第十六、十七章刑罰裁量

第十六章

刑罰裁量第一編刑法總論刑罰與其嚴厲不如緩和

第一節(jié)刑罰裁量概述一、刑罰裁量的概念刑罰裁量,又稱量刑，是指人民法院在定罪的基礎上，衡量刑事責任的輕重、依法決定對犯罪分子是否判處刑罰或適用某種非刑罰處理方法、判處何種刑種和刑度以及是否現實執(zhí)行某種刑罰的審判活動。量刑特征：

1、量刑的主體是國家的審判機關即人民法院。

2、量刑的前提是行為人的行為已被依法確定構成犯罪。

3、量刑的內容是依據刑事法律，決定對犯罪分子是否判處刑罰、判處何種刑罰（選擇刑種）、判處多重的刑罰（確定刑度）以及是否適用某種刑罰制度。

4、量刑的性質是一種刑事審判活動。二、刑罰裁量的意義1．刑罰裁量是實現刑法任務的重要手段。2．刑罰裁量是實現刑罰目的的關鍵。3．刑罰裁量關系到公民對法律的信仰。第二節(jié)刑罰裁量原則第一編刑法總論1．依照刑法總則有關刑罰方法和刑罰制度的適用對象、適用條件、數罪并罰原則等的規(guī)定，適用各種刑罰方法和刑罰制度。2．依照刑法分則對具體犯罪規(guī)定的量刑幅度，選擇確定適當的刑種和刑期。3．依照刑法總則有關從重、從輕、減輕或者免除處罰的決定，決定刑罰的輕重和是否免除刑罰。一、以犯罪事實為根據1．全面查清犯罪事實。2．準確認定犯罪性質。3．認真分析犯罪情節(jié)。4．綜合判斷犯罪的社會危害程度。二、以刑事法律為準繩

第三節(jié)刑罰裁量情節(jié)一、法定情節(jié)是指刑法明文規(guī)定的，在量刑時必須予以考慮的情節(jié)。包括從重、從輕、減輕和免除處罰情節(jié)。二、酌定情節(jié)

指刑法雖然沒有明文規(guī)定，但根據立法精神和審判實踐經驗，對決定行為的社會危害程度和行為人的反社會性大小有一定影響,在量刑時也需要酌情考慮的情節(jié)。

第四節(jié)累犯一、一般累犯的成立條件

1.刑度條件：前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應判處有期徒刑以上刑罰。2.主觀條件：前后罪都是故意犯罪3.時間條件：后罪發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后5年以內二、特殊累犯的成立條件1.罪質條件：前后罪均是危害國家安全罪2.刑度條件：沒有限制3.時間條件：后罪發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后的任何時候累犯，是指因犯罪而受過一定的刑罰處罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內又犯一定之罪的犯罪分子。合作探究：【案情】伍某1998年因犯綁架罪、盜竊罪被判處有期徒刑十年，2005年12月刑滿釋放。2007年12月至2008年1月間，伍某在明知系犯罪所得贓物的情況下，先后三次幫助他人運輸盜竊所得的電纜線等物共計價值7810元?！痉制纭酷槍Ρ景钢形槟撤秆陲棥㈦[瞞犯罪所得罪是否構成累犯的問題，產生了分歧：一種觀點認為伍某98年判處十年有期徒刑刑罰執(zhí)行完畢后，5年內又犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，屬于應當判處有期徒刑以上刑罰的范疇，應該構成累犯。另一種觀點則認為不構成累犯。你們贊成哪一種觀點？筆者贊同第二種觀點。我國刑法關于累犯的定義為：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯。本案中，伍某是否構成累犯關鍵看其所犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪本身是否屬于應當判處有期徒刑以上刑罰之罪。而這里所說的應當判處有期徒刑以上刑罰，是指根據犯罪的具體事實和刑法的規(guī)定實際應當判處的刑罰，而不是指該罪的法定刑在有期徒刑以上。我國刑法關于掩飾、隱瞞犯罪所得罪的量刑幅度為三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或單處罰金;情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。本案中被告人伍某的犯罪情節(jié)比較輕微，可以不被判處有期徒刑而被判處拘役、管制或罰金刑。因此，本案中的被告人伍某不構成累犯。第五節(jié)自首和立功一、自首的概念和成立條件概念：一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為。特別自首，是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。（一）一般自首的成立條件

1．自動投案。

2．如實供述自己的罪行（二）特別自首的成立條件

1．特別自首的主體必須是被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

2．必須如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行。（三）自首與坦白的區(qū)別相同之處：(1)前提條件，二者均以犯罪人實施了犯罪行為為前提；(2)交代罪行，二者在犯罪人歸案之后都能如實交代自己的犯罪事實；(3)接受審查與裁判，二者的犯罪人都具有接受國家審查和裁判的行為；(4)從寬處罰，二者的犯罪人都可以得到適當的從寬處罰。明顯區(qū)別：

