815年，普魯士與奧地利為首成立“德意志邦國聯盟”。1862年，俾斯麥出任普魯士首相，開始武力統一德國的事業(yè)。1871年1月，普魯士國王威廉宣告德意志帝國成立，頒布《德意志帝國憲法》、《德意志帝國刑法典》。1877年，相繼頒布刑事訴訟法典與民事訴訟法典。1900年，《德國民法典》與《德國商法典》先后付諸實施。（三）《德國民法典》的制定與內容

1814年，海德堡大學蒂博特教授倡議仿效《法國民法典》制定德國統一的民法典，并與薩維尼為首的歷史法學派開始論戰(zhàn)。1874年，帝國聯邦議會任命一個由11人組成的民法起草委員會，其中6名法官，3名政府高級官員，2名大學教授。1887年，完成第一個草案，引起日耳曼學派的激烈批評。1890年，任命一個新的起草委員會，由22人組成，其中包括法學家、經濟學家，以及工業(yè)和商業(yè)部門的專家，對第一草案進行討論。1896年7月，參議院通過，經皇帝批準，于同年8月公布，定于1900年1月1日起施行。《