淺議提高立法質(zhì)量方略演講范文

第120頁共120頁淺議進(jìn)步立法質(zhì)量方略演講范文淺議進(jìn)步立法質(zhì)量方略演講范文。一、關(guān)于審查前置問題探析從廣義角度看，對法的審查是一個動態(tài)的過程，從法的公布施行到法的廢止失效全過程在嚴(yán)格意義上講均處于這種狀態(tài)。將審查的重點階段放在立法過程中還是放在法施行以后直接影響到立法的質(zhì)量。本文所講的審查是從狹義的角度引用的，于《立法法》的規(guī)定,專指在立法這一特定過程或者階段即在法公布施行前的審查。立法法第六十三條第二款、第三款規(guī)定，較大的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的詳細(xì)情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會對報請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對其合法性進(jìn)展審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個月內(nèi)予以批準(zhǔn)。省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會在對報請批準(zhǔn)的較大的市的地方性法規(guī)進(jìn)展審查時，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當(dāng)作出處理決定。這是立法法中關(guān)于審查前置的規(guī)定。其他如第八十九條、第九十條規(guī)定的都是備案和后置審查制度，是救濟(jì)程序。對規(guī)章的審查程序沒有明文規(guī)定詳細(xì)的操作方法，只在第九十二條明確由承受備案的機(jī)關(guān)自行規(guī)定如何審查，這是不妥的。法一經(jīng)公布、施行就會在各自的權(quán)限范圍之內(nèi)生效，具有普遍的約束力。一部適當(dāng)?shù)?、無瑕的法可以有效地維護(hù)社會的公共權(quán)益，促進(jìn)社會公序良俗的建立，同時也可以充分地保護(hù)公民的合法權(quán)益。反之，法假設(shè)有瑕疵就會影響其性，有害于其效能的發(fā)揮，有時客觀上也對執(zhí)法者與守法者的權(quán)益造成損害。如：鹽業(yè)管理方面。國務(wù)院1990年3月2日公布施行的《鹽業(yè)管理條例》和1996年5月27日公布施行的《食鹽專營方法》中均沒有規(guī)定鹽業(yè)管理人員可以行使檢查權(quán)?！缎姓幏址ā返谌鶙l規(guī)定：除本法第三十三條規(guī)定的可以當(dāng)場作出的行政處分外，行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應(yīng)當(dāng)給予行政處分的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查，搜集有關(guān)證據(jù)；必要時，按照法律、法規(guī)的規(guī)定，可以進(jìn)展檢查。江蘇省人民代表大會及其常務(wù)委員會沒有就此制定地方性法規(guī)，授予鹽業(yè)管理人員檢查權(quán)，〔有許多省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常務(wù)委員會已經(jīng)制定了鹽業(yè)管理方面的地方性法規(guī)，如：天津、遼寧、內(nèi)蒙古、浙江〕但江蘇省人民政府卻以政府令的形式規(guī)定鹽業(yè)管理人員可以行使檢查權(quán)，屬立法法第八十七條中規(guī)定的超越權(quán)限立法的情形。最近，我縣就發(fā)生了一起鹽業(yè)管理人員因根據(jù)省政府令行使檢查權(quán)而被檢察機(jī)關(guān)立案偵查的案件。在此之前，被檢查的人卻因涉嫌妨害公務(wù)罪被公安機(jī)關(guān)刑事拘留，后才銷案。當(dāng)然，由于此種現(xiàn)象屬立法中存在的問題，很難將責(zé)任歸咎于哪一個人或哪一個單位，追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任是比較困難的，但是，我們據(jù)此可以初識立法質(zhì)量對執(zhí)法者、守法者所產(chǎn)生的影響，是立法的為難為執(zhí)法者挖掘了這個陷阱，同時也損害了守法者的合法權(quán)益。所以，進(jìn)步立法質(zhì)量的意義并不僅在于立法的本身，而且在于法能為廣闊守法者所承受并自覺地遵守，執(zhí)法者依法行事而不會出錯。審查是進(jìn)步立法質(zhì)量的一個重要方法，立法過程中將審查前置可以有效地進(jìn)步立法質(zhì)量。首先，主觀上有利于進(jìn)步立法者的責(zé)任感。保證立法質(zhì)量是立法者的第一要務(wù)。立法中存在瑕疵是不可防止的，立法者應(yīng)盡努力予以抑制，不能將保證立法質(zhì)量的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給執(zhí)法者和守法者，由他們來承擔(dān)因立法質(zhì)量問題而引起的各種不良法律后果責(zé)任。否那么，執(zhí)法者在執(zhí)法前首先必須對自己的業(yè)務(wù)法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)展全面的審查，再根據(jù)《立法法》的規(guī)定和法的一般原理斷定自己應(yīng)當(dāng)執(zhí)行哪些法和法條，不能執(zhí)行哪些法和法條，這顯然和我國當(dāng)前執(zhí)法隊伍素質(zhì)的現(xiàn)狀相失衡，也違犯了立法的宗旨。