第三講大陸法系

第三講大陸法系shoco@126.com一、什么是大陸法系（一）什么是法系法系的英文為“LegalSystem”、“LegalFamily”、“LegalGenealogy”等，主要是指具有共同法律歷史淵源與文化傳統(tǒng)以及由此形成的不同存在樣式和運行方式的若干國家與地區(qū)的法律總稱。（二）法系的劃分標(biāo)準(zhǔn)1、穗積陳重：印度法系、中華法系、伊斯蘭法系、英國法系、羅馬法系。2、達維德：普通法系、大陸法系、社會主義法系以及以伊斯蘭法系、猶太法系、印度法系、遠東法系為代表的其他法系。3、阿爾曼戎：法國法系、日耳曼法系、斯堪的納維亞法系、英國法系、俄羅斯法系、伊斯蘭法系、印度法系。4、茨威格特：羅馬法系、德國法系、英美法系、北歐法系、社會主義法系以及其他法系。5、威格摩爾：埃及法系、美索不達米亞法系、希伯來法系、中華法系、印度法系、希臘法系、羅馬法系、日本法系、伊斯蘭法系、凱爾特法系、斯拉夫法系、日耳曼法系、海事法系、教會法系、大陸法系、英美法系。法系的產(chǎn)生和存續(xù)取決于一個訓(xùn)練有素的法律職業(yè)階層的存續(xù)和發(fā)展。

——威格摩爾：《世界法系概覽》（三）什么是大陸法系大陸法系是以羅馬法為基礎(chǔ)而形成的法律總稱。因其最初主要形成于西歐大陸，故稱為大陸法系。因羅馬法以民法為中心，故又稱為民法法系。因其不僅以羅馬法為基礎(chǔ)，還以日耳曼法為基礎(chǔ)，故又稱為羅馬—日耳曼法系。1、注重成文法；2、注重法典化；3、注重演繹法；4、注重公法與私法分類；5、法官權(quán)限的適用特點；6、訴訟程序的糾問特點。大陸法系的基本特性：二、大陸法系的歷史淵源（一）羅馬法的復(fù)興西方中世紀(jì)所謂的“三R運動”（新教改革、文藝復(fù)興與羅馬法復(fù)興）。評論法學(xué)注釋法學(xué)

（公元11世紀(jì)末-13世紀(jì)）評論法學(xué)

（公元14世紀(jì)-15世紀(jì)）公元1135年，意大利北部發(fā)現(xiàn)優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》。伊納留斯開創(chuàng)波倫亞（博洛尼亞）大學(xué)與注釋研究方法。阿佐、阿庫修斯等成為主要代表人物。巴爾多魯將羅馬法理論與社會實踐結(jié)合起來，將羅馬法律原則引入日耳曼法和封建習(xí)慣法中，開創(chuàng)所謂的“意大利經(jīng)驗”。法學(xué)研究與法律實踐的結(jié)合。羅馬法在意大利的本國化。居雅斯等人將羅馬法的古典人文主義精神與現(xiàn)代人文主義精神結(jié)合起來，開創(chuàng)所謂的“高盧經(jīng)驗”。布爾日大學(xué)成為“歐洲的法學(xué)大市場”。萊頓大學(xué)成為歐洲法律教育的中心。格老秀斯的國際法與羅馬法成就。魯茲開創(chuàng)的“簡潔方法”成為羅馬法研究的時尚。薩維尼開創(chuàng)歷史法學(xué)派。溫德海德領(lǐng)袖“潘德克頓”學(xué)派。耶林創(chuàng)立社會法學(xué)派。人文主義法學(xué)