(1)自首是犯罪人自動投案之后，主動如實供述自己的犯罪事實的行為，或者被動投案后，如實供述司法機關尚未掌握的本人其他罪行的行為；而坦白則是犯罪人被動歸案之后，如實供認自己被指控的犯罪事實的行為；

(2)自首的犯罪分子悔罪表現較好，其人身危險性相對較小，坦白的犯罪分子往往是在一定條件下被迫認罪的，其人身危險性相對較大；

(3)自首是法定的從寬處罰情節(jié)，坦白是酌定的從寬處罰情節(jié)；在一般情況下，自首比坦白的從寬處罰幅度要大.(四)自首犯的刑事責任刑法第67條第1款規(guī)定：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰?！?/p>

二、立功的概念和表現形式第六十八條【立功】犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第七條將重大立功的認定標準限定得非常嚴格，即“重大犯罪”、“重大案件”、“重要犯罪嫌疑人”的標準，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內有較大影響等情形。

1.立功，是指犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件的行為。

2.立功分為一般立功和重大立功兩種。

3.一般立功的，可以從輕或減輕處罰；重大立功對，可以減輕或免除處罰。犯罪后自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰（五）知識拓展：67條第2款：非同種罪，以自首論；同種罪的，視為坦白，交待較重罪行的，一般應當從輕處罰?！纾悍副I竊罪，在獄中主動交待還曾經盜竊90萬元財物的行為，是坦白，酌定情節(jié)；若盜竊中使用暴力的（269條轉化為搶劫），認定為自首。下列選項正確的是？：▲A盜竊東西后用自行車帶回家途中，遇警察被盤查，主動交待盜竊罪的，屬于自首?！鳥被警察追捕到死胡同內，主動歸案，不成立自首?！鳦共犯除交待本人之罪外，還要交待其他共犯人的犯罪行為，否則不成立自首。沒有如實交待、替他人頂罪的，構成包庇罪?！鳧殺人后到公安機關主動交待殺人過程，但拒不交待兇器藏在何處：構成自首。第六節(jié)數罪并罰一、數罪并罰的概念和意義概念：數罪并罰就是對一人所犯數罪的合并處罰。我國刑法中的數罪并罰，是指人民法院對一人在法定時限內所犯的數罪分別定罪量刑后，依照刑法規(guī)定的原則決定其應執(zhí)行的刑罰的制度。特征：

1．數罪特征：行為人實施了兩個以上的犯罪

2．時間特征：兩個以上的犯罪均發(fā)生在刑罰執(zhí)行完畢前。意義：

1．有利于實現罪刑相適應原則。

2．有利于保證適用法律的準確性。

3．有利于保障被告人的上訴權和申訴權。

4．有利于實現刑罰個別化。數罪并罰的具體法條（刑法第六十九條）：【判決宣告前一人犯數罪的并罰】判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行。數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行，其中附加刑種類相同的，合并執(zhí)行，種類不同的，分別執(zhí)行。二、數罪并罰的原則并科原則吸收原則限制加重原則折衷原則三、適用數罪并罰的幾種情況1．判決宣告以前一人犯數罪的并罰：吸收原則、限制加重原則、并科原則

2．判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現漏罪的并罰：先并后減

3．判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪的并罰：先減后并

犯罪人所犯甲罪已被人民法院判處8年有期徒刑，執(zhí)行5年后，犯罪人又犯乙罪，人民法院判處7年有期徒刑，對所發(fā)現的原判決宣告以前的漏罪判處6年有期徒刑。于是，先將漏罪的6年有期徒刑與甲罪的8年有期徒刑實行并罰，在8年以上14年以下決定應當執(zhí)行的刑罰，如果決定執(zhí)行12年有期徒刑。犯罪人可能還要執(zhí)行多少年刑罰？漏罪題目中已經幫你們并罰并算好了。所以這種難度是司法考試的一般難度，一定需要掌握的?，F在我們用先減后并的方法來算新罪。罪犯被判處12年有期徒刑（與漏罪并罰以后），已經執(zhí)行5年。第一步，12-5=7。還有7年要執(zhí)行嘛，對不對。第二步，再和新罪7年并。取剩余刑期和新罪中的最大值，得出還要執(zhí)行的最低值，剩余是7年，新刑期也是7年，所以我們最小值為7.第三步，最多可以執(zhí)行多少年呢？剩余的7年和7年并，最多可以判14年，就是再執(zhí)行14年。所以本題的答案是，7到14年。如果題目問的是罪犯總共可能執(zhí)行多少年。得出的結論是？你們就別算了（花了我2小時算的無聊題）：甲犯A罪和B罪，分別判處5年7年，數罪并罰判處10年。判決宣告以后，刑罰執(zhí)行5年之后，被判刑的犯罪分子又犯罪C，同時發(fā)現犯罪分子有漏罪D。C罪要被判處7年，D罪要被判處5年。假設刑期不再變化，甲至少還要被執(zhí)行有期徒刑多少年？最多又會被執(zhí)行有期徒刑多少年？正確的計算方法（小孩子不要看）：先將漏罪先并后減，10+5=15年以下10年以上X年（10-15年）再將新罪先減后并在5年以上X-5（已執(zhí)行的5年）+7（新罪的7年）年以再執(zhí)行Y年（7-17年）最后再加上執(zhí)行完的刑期應當是最少執(zhí)行5+7=12年，最多執(zhí)行5+17=27年第七節(jié)緩刑第一編刑法總論一、緩刑的概念和意義概念：