其次，客觀上有利于進(jìn)步立法質(zhì)量。在我國的立法體系中，除法律、行政法規(guī)以外，其他法不同程度地均具有一定的部門法、地方法的色彩。為了部門、地方的利益，立法者經(jīng)常有意或無意的無視了其他法的規(guī)定，而且立法者往往就是受益者，立法者為自己設(shè)定權(quán)利義務(wù)，例如:2023年8月21日教育部第12號令公布的《學(xué)生傷害事故處理方法》當(dāng)時就受到社會各界人士的質(zhì)疑,看法各異,有的人表示理解,但更多人認(rèn)為：一、《方法》規(guī)定學(xué)校不承擔(dān)臨時監(jiān)護(hù)責(zé)任有違法律原那么；二、條款過于籠統(tǒng)，忽略了詳細(xì)情況；三、教育部無權(quán)規(guī)定民事責(zé)任；四、行政約束過多會對司法造成不合理引導(dǎo)，法律制度不完善使得對行政部門缺乏約束；五、《方法》只能作為參考，對辦案影響不大。這樣的法不經(jīng)事前審查就公布施行，其結(jié)果是可想而知的。所以，審查前置是必要的程序，是進(jìn)步立法質(zhì)量的重要方略。鑒此，對《立法法》提出如下修改建議：刪去第六十三條第二款、第三款，第九十二條。在第五章適用與備案中增設(shè)七十八條：行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章在公布前應(yīng)當(dāng)按照本法第八十九條規(guī)定報承受備案的機(jī)關(guān)進(jìn)展合法性審查，承受備案的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在受理之日起四個月內(nèi)予以答復(fù)。修改后的條文次序重新依次編排。二、法的公布查詢制度探析法的公布乃是法的制定之尾，法的施行之初，將法的公布查詢制度放在立法階段進(jìn)展討論有其一定的科學(xué)性。立法之現(xiàn)實意義應(yīng)當(dāng)表達(dá)在守法方面，即法可以為守法者自覺遵守。守法的前提即是懂法，懂法就必須學(xué)法，學(xué)法又以有法為根底。現(xiàn)行的法律標(biāo)準(zhǔn)浩如煙海，并且處于一個不停地制定、修改、廢止的動態(tài)過程中，法為人們知悉的廣泛性與及時性均受到嚴(yán)重的影響，莫說一個普通公民，就是專業(yè)的執(zhí)法者也常常為此所困撓，有許多法處于找不著、買不到、看不見的狀態(tài)。不知有法的存在，對守法者來說，當(dāng)然談不上遵循，對執(zhí)法者而言也無法予以嚴(yán)格地執(zhí)行，法的施行處于臨時“真空”境界，有法如無法，違法概率上升是一種當(dāng)然性的趨勢，尤其在那些不違犯社會公秩良俗，專業(yè)性比較強的領(lǐng)域，這種趨勢會表現(xiàn)得比較明顯。同時，因法具有時效性，那些“自公布之日起生效”的法律標(biāo)準(zhǔn)以及就同一方面先后有兩個不同規(guī)定的法律標(biāo)準(zhǔn)，前文規(guī)定為違法而后文規(guī)定為不違法，或者前文規(guī)定為不違法但后文規(guī)定為違法，生效日期無形中起到了“分水嶺“的作用。在生效之日處理的行為從法律意義上講應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律標(biāo)準(zhǔn)的時效規(guī)定和溯及力作出處理，但由于受法的這種宣傳、施行的遲滯性影響，有些本不應(yīng)以違法論處的行為被當(dāng)作違法行為處理了，有些違法行為被當(dāng)作非違法行為處理，這有害于法的嚴(yán)肅性與性。所以，建立法的公布查詢制度有其自身的必要性和迫切性。國家應(yīng)當(dāng)為每個守法者和執(zhí)法者提供一個可以方便、快捷地找到法的地方。《立法法》第五十二條、第六十二條、第七十條、第七十七條分別規(guī)定了法律，行政法規(guī)，地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，規(guī)章的公布方法，即在立法機(jī)關(guān)的公報和在全國發(fā)行、行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上登載，并規(guī)定立法機(jī)關(guān)公報上的法律標(biāo)準(zhǔn)文本為標(biāo)準(zhǔn)文本。這種法的公布程序本身無可厚非，但是他不能解決法的匯編問題，不能提供查詢效勞，我們不能要求守法者和執(zhí)法者每個個體去搜集立法機(jī)關(guān)的公報和這樣那樣的報紙，剪輯法律標(biāo)準(zhǔn)文本，來建立自己的法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫，這樣做法既不現(xiàn)實，也不科學(xué)，即使是某個基層執(zhí)法機(jī)關(guān)也缺乏這樣的搜集才能和開展空間。鑒于目前法制宣傳落實相對滯后的現(xiàn)狀，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)建立的高速開展態(tài)勢，建議全國人大常委會和省、自治區(qū)人大常委會設(shè)立專門機(jī)構(gòu)，專職從事法律標(biāo)準(zhǔn)的匯編工作，建立網(wǎng)站，向全社會免費提供網(wǎng)上訪問查詢效勞。