（公元16-17世紀(jì)）荷蘭中心

（公元18世紀(jì)）德國中心

（公元19世紀(jì)）迪穆林16世紀(jì)已構(gòu)想羅馬法的民法典。柯爾貝爾17世紀(jì)實現(xiàn)五個領(lǐng)域的法典化。樸蒂埃18世紀(jì)完成民法論著體系。西歐大陸羅馬法的本國化13世紀(jì)學(xué)習(xí)羅馬法理論。15世紀(jì)羅馬法成為大學(xué)必修課程。17世紀(jì)普遍適用羅馬法。19世紀(jì)羅馬法日益德國化。13世紀(jì)開始，羅馬法學(xué)家在王室任職，并為王室編纂法典。吸收羅馬法精神?！昂馄椒ā迸c羅馬裁判官法。信托制度與羅馬法的用益制度以及信托遺囑。法國德國西班牙英國羅馬法對大陸法系的影響1、羅馬法有關(guān)私法體系，為大陸法系的民事立法所借鑒和發(fā)展；2、羅馬法的許多原則和制度，為大陸法系的法律體系所采用；3、羅馬法的立法技術(shù)以及法律概念、術(shù)語，多為大陸法系所繼承和發(fā)展；4、羅馬法學(xué)家的思想學(xué)說深刻影響了大陸法系的法學(xué)思想。馬爾克法律，即氏族制度解體時以地域關(guān)系為基礎(chǔ)形成的農(nóng)村公社組織的法律制度，停留在習(xí)慣法階段。（二）日耳曼法“蠻族國家”與“蠻族法典”。屬人主義的立法與法律適用。法蘭克王國的《薩利克法典》為典范。英格蘭、北歐法典的編纂。查理曼-法蘭克帝國的興起，頒布《薩克森法典》等，大致形成以《薩利克法典》為核心的法蘭克法。屬人主義主要體現(xiàn)在日耳曼人內(nèi)部。新的社會分層標(biāo)準(zhǔn)。王室法令成為重要的法律淵源。法蘭克帝國一分為三而為法蘭西、德意志與意大利。政治上的分裂與“地方法典”的興起，其中以《薩克森明鏡》為代表。王室法令繼續(xù)發(fā)揮作用。教會法與羅馬法的蓬勃興起。習(xí)慣法時代公元5世紀(jì)前早期部族法公元5-7世紀(jì)后期部族法公元8-9世紀(jì)封建法時代公元9世紀(jì)后日耳曼法的基本制度1、財產(chǎn)法無“物”的概念而有“產(chǎn)”的觀念。無“物權(quán)”而有以“產(chǎn)”為核心的諸多權(quán)利。Gewere在法語與英語分別為“saisin”和“seisin”，是以不動產(chǎn)為核心發(fā)展起來的一項制度，后來亦可用于動產(chǎn)。Gewere首先意味著對“產(chǎn)”的占有，其次又意味著對“產(chǎn)”的支配。不動產(chǎn)觀念的逐步產(chǎn)生。從馬爾克公社土地制度到大土地占有制、采邑制度、農(nóng)奴份地制度。動產(chǎn)觀念強烈，房屋甚至也屬動產(chǎn)。實際占有是認(rèn)定動產(chǎn)的標(biāo)志。沒有“債”之類抽象的概念。沒有合法之債與違法之債的分類。契約的簽訂講求嚴(yán)格的形式。2、違法行為沒有侵權(quán)行為與犯罪行為的明確區(qū)分。有著針對私人與針對國家的違法行為的區(qū)分。關(guān)注違法行為的客觀事實而忽視行為人的主觀意識。血親復(fù)仇與同態(tài)復(fù)仇。金錢作為最主要的補償形式。放逐與死刑廣泛適用。3、司法制度早期民眾大會具有重要的審判職能。查理大帝時期創(chuàng)設(shè)百戶區(qū)法院、郡法院等普通法院。封建法庭的出現(xiàn)。王室法庭的興起。教會法庭、城市法庭、行會法庭等專門司法機構(gòu)的發(fā)展。無民事訴訟與刑事訴訟的區(qū)分。自訴、當(dāng)事人宣誓、神明裁判、糾問審判的引入。日耳曼法的精神1、團體本位；2、屬人主義；3、形式主義；4、具體法律；5、世俗法律。日耳曼法對大陸法系的影響及其歷史地位1、西歐中世紀(jì)封建法律的主導(dǎo)性法律，西歐近現(xiàn)代法律的重要歷史淵源。2、許多原則和制度為大陸法系國家所繼承和發(fā)展?！斗▏穹ǖ洹逢P(guān)于已婚婦女無行為能力、夫妻財產(chǎn)共有制以及某些繼承規(guī)則，主要是根據(jù)日爾曼習(xí)慣法?！兜聡穹ǖ洹酚嘘P(guān)婚姻家庭制度以及不動產(chǎn)制度都保留了日爾曼習(xí)慣法的很多因素。3、深刻影響英國普通法的歷史發(fā)展。（三）教會法公元1世紀(jì)，基督教產(chǎn)生于古羅馬統(tǒng)治的巴勒斯坦地區(qū)。