緩刑，是指法院對于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪人，根據其犯罪情節(jié)和悔罪表現，認為暫不執(zhí)行原判刑罰，確實不致再危害社會的，規(guī)定一定的考驗期，暫緩其刑罰的執(zhí)行，如果犯罪人在此期間遵守一定條件，原判刑罰就不再執(zhí)行的制度。二、緩刑的適用條件（一）一般緩刑的適用條件

1．對象條件：被判處拘役或者3年以下有期徒刑刑罰的犯罪人。

2．實質條件：適用緩刑確實不致再危害社會。

3．消極條件：必須不是累犯。緩刑具體法條：第七十二條【適用條件】對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。（二）戰(zhàn)時緩刑的適用條件（刑法第449條）1．時間條件：在戰(zhàn)時。2．對象條件：被判處3年以下有期徒刑的犯罪軍人。3．實質條件：對犯罪軍人宣告緩刑沒有現實危險。法律后果：允許其戴罪立功，確有立功表現時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。

三、緩刑的考驗期限第七十三條【考驗期限】拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個月。有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。四、緩刑的法律后果（一）不再執(zhí)行原判刑罰

在緩刑考驗期內，沒有刑法第77條規(guī)定的情形，緩刑考驗期滿，原判刑罰就不再執(zhí)行。（二）撤銷緩刑

1．在緩刑考驗期限內犯新罪。

2．在緩刑考驗期限內，被發(fā)現在判決宣告以前還有其他罪沒有判決。

3．在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規(guī)或者國務院公安部門有關緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重的，應當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。司法考試真題關于數罪并罰，下列哪一選項是錯誤的？

A．甲在刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現漏罪的，應當按照"先并后減"的原則實行數罪并罰

B．乙在刑罰執(zhí)行完畢以前再犯新罪的，應當按照"先減后并"的原則實行數罪并罰

C．丙在刑罰執(zhí)行完畢以前再犯新罪，同時又發(fā)現漏罪的，應當先將漏罪與原判決的罪實行"先并后減"；再對新罪與前一并罰后尚未執(zhí)行完畢的刑期實行"先減后并"

D．"先減后并"在一般情況下使犯罪人受到的實際處罰比"先并后減"輕答案及解析：2007-2-8數罪并罰，是指人民法院對一人犯數罪分別定罪量刑，并根據法定原則與方法，決定執(zhí)行的刑罰，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現漏罪的并罰，應當是按照“先并后減”的原則實行數罪并罰，故A項正確；刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪的并罰，應當是按照“先減后并”的原則實行數罪并罰，故B項正確；如果犯罪人在刑罰執(zhí)行期間又犯新罪，并且發(fā)現其在原判決宣告以前的漏罪，則先將漏罪與原判決的罪，依據《刑法》第70條規(guī)定的“先并后減”的方法進行并罰，再將新罪的刑罰與前一并罰后的刑罰還沒有執(zhí)行的刑期，依據《刑法》第71條規(guī)定的“先減后并”的方法進行并罰，故C項正確?！跋葴p后并”的結果比“先并后減”的結果要重：一是實際執(zhí)行的起點刑期提高了；二是實際執(zhí)行的刑期可能超過刑法規(guī)定的數罪并罰法定最高刑的限制。故D項是錯誤的。下列關于數罪并罰的做法與說法，哪些是錯誤的：

A.甲犯A、B罪，分別被判處有期徒刑14年和7年，法院決定合并執(zhí)行18年。甲執(zhí)行8年后，又犯C罪；被判處有期徒刑5年。對此，法院應在14年以上20年以下有期徒刑的范圍內決定合并執(zhí)行的刑期，然后，減去已經執(zhí)行的8年刑期