理由如下：(一)、按照《立法法》的規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會，省、自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會是承受備案的機(jī)關(guān)，其它立法機(jī)關(guān)制定法律標(biāo)準(zhǔn)必須按照規(guī)定層級向上述兩級人大常委會報備法律標(biāo)準(zhǔn)文本。同時，更主要的是全國人大常委會既是立法機(jī)關(guān)，又是法施行的監(jiān)視機(jī)關(guān)，省、自治區(qū)人大常委會具有相應(yīng)的職能，由這兩級立法機(jī)關(guān)聚集法律標(biāo)準(zhǔn)，建立網(wǎng)站，提供查詢效勞有現(xiàn)實的可行性，其它機(jī)關(guān)因缺乏這個職能，聚集法律標(biāo)準(zhǔn)將非常困難，難以完成這項工作。(二)、目前，提供網(wǎng)上法律查詢效勞的效勞商為數(shù)不少。這些網(wǎng)站或者受法律標(biāo)準(zhǔn)來渠道的影響，或者因經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動，多局限于停留在普法的水準(zhǔn)上，法律標(biāo)準(zhǔn)更新慢，數(shù)據(jù)少，維護(hù)不到位，缺乏性，有時發(fā)現(xiàn)已明文規(guī)定失效的法律標(biāo)準(zhǔn)仍然聚集其中，未標(biāo)明失效字樣。出售的法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫軟件也種類各別,均不同程度地帶有商業(yè)炒作的色彩，存在與法律網(wǎng)站相似的弊端，不能承擔(dān)起向公民提供免費法律標(biāo)準(zhǔn)查詢效勞的重任，必須建立官方網(wǎng)站，專人維護(hù)，以保證法律標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)的全面性和變動的及時性。(三)、省、自治區(qū)人大常委會和全國人大常委會建立法律標(biāo)準(zhǔn)查詢網(wǎng)站切合《立法法》關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，同時在人員、資金方面也可以得到充分地保障。鑒此，建議在《立法法》總那么中增加一條：全國人民代表大會常務(wù)委員會和省、自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會建立法律標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)庫，在互聯(lián)網(wǎng)上向全體公民免費提供查詢效勞。立法機(jī)關(guān)在法公布前應(yīng)當(dāng)報備全國人民代表大會常務(wù)委員會和本行政區(qū)省、自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會，錄入法律標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)庫。公布時，在機(jī)關(guān)公報，全國范圍內(nèi)發(fā)行或本行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上，全國人民代表大會常務(wù)委員會與本行政區(qū)省、自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會網(wǎng)站上同時登載和發(fā)布。射陽縣人民法院王紅射陽縣公安局李學(xué)高【以下為贈送相關(guān)文檔】精選演講稿閱讀淺議立法準(zhǔn)備階段/柴靖靜內(nèi)容【【摘要】：^p】：：立法準(zhǔn)備階段是整個立法過程的前期準(zhǔn)備階段，它在整個立法環(huán)節(jié)中起著重要作用。而我國的立法準(zhǔn)備階段不管是在理論研究，還是在理論上都處于起步階段，許多制度尚處于探究和逐步確立的過程中。本文試圖對我國立法準(zhǔn)備階段的現(xiàn)狀與所存在的問題做一些分析^p，并闡釋立法準(zhǔn)備階段應(yīng)堅持的兩個根本原那么，并相對這些問題提出一些改革與完善的對策。【【關(guān)鍵詞】：^p】：：立法準(zhǔn)備階段民主化制度化立法是整個法治建立的重要一環(huán)，因為不管建立法制，還是實行法治，首先都要立法。而立法準(zhǔn)備階段作為立法過程的第一個階段，其作用可想而知，但是有很長一段時間，對于立法過程特別是立法準(zhǔn)備階段，法學(xué)界研究甚少。雖然隨著法制建立與的開展，人們已經(jīng)對此予以注意，有了一些研究成果，但是相對于理論需要，理論研究仍顯得過于蒼白。因此，研究立法準(zhǔn)備已成為推動中國立法安康開展的迫切需要。一、立法準(zhǔn)備階段的含義與價值分析^p。周旺生在《立法學(xué)》中認(rèn)為“現(xiàn)代立法活動過程中的立法準(zhǔn)備，一般指在提出法案前所進(jìn)展的有關(guān)立法活動，”是“為正式立法提供或創(chuàng)造條件的活動，是為正式立法奠定根底的活動。”①由這個定義我們可以看到，立法準(zhǔn)備是整個立法過程中的第一個環(huán)節(jié)，它的最終結(jié)果直接為進(jìn)入下一階段的立法運作過程效勞，是整個立法過程的奠基石。