公元2世紀(jì)初，教會組織形成。公元313年，羅馬皇帝君士坦丁頒布“米蘭敕令”，正式承認(rèn)基督教的合法地位。公元333年，主教裁判權(quán)獲得羅馬帝國政府的確認(rèn)。公元380年，羅馬皇帝狄奧多西宣布基督教為國教。隨著羅馬帝國的分裂，君士坦丁堡與羅馬成為基督教東西方各自的中心，至1054年正式分裂。公元756年，法蘭克宮相丕平將大片領(lǐng)土劃歸教皇轄區(qū)，史稱“丕平獻土”。公元800年，查理曼兩次出兵羅馬，為教皇平定叛亂，與教皇利奧三世聯(lián)手。公元843年，查理曼帝國一分為三，教皇順勢而起。10-11世紀(jì)，一些教皇勵精圖治，至13世紀(jì)英諾森三世，教皇權(quán)勢達致頂峰。15世紀(jì)后，文藝復(fù)興與民族國家運動，導(dǎo)致教會權(quán)力逐漸衰落?！妒ソ?jīng)》是主要淵源。公元325年《尼西亞信經(jīng)》是教會法形成的標(biāo)志。公元333年主教裁判權(quán)的確立，使得教會法體系逐漸形成，各地“教規(guī)”涌現(xiàn)，“教令”作用凸顯。公元5-6世紀(jì)編成《使徒法規(guī)》公元6-10世紀(jì)教令集匯編開始。公元12世紀(jì)，葛蘭西完成《教會法匯要》。教會法的歷史發(fā)展教會法從教會起源到葛蘭西《教會法匯要》公元1-12世紀(jì)從《教會法匯要》到《教會法大全公元13-16世紀(jì)從特蘭托會議到《教會法典》公元1545-1917年從舊到新的《教會法典》公元1917年至今教會進入14世紀(jì)，面臨新的大分裂，依賴權(quán)力與法律的思潮日益濃厚。羅馬法復(fù)興、新教改革、文藝復(fù)興帶來的刺激。1545-1563年的特蘭托會議啟動天主教改革，教皇立法日顯重要。1582年，格列高利十三世批準(zhǔn)五大教會法經(jīng)典的編纂成果，《教會法大全》橫空問世。1545年開始的特蘭托會議尋求天主教的改革。教皇立法的匯編工作日益頻繁，補充《教會法大全》。宗教會議法令的編纂越來越得到重視。新教改革對教皇立法構(gòu)成嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。逐漸被壓縮在世俗領(lǐng)域之外的范圍。1917年《教會法典》的編纂。20世紀(jì)的風(fēng)云變幻，導(dǎo)致教會于法典之外，廣泛制定新的規(guī)章和法令。1959年，教皇約翰二十三世提出修訂法典。1963年，組建修訂法典委員會。1983年1月25日，教皇保羅二世正式頒布新修訂的《教會法典》。1990年，保羅二世頒發(fā)《東派教會法典》。教會法的基本內(nèi)容1、教階制度教皇樞機主教(紅衣主教)主教神甫修士/修女）2、財產(chǎn)制度自由施舍土地保有制度。占有權(quán)救濟制度。取得合法財產(chǎn)的方法。“棄絕罰”制度。3、債權(quán)與契約制度信義保證與宣誓、遵守契約制度。嚴(yán)禁高利貸。正當(dāng)價格原則。4、婚姻家庭與繼承制度“一夫一妻”與“永不離異”。雙方合意與宗教儀式。法親、近親（血親與姻親）、神親禁止結(jié)婚。男女平等與忠誠。遺囑繼承。5、刑法制度犯罪與罪孽。宗教色彩的刑罰體系?；橐觥⒓彝シ矫娴淖锩?。6、訴訟制度書面程序。糾問式訴訟。宣誓。代理人。嚴(yán)格程序與簡易程序。司法調(diào)查與自由心證。宗教法院體系（普通法院、教皇法院、宗教特別法庭）。教會法對大陸法系的影響1、其法律觀念、倫理道德觀念、權(quán)利義務(wù)觀念、價值觀念等為大陸法系的法學(xué)理論打上了深深的烙?。?、關(guān)于婚姻家庭關(guān)系方面的法律原則和制度，長期制約著大陸法系國家婚姻家庭立法的發(fā)展；3、刑法方面注重靈魂感化和道德矯正，亦深刻影響大陸法系教育刑思潮；4、以糾問式訴訟為中心的訴訟制度，深刻影響大陸法系國家；6、國際法上關(guān)于戰(zhàn)爭與和平的思想為大陸法系國家所接受。愛的律法：統(tǒng)合正義與仁慈三、法國革命與法國法的形成（一）法國封建法的歷史演變公元843年，凡爾登條約締結(jié)，法蘭克查理曼帝國分裂為法蘭西、德意志、意大利，法國封建法逐步形成。直至13世紀(jì)，開始由日耳曼法的屬人主義原則向?qū)俚刂髁x原則過渡，逐步形成南部“羅馬法區(qū)”與北部“日耳曼法區(qū)”兩大法區(qū)。