B.乙犯A、B罪，分別被判處有期徒刑14年和7年，法院決定合并執(zhí)行20年；在執(zhí)行2年后，法院發(fā)現乙在判決宣告以前還有沒有判決的C罪，并就C罪判處有期徒刑5年。這樣，乙實際執(zhí)行的有期徒刑必然超過20年

C.丙犯A、B罪，分別被法院判處14年和11年，法院決定合并執(zhí)行20年；在執(zhí)行2年后，丙又犯C罪，法院就C罪判處有期徒刑5年。由于數罪并罰時有期徒刑不得超過20年，故丙實際上不可能執(zhí)行C罪的刑罰

D.丁在判決宣告以前犯有A、B、C、D四罪，但法院只判決A罪8年有期徒刑、B罪12年有期徒刑，決定合并執(zhí)行18年有期徒刑。執(zhí)行5年后發(fā)現C罪與D罪，法院判處C罪5年有期徒刑、D罪7年有期徒刑。此次并罰的“數刑中的最高刑期”應是18年，而不是12年答案及解析：2002-2-39數罪并罰的基本規(guī)則是“漏罪先并后減”和“新罪的先減后并”，如既有漏罪又有新罪，則先處理漏罪再處理新罪。如有多項漏罪，則將多項漏罪合并與原判先并后減，如有多項新罪，則將新罪合并與原判先減后并。A項應先減后并，(20—2)并5=(18—20)年，實際執(zhí)行總和刑最高可達22年，C罪的刑罰可執(zhí)行。B項應先并后減，18并(5并7)=18并(7—12)，顯然題干正確。C項見A項分析，不是“必然”超過20年，實際執(zhí)行總和刑為20—22年。D項應先減后并，(18—8)并5=10并5=(10—15)年，顯然錯誤。司法考試真題

下列情形哪一項屬于自首？

A.甲殺人后其父主動報案并將甲送到派出所，甲當即交代了殺人的全部事實和經過

B.甲和乙共同貪污之后，主動到檢察機關交代自己的貪污事實，但未提及乙

C.甲和乙共同盜竊之后，主動向公安機關反映乙曾經詐騙數千元，經查證屬實

D.甲給監(jiān)察局打電話，承認自己收受他人1萬元賄賂，并交代了事情經過，然后出走不知所蹤答案及解析：2005-2-6《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“并非出于犯罪嫌疑人主動。而是經親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案?！盇選項正確。該解釋第條還規(guī)定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人。除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首。”B選項中未供述同案犯乙，C選項中未供述本人罪行，均不成立自首。依據該解釋第條的規(guī)定：“犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。”D選項中甲出走不知所蹤，屬于自動投案后又逃跑的情況，也不能認定為自首。司法考試真題下列關于從重處罰的表述哪些是正確的？

A.從重處罰是指應當在犯罪所適用刑罰幅度的中線以上判處

B.從重處罰是在法定刑以上判處刑罰

C.從重處罰是指在法定刑的限度以內判處刑罰

D.從重處罰不一定判處法定最高刑答案及解析：2005-2-54根據《刑法》第62條的規(guī)定，從重處罰或者從輕處罰都應當在法定刑的限度以內判處刑罰。從重處罰并不意味著在法定刑的“中間線”以上判處刑罰，因為刑法并沒有以法定刑的“中間線”為標準區(qū)分從重處罰與從輕處罰；對絕大多數法定刑也不存在清晰的中間線，只有大體意義上的“中間線”。如果以“中間線”為標準，就必然造成重罪輕判或者輕罪重判的結果。從重處罰是相對于既沒有從重處罰情節(jié)又沒有從輕處罰情節(jié)的一般情況下所應判處的刑罰而言，即比沒有上述情節(jié)時所應判處的刑罰相對重一些。所以從重處罰也不是一律判處法定最高刑。司法考試真題符合下列哪些情形而在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的可以構成累犯？

A.前罪的刑罰執(zhí)行完畢以后

B.赦免以后

C.緩刑考驗期滿以后

D.假釋考驗期滿以后答案及解析：2005-2-55根據《刑法》第65條的規(guī)定，被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯。所以AB選項正確。假釋是刑罰的執(zhí)行制度，假釋考驗期滿，意味著刑罰執(zhí)行完畢，同樣有可能構成累犯。所以D選項正確。但是緩刑不同于假釋，緩刑屬于刑罰裁量制度，緩刑考驗期滿，并不意味著刑罰執(zhí)行完畢，只是刑罰附條件的不再