立法是一個過程，作為立法過程的初始階段，立法準(zhǔn)備也是一個過程，這一過程由幾個小的環(huán)節(jié)組成。通常來說，立法準(zhǔn)備階段要經(jīng)歷以下幾個步驟〔1〕立法預(yù)測，立法規(guī)劃〔2〕確定立法工程〔3〕采納立法建議和創(chuàng)議〔4〕確定法案起草組織和程序〔6〕起草法案。另外，法的清理，法的匯編和立法信息反響中包含旨在為法的制定和變動效勞工作，也是立法準(zhǔn)備活動的內(nèi)容。這其中的立法預(yù)測，編制立法規(guī)劃，形成立法創(chuàng)議做出立法決策，屬于宏觀上的，從大的方面解決立法的問題。其余的那么是從微觀上入手，確定怎樣進(jìn)展法案的準(zhǔn)備工作。因此，本質(zhì)上立法準(zhǔn)備階段應(yīng)該可以分為這樣兩個步驟：〔一〕對于某一類事項、某一類社會關(guān)系，政權(quán)機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)初步?jīng)Q定將其納入法所調(diào)整的范圍；〔二〕是對于已初步?jīng)Q定將其納入法所調(diào)整的事項，如何擬就最初的文字標(biāo)準(zhǔn)。反映到立法準(zhǔn)備過程中，就是做出決策和起草法案的兩個步驟。②對于立法準(zhǔn)備階段的價值，周旺生教授在《立法學(xué)》中作了如下精彩闡述而被從多學(xué)者所引用：“在有的國家，法案提交立法機(jī)關(guān)或立法主體審議、表決，往往只是或主要是履行法定程序，并不能真正決定該法案能否正式成為法，因為能否成為法，在立法準(zhǔn)備階段就已有定奪或至少大體上已有定奪了。”“就法治興隆國家和法治不興隆國家相比，后者的立法準(zhǔn)備比前者的立法準(zhǔn)備活動過程中的地位更顯重要。”確實，在中國這樣法制不興隆的國家中有這樣一種現(xiàn)象，立法程序規(guī)定的很詳細(xì)，很充分，但本質(zhì)上不過是一種形式，一種花架子，最后通過的立法根本上仍保存在立法準(zhǔn)備階段的結(jié)果。③這是法制不健全的表現(xiàn)，也是我們必須注意與改正的一點。由上面我們對立法準(zhǔn)備階段的分析^p，我們應(yīng)明確作為準(zhǔn)備階段有兩個主要功能：一是提出某種或某個法的立與不立，二是形成草案。這兩個過程是立法程序的準(zhǔn)備，而不是本質(zhì)意義上的立法。做到這一點應(yīng)是建立在整個立法機(jī)制健全的根底上。我們在認(rèn)識立法準(zhǔn)備的價值上要注意以下兩點：〔1〕要認(rèn)識立法準(zhǔn)備重要作用，注重對其價值與制度的研究〔2〕不能事實上在立法準(zhǔn)備階段已決定立法的命運。劃清準(zhǔn)備階段與立法程序的界限。做到立法準(zhǔn)備階段與其余階段的合理分工。二、我國立法準(zhǔn)備階段的現(xiàn)狀對于我國立法準(zhǔn)備的研究，筆者認(rèn)為其正處于剛剛起步的階段。雖然已有所重視，但是還欠完善，不能完全適應(yīng)現(xiàn)實的需要。詳細(xì)表如今關(guān)于立法準(zhǔn)備的階段的一些細(xì)節(jié)問題并沒有專門的著述來指導(dǎo)，專門討論此一問題的文章也少之又少。其實，國外對立法準(zhǔn)備階段的研究已日臻成熟，已有許多有關(guān)專門關(guān)于立法規(guī)劃與立法起草的著述。由此我們也可以看出國外對立法準(zhǔn)備階段的重視程度。由此我們可以看到關(guān)于這方面的研究是迫切的；而面對于如此開放的世界，借鑒別國經(jīng)歷也是必須的，筆者認(rèn)為現(xiàn)如今翻譯有關(guān)著作的需要也是迫切的。從現(xiàn)實中來看，我國現(xiàn)行的關(guān)于立法準(zhǔn)備的法律規(guī)定只是對于立法準(zhǔn)備的某一個環(huán)節(jié)有所規(guī)定并且規(guī)定還不全面。在《立法法》中，只有在34條，第58條提出全國人大常委會以及國務(wù)院立法時偶然提到立法論證的問題，而且還不是作為立法準(zhǔn)備環(huán)節(jié)提出的。在第12，13，24，25條提到了哪些機(jī)關(guān)或個人可以向全國人大及全國人大常委會提出法律案的問題，而關(guān)于立法論證，立法規(guī)劃等問題在立法法中那么根本未涉及。④在其它法律法規(guī)中，只有國務(wù)院通過的《規(guī)制定程序暫行條例》第5條第6條把立法規(guī)劃作為立法準(zhǔn)備的一個重要環(huán)節(jié)規(guī)定下來。地方上，上海，吉林等地曾作過專門的立法規(guī)劃設(shè)想。河北等地在地方立法條例中專門規(guī)定立法準(zhǔn)備一章，可以說都是對立法準(zhǔn)備階段的有益探究。但與法制興隆國家相比，其制度的規(guī)定還有很多缺乏。其制度的規(guī)定只是零散的，并沒有形成一個體系。對于完善我國立法來講還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。三、完善立法準(zhǔn)備制度應(yīng)堅持的原那么——民主化與制度化這兩個原那么是應(yīng)該表達(dá)在整個立法過程的原那么，但在立法準(zhǔn)備階段，堅持民主化與制度化更具特殊意義。由前所述，我國的立法準(zhǔn)備制度不管是在理論上還是在理論上都有它的缺陷與缺乏，立法準(zhǔn)備的民主化與制度化程度還相當(dāng)不夠。立法準(zhǔn)備中往往是由當(dāng)權(quán)者一言決定立與不立。