進入13世紀(jì)以后，地方習(xí)慣法開始了統(tǒng)一化、成文法的發(fā)展進程，國家性的立法逐漸加強。進入16世紀(jì)以后，羅馬法復(fù)興的中心轉(zhuǎn)移至法國，法律統(tǒng)一運動提上歷史日程，羅馬法本國化成為迫在眉睫的歷史任務(wù)，頗具規(guī)模的國家立法活動日漸引人注目。（二）法國革命與六法體系的確立1787年，國王路易十六準(zhǔn)備對所有地產(chǎn)統(tǒng)一征稅。1789年5月5日，在凡爾賽宮召開三級會議，隨后轉(zhuǎn)變?yōu)閲駮h。7月14日，攻克巴士底獄。8月，“永遠廢除封建制”的八月法令通過，《人權(quán)宣言》提出一系列資產(chǎn)階級的法制原則。1791年，頒布第一部憲法，建立君主立憲制。1793年，雅各賓派再次頒布激進民主性憲法。1795年，熱月黨人控制的國民議會通過新憲法，建立督政府。1799年，拿破侖發(fā)動政變，制定憲法，建立由三個執(zhí)政組成的政府。1800年，拿破侖任命四個法律實務(wù)家組成的起草委員會，負責(zé)起草民法典，1804年頒布實施。1802—1811年，民事訴訟法典、商法典、刑法典、刑事訴訟法典先后生效，“六法”體系最終形成。（三）《法國民法典》的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容《法國民法典》取法羅馬法《法學(xué)階梯》中人法、物法、訴訟法的劃分，分為序言與“人”、“財產(chǎn)和所有權(quán)”、“取得財產(chǎn)的各種方法”三編組成的正文，共36章，2281條。第一編“人”：關(guān)于民事法律關(guān)系主體的各項規(guī)定，確立起自由平等的基本原則；第二編“財產(chǎn)及對所有權(quán)的各種限制”：關(guān)于民事法律關(guān)系客體的各項規(guī)定，確立起所有權(quán)無限制原則；第三編“取得財產(chǎn)的各種方法”：關(guān)于民事法律關(guān)系客體移轉(zhuǎn)方式的規(guī)定，如繼承、贈與、契約、侵權(quán)行為、抵押等，確立起契約自由、過失責(zé)任等基本原則。四、德國統(tǒng)一與德國法的發(fā)展（一）“神圣羅馬帝國”時期的封建德國法公元843年，《凡爾登條約》簽訂，東法蘭克由薩克森、士瓦本、巴伐利亞與法蘭克尼亞四個公國組成。919年，薩克森公爵亨利一世當(dāng)選為國王，創(chuàng)建薩克森王朝，至第二任國王奧托一世在位期間，創(chuàng)建“神圣羅馬帝國”。公元11-12世紀(jì)以后，德意志分裂為許多封建領(lǐng)地。公元13世紀(jì)開始，陸續(xù)出現(xiàn)《薩克森法典》（《薩克森明鏡》）、《士瓦本法典》（《士瓦本明鏡》）等習(xí)慣法的匯編法典，帝國立法得以加強，羅馬法的影響日益顯著，各地方法得到一定的發(fā)展。（二）德國統(tǒng)一與近代德國法的形成1806年，拿破侖攻占德國，神圣羅馬帝國終結(jié)，西部各邦組織“萊茵邦聯(lián)”。1815年，普魯士與奧地利為首成立“德意志邦國聯(lián)盟”。1862年，俾斯麥出任普魯士首相，開始武力統(tǒng)一德國的事業(yè)。1871年1月，普魯士國王威廉宣告德意志帝國成立，頒布《德意志帝國憲法》、《德意志帝國刑法典》。1877年，相繼頒布刑事訴訟法典與民事訴訟法典。1900年，《德國民法典》與《德國商法典》先后付諸實施。（三）《德國民法典》的制定與內(nèi)容

1814年，海德堡大學(xué)蒂博特教授倡議仿效《法國民法典》制定德國統(tǒng)一的民法典，并與薩維尼為首的歷史法學(xué)派開始論戰(zhàn)。1874年，帝國聯(lián)邦議會任命一個由11人組成的民法起草委員會，其中6名法官，3名政府高級官員，2名大學(xué)教授。1887年，完成第一個草案，引起日耳曼學(xué)派的激烈批評。1890年，任命一個新的起草委員會，由22人組成，其中包括法學(xué)家、經(jīng)濟學(xué)家，以及工業(yè)和商業(yè)部門的專家，對第一草案進行討論。1896年7月，參議院通過，經(jīng)皇帝批準(zhǔn)，于同年8月公布，定于1900年1月1日起施行。《