而現(xiàn)代的民主，要求立法過程中要“主體的廣泛性，行為的制約性，內(nèi)容平等性和過程的程序性?！雹菘v觀我國立法準(zhǔn)備的現(xiàn)實狀況，我國在此方面做的還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。立法準(zhǔn)備階段的民主化原那么表達(dá)在第一個主要步驟中，即對于某一類事項，某一類社會關(guān)系，政權(quán)機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)初步?jīng)Q定將其納入法所調(diào)整的范圍這個步驟，這是決定法立與不立的重要步驟。從一定程度上講，它決定著法的命運。對于這樣重要的權(quán)利，假設(shè)過于集中，且無制約所滋生的無疑是____，因此立法從頭上把關(guān)的最好方式就是堅持立法準(zhǔn)備的民主化。表達(dá)在第二個步驟上，主要是立法起草主體不僅是素質(zhì)要高，而且在起草過程中不僅需要有高素質(zhì)的法律工作人員，還要有有關(guān)部門的專家，學(xué)者參與其中，以進(jìn)步民主化程度。同時也有利于進(jìn)步立法質(zhì)量。議事公開是立法準(zhǔn)備民主的一個根本要求。⑥一旦立法程序的公開性喪失，那么民主的通道被堵塞，民主也就成為一句空話。在立法準(zhǔn)備階段，立法方案與規(guī)劃的公開應(yīng)成為一種制度。不管是法律還是法規(guī)的規(guī)劃都應(yīng)讓人們理解，起碼是讓涉及到其利益的公民與機(jī)關(guān)理解。這樣議事公開的途徑不應(yīng)僅是公布或讓大家查閱，最重要的是運用調(diào)查、咨詢、聽證的一些方法。只有這樣，才可以為更多的人參與其中而建立條件。對于立法準(zhǔn)備階段應(yīng)堅持的原那么，我認(rèn)為還應(yīng)包括立法準(zhǔn)備的制度化。立法準(zhǔn)備制度化是民主化的前提與必然歸宿。我們知道立法的準(zhǔn)備階段的民主必須由適當(dāng)?shù)某绦蚝透鞣N表達(dá)民主的制度完成。如這些程序與民主的制度不形成制度，那么無從保證民主的施行。就立法準(zhǔn)備階段，我認(rèn)為應(yīng)該包括以下幾個方面：1、明確立法準(zhǔn)備活動的主體從上文我們可以看到對立法的民主化要求第一條就是“主體的廣泛化”，這就需要我們的立法給予更多的人與機(jī)關(guān)權(quán)利，使他們可能參與其中來，但對于整個立法準(zhǔn)備制度，重要所要關(guān)注的是專門從事立法準(zhǔn)備活動的有權(quán)機(jī)關(guān)。對于這一點，中央與各地方做法不一。但要明確的一點是不管由誰充當(dāng)這個機(jī)構(gòu)。其中的組成人員都需要有專業(yè)的素質(zhì)。我們所要建立起來的立法準(zhǔn)備應(yīng)把這重要的一點予以標(biāo)準(zhǔn)。不僅必須有專門的立法人才，還要聘任其它各方面的專家。⑦2、詳細(xì)規(guī)定立法準(zhǔn)備階段的相應(yīng)程序由本文前面的闡述，相應(yīng)的立法準(zhǔn)備階段的有權(quán)機(jī)關(guān)，工作任務(wù)主要有四項：〔1〕進(jìn)展立法預(yù)測工作〔2〕進(jìn)展立法規(guī)劃工作〔3〕進(jìn)展立法論證〔4〕通常也進(jìn)展立法案起草工作。法律要把這些工作相應(yīng)的制度化，標(biāo)準(zhǔn)化。如今已有許多省詳細(xì)規(guī)定出了立法準(zhǔn)備的的詳細(xì)程序。并規(guī)定出相當(dāng)?shù)臅r間，這是一個可喜的償試。這幾個程序相應(yīng)要注意的是在第〔1〕，〔2〕，〔3〕項工作任務(wù)中要參加各種調(diào)研，咨詢，聽證等民主程序。使這些程序制度化，那么更有利于民主的發(fā)揮。而對于法案起草的過程，那么是一個非常專業(yè)的過程，國外對于立法起草技術(shù)要求很高。當(dāng)然如立法準(zhǔn)備階段的有權(quán)機(jī)關(guān)做到是最好不過的，但是在當(dāng)前的情況下，建議還是委托專家起草比較穩(wěn)妥。3、在立法準(zhǔn)備階段制度化過程中應(yīng)注意的一個問題。有學(xué)者指出，假設(shè)建立完善的立法準(zhǔn)備制度，那就應(yīng)該是一個完善的環(huán)節(jié)的組合，假設(shè)所有立法都適用同樣的程序，讓它們都經(jīng)歷過所有的環(huán)節(jié)與步驟，那么勢必造成人力，物力的浪費。而且假設(shè)聽證咨詢等程序在立法準(zhǔn)備階段介入過深，使立法準(zhǔn)備在形式上更加完善，那么會不會已經(jīng)行使了立法的正式程序的功能，造成類似于經(jīng)濟(jì)建立中的“重復(fù)建立”這樣的一種浪費呢？⑧筆者認(rèn)為這種提法是有道理的。聽證，咨詢等程序介入立法程序，是立法的民主化的要求，自不必說，但在設(shè)置“準(zhǔn)備階段”的任務(wù)時要注意，解決這一問題的根本出路還是要擺正立法準(zhǔn)備階段的位置。此時，我們不能拘泥于一套死的制度之中，而是應(yīng)該相應(yīng)的設(shè)置出各種不同法律的制度，分別加以適用。對于重要的關(guān)系國計民生的一些法律應(yīng)該慎重，設(shè)置的制度也盡可能完備。而對于一些較小，或非常急需的法律、法規(guī)那么不必要經(jīng)歷所有的環(huán)節(jié)，步驟，但是也應(yīng)該規(guī)定相當(dāng)?shù)谋仨毉h(huán)節(jié)。我們應(yīng)該把立法準(zhǔn)備階段放入整個立法過程的大環(huán)節(jié)中去考察，擺正其位置，不能無視他的存在，但同時又不能大包大攬，行使其它階段的功能。筆者認(rèn)為只要完成上文所說的立法準(zhǔn)備階段的兩個根本功能就可以到達(dá)實現(xiàn)其制度化的目的了。四、結(jié)語綜上所述，立法準(zhǔn)備階段是立法過程中的必不可少的階段，在理論與理論中都有豐富的內(nèi)容。但由于筆者程度所限，只能做一些粗淺的闡述。而且，對于立法準(zhǔn)備階段的理論研究，在中國來看還并不完善。對于進(jìn)步立法準(zhǔn)備制度乃至于整個立法學(xué)的研究，以促進(jìn)我國法治建立的開展，所最急需的還是大量的懂得立法學(xué)理論的人才，真正搞立法學(xué)研究的學(xué)者，無有此二者作為根底，這個制度將無從起步?！尽緟⒖嘉墨I(xiàn)】：^p】：：①周旺生《立法學(xué)》法律出版社2000年第2版第197頁②趙穎坤《立法準(zhǔn)備階段：定位與完善》載于《立法研究》周旺生主編法律出版社2000年出版第295頁③同②第298頁④同①第199頁⑤同①第75頁⑥劉武俊載于《人院報》2023年5月29日⑦汪全勝《試論構(gòu)建我國的立法準(zhǔn)備制度》載于《福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2023年第01期⑧王燕平《立法準(zhǔn)備階段假設(shè)干問題研究》載于《立法研究》周旺生主編法律出版社2000年出版第304頁淺議立法準(zhǔn)備階段一文由搜集整理，作者所有,轉(zhuǎn)載請注明出處!立法法評析演講范文袁明圣[摘要]立法法作為一部完善和標(biāo)準(zhǔn)立法活動的國家根本法律，其起草與制定受到各界的廣泛關(guān)注，并被寄予厚望。但是，只要我們仔細(xì)分析^p就不難發(fā)現(xiàn)，立法法既未能解決現(xiàn)行立法體制及立法過程中所存在的諸多問題，同時其規(guī)定本身也不盡合理，甚至有違憲之嫌，其預(yù)期效益也難以實現(xiàn)，從而造成立法資的浪費。與此同時，立法法的制定本身也反映出近年來立法過程中所存在的設(shè)租與尋租，以及立法的隨意性等重大問題。[【【關(guān)鍵詞】：^p】：]立法法評析合憲性立法效益一、引言：眾多的期待改革開放二十年來，為改變國家社會政治經(jīng)濟(jì)生活各個領(lǐng)域中無法可依的場面，包括最高國家權(quán)利機(jī)關(guān)在內(nèi)的有關(guān)國家機(jī)關(guān)做了大量的工作，其成績是有目共睹的。經(jīng)過20余年的努力，我國法制建立已初步由“無法無天”走向法制的根本完備。但由于主客觀等諸方面因素的影響，立法體制、程序等方面所存在的問題也受到越來越多的檢視，多方面的研究結(jié)果引出一個共同的期待：盡快制定立法法。立法法的制定一時似乎成理解決立法活動中所存在的所有問題的靈丹妙藥。立法法的制定，成為理順立法體制、解決立法沖突〔包括立法權(quán)限沖突和立法文件沖突〕、完善立法程序以保證立法質(zhì)量和進(jìn)步立法速度、防止立法無序的主要措施，[1]在行政法學(xué)界，也有不少學(xué)者認(rèn)為立法法的制定是在一定程度上解決行政立法中存在的“諸如行政立法的權(quán)限、程序、解釋和沖突”等問題，以及完善對抽象行政行為的審查和監(jiān)視的重要制度設(shè)計。因此，當(dāng)全國人大常委會將立法法列入立法規(guī)劃時，有的學(xué)者禁不住歡呼這是“中國立法史上的重要里程碑?！绷⒎ǚㄕ窃谶@樣的背景下開始其論證和起草工作的，歷經(jīng)數(shù)年的不懈努力，立法法帶著理論界與理論部門人士的眾多期待，終于于XX年3月15日正式出臺。由于被賦予了太多的使命，肩負(fù)著太多的重托，所以它的出臺理應(yīng)引起學(xué)界熱烈的評論與贊語，但與以往國家一些重要立法的出臺所引起的熱烈反響相較，立法法出臺后，學(xué)界的反映未免有些冷清。毫無疑問，立法法的出臺，使立法體制中存在的某些問題得到了一定程度的解決。但是，在歡呼雀躍的同時，我們是不是也應(yīng)當(dāng)理智地對立法法的內(nèi)容乃至立法法的制定過程件本身作些反思？筆者認(rèn)為，這種反思并非是毫無意義的。二、先天缺乏：合憲性問題的困擾古有瑕不掩瑜之說，筆者卻欲反其意而用之，用瑜不掩瑕來評價立法法，可能是再恰當(dāng)不過了。立法法的出臺雖使如立法權(quán)限的分工等問題得到一定程度的解決，但立法法本身所存在的問題，卻是無法回避的。立法法存在的首要問題是其整體上與某些詳細(xì)規(guī)定的合憲性問題。在立法法出臺之前對草案的討論中，學(xué)界對此即有不同的認(rèn)識，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為立法法草案不存在合憲性問題，但也有學(xué)者認(rèn)為，全國人大通過立法法自行進(jìn)展立法權(quán)限的劃分本身就違犯了根本的憲政原那么，而且，全國人大改變或者撤銷全國人大常委會制定的法律的“立法監(jiān)視權(quán)”本質(zhì)上是對全國人大常委會立法權(quán)的剝奪，同樣是違憲的。筆者認(rèn)為，這種觀點并非是毫無道理的。立法法對有關(guān)國家機(jī)關(guān)“立法”權(quán)限的劃分，因涉及各國家機(jī)關(guān)的關(guān)系而從根本上說屬于“憲法”問題，應(yīng)當(dāng)通過____案的方式加以處理，全國人大雖然是最高國家權(quán)利機(jī)關(guān)，但也只能在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)行使職權(quán)。全國人大以日常立法，即通過制定立法法來對它自身與其他國家機(jī)關(guān)的權(quán)利劃分這一問題作出規(guī)定，其憲法根據(jù)是不充分的。而且，就現(xiàn)代分權(quán)理論而言，立法權(quán)的執(zhí)掌者為國家立法機(jī)關(guān)，這在我國憲法中得到了明確確實認(rèn)，根據(jù)憲法及地方人大和地方政府組織法的有關(guān)規(guī)定：全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)，特定的行政機(jī)關(guān)在一定條件下可以制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章。但是，這些行政機(jī)關(guān)制定和發(fā)布行政法規(guī)及規(guī)章的權(quán)利并非立法權(quán)，而屬于行政權(quán)的范疇，立法法將行政法規(guī)也作為其調(diào)整對象混淆了行政權(quán)與立法權(quán)的區(qū)別。從根本上說，憲法授予這些機(jī)關(guān)制定標(biāo)準(zhǔn)性文件的權(quán)利是為了使之可以更好地貫徹施行國家立法機(jī)關(guān)所制定的法律，因此這種權(quán)利本質(zhì)上屬于執(zhí)行權(quán)的范疇。立法法在未能正確把握特定的行政機(jī)關(guān)及地方國家權(quán)利機(jī)關(guān)標(biāo)準(zhǔn)性文件制定權(quán)性質(zhì)的情況下，將之納入到立法法的調(diào)整范圍之內(nèi)，這無異于成認(rèn)這些行為屬于立法行為，無異于成認(rèn)行政機(jī)關(guān)、地方機(jī)關(guān)可以與國家立法機(jī)關(guān)分享立法權(quán)，這顯然是與國家立法權(quán)由最高國家權(quán)利機(jī)關(guān)行使的憲法規(guī)定相悖離的。就立法法的詳細(xì)內(nèi)容而言，其合憲性問題集中表達(dá)在行政規(guī)章的制定主體和創(chuàng)設(shè)軍事立法權(quán)的問題上。根據(jù)憲法的規(guī)定，行政規(guī)章的制定主體包括兩種類型，一是國務(wù)院各部委有權(quán)制定和發(fā)布部委規(guī)章，二是特定的地方政府可以制定和發(fā)布地方規(guī)章。在這里，所謂的“部委”指的是由總理提名，由全國人大或其常委會決定任免其____的職能部門，詳細(xì)包括各部、各委員會以及審計署。除此以外的其他部門不屬于部委的范疇。按照一般的理解，憲法的這一規(guī)定本質(zhì)上排除了其他部門制定行政規(guī)章的可能性，因為憲法在作出這一規(guī)定時并不是規(guī)定國務(wù)院的某一類性質(zhì)的機(jī)構(gòu)享有行政規(guī)章的制定權(quán)，而是明確列舉的方式；而且，國務(wù)院各部、委員會與其他直屬機(jī)構(gòu)，無論是在地位上，還是在職能上都存在較大差異，是不可能把它們歸為一類的，直屬機(jī)構(gòu)不屬于行政規(guī)章的制定主體，這一精神在1999年公布的行政復(fù)議法里得到了表達(dá)。該法第7條第1款規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的詳細(xì)行政行為所根據(jù)的包括“國務(wù)院部門的規(guī)定”在內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)性文件不合法時，在對詳細(xì)行政行為申請復(fù)議時，可以一并提出對該規(guī)定的復(fù)議申請，同時在該條的第2款又規(guī)定，“國務(wù)院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章”不在前款所列“規(guī)定”范圍內(nèi)，對“規(guī)章的審查按照法律、行政法規(guī)辦理”。應(yīng)當(dāng)說，行政復(fù)議法的相關(guān)規(guī)定忠實地表達(dá)了憲法規(guī)定的真實意義，[10]而立法法那么將國務(wù)院有權(quán)制定和發(fā)布行政規(guī)章的主體擴(kuò)大為“各部、委員會和其他具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)”。由于除個別辦事機(jī)構(gòu)、輔助機(jī)構(gòu)外，其他均具有所謂的“行政管理職能”，立法法的這一規(guī)定事實上使國務(wù)院的大多數(shù)部門均獲得了行政規(guī)章的制定主體資格，明顯地具有違憲的嫌疑。[11]與此一樣，立法法并從國家根本法律的高度確立了軍事立法權(quán)。在我國，軍事立法的客觀存在是一個不爭的事實，[12]但存在未必是合理的。從憲法的角度看，軍事立法并無憲法上的根據(jù)，因此立法法關(guān)于軍事立法的有關(guān)規(guī)定的合憲性值得疑心。從理論上說，軍隊作為國家的暴力機(jī)器，一般是由國家元首統(tǒng)率，軍隊事務(wù)管理更多地是屬于行政權(quán)的范疇。xx作為武裝____的最高統(tǒng)率機(jī)關(guān)，賦予其軍事立法權(quán)〔暫且使用這一提法〕，顯然也是與權(quán)利的適度分工與制約原那么相違犯的。立法法對軍事立法權(quán)確實認(rèn)，使xx既擁有軍事法規(guī)的立法權(quán)、法律解釋權(quán)，同時又擁有這些軍事法規(guī)的執(zhí)行權(quán)，集立法、執(zhí)行于一身。而且立法法對軍事立法的監(jiān)視問題只字未提，甚至連軍事立法的各項制度也“由xx自行制定，而不由立法法調(diào)整?！盵13]這勢必使軍事立法成為一個獨立王國而不受任何制約，而我們已經(jīng)知道，在一個不存在權(quán)利制衡的機(jī)制下，權(quán)利的專橫與____也就不可防止，立法和執(zhí)法也就天生地具有了不確定性與隨意性，在一個崇尚或意欲建立法治〔不管是形式上還是本質(zhì)上〕的社會，這是否適宜？三、預(yù)期效益的失落：立法法遺留的問題只要我們仔細(xì)分析^p立法法的詳細(xì)條文，自然而然地浮如今我們眼前的第二個問題是立法法的必要性問題。所以提出這個問題，主要基于兩個方面的考慮：其一，立法法的動因或預(yù)期目的是什么，其所追求的目的是什么？其二，如何通過制定立法法實現(xiàn)預(yù)期目的，或者說它是否可以通過立法法創(chuàng)設(shè)的機(jī)制到達(dá)預(yù)期目的。當(dāng)然，立法法既已出臺，提出這一問題難免有秋后算帳之嫌，不是被人認(rèn)為是“____”，就極有可能要被視為“馬后炮”成心找茬了。盡管如此，筆者還是想談?wù)勛约旱目捶?。首先，從整體上看，除立法權(quán)限的劃分及法律適用問題屬于新的規(guī)定外〔如前面所指出的那樣，立法法對立法權(quán)限的劃分本身就涉及到合憲性問題〕，立法法的絕大多數(shù)規(guī)定根本上毫無新意〔事實上也很難會有〕，這些規(guī)定本質(zhì)上是憲法及相關(guān)組織法條文的簡單重復(fù)。關(guān)于這一點，只要兩相比照即可一目了然，不用多費文字?；ㄙM如此宏大的人力物力，抄下憲法和有關(guān)組織法的規(guī)定，是不是一種立法資的浪費？問題還不僅止于此，事實上，立法法關(guān)于立法權(quán)限、立法程序等的規(guī)定，假設(shè)僅僅是停留在照搬的程度上，除了不必要的浪費外，也就沒有什么其他的負(fù)面后果了。但既然立法，總得有些新意才對，也正因為如此，才有了一些新的表述，而這些新的表述事實上又不可能完全與憲法一致，由此而出現(xiàn)了前面所提及的有關(guān)規(guī)定的合憲性問題。另一方面，立法法是否是一個解決立法過程中所存在的諸多問題的靈藥，也早有學(xué)者表示過疑心。有的學(xué)者就曾指出：行政立法中的混亂現(xiàn)象如行政立法問題，根本就不是立法權(quán)的問題，應(yīng)當(dāng)通過行政程序法加以解決，而不應(yīng)由立法法解決。[14]關(guān)于立法程序，在現(xiàn)有的法律中，除憲法的原那么規(guī)定外，在全國人大和全國人大常委會各自的《議事規(guī)那么》中均已有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說，這種規(guī)定是符合各國規(guī)定立法程序的根本形式的。[15]其次，從立法法的詳細(xì)內(nèi)容看，出臺的立法法雖分6章94條，洋洋灑灑萬余言，但并沒有達(dá)成其預(yù)期目的，也未能如學(xué)界所期望的那樣，解決立法體制中的許多重大問題――遑論所有問題。這些未解決的重大問題除早已為學(xué)界所重視的立法權(quán)與“行政立法權(quán)”的關(guān)系問題、立法監(jiān)視等問題外，還有立法程序問題、法律解釋體制及效力等問題。限于篇幅，筆者想簡單地談一談后兩個問題。其一，是立法程序問題。盡管立法法以相當(dāng)?shù)钠土⒎ǔ绦騿栴}作了規(guī)定，但是這些規(guī)定不過是憲法及相關(guān)組織法有關(guān)規(guī)定的簡單重復(fù)而已，即使不談其是否具備可操作性，我們也可以說，這種程序規(guī)定也難以使立法程序更趨民主化與法治化。例如，在立法過程中，代表或委員能否提出對草案的修正案？假設(shè)提出，如何處理？立法法中似乎并未規(guī)定。盡管從外表上看，我國現(xiàn)行立法體制有“絕對民主”之憂，[16]但是，從實際情況看，我國立法所表達(dá)出來的不過是一種形式上的、有限的民主而已。朱國斌先生在“立法法的合憲性研究”座談會上的發(fā)言就曾問道：“150人組成的人大常委會能充分代表民意嗎？”[17]我們是不是還可以進(jìn)一步設(shè)問：近3000人的全國人大能充分代表民意嗎？基層選舉中存在的問題可以說是有目共睹的。而且，盡管我們都無例外地成認(rèn)，人大代表是人民〔選民〕的代表或代言人，既然要實現(xiàn)立法的民主化，那么公眾就有權(quán)理解立法的整個過程，包括查閱人大的議事記錄，但在理論中，這種記錄幾時又曾向公眾全部公開過？公眾事實上是無法查閱這些資料的。在民主更多地表達(dá)為一種形式時，法治化的欠缺無疑只會走向****。立法法雖然試圖解決各種“立法”活動中所存在的隨意性、部門利益傾向等問題，但從詳細(xì)規(guī)定看，除了確認(rèn)已經(jīng)存在的所謂立法權(quán)的“分割”外，并沒有對行政立法、軍事立法等在程序上規(guī)定有意義的、具操作性的規(guī)制措施。許多立法〔甚至包括____案〕字面上所標(biāo)示出的“法治”并不能掩蓋“人治”的本質(zhì)，立法法的制定本身也無法有效地防止立法過程中的“人治”現(xiàn)象，甚至可能為事實上的人治鋪平道路或者為之披上“法治”的外衣。其二，是法律解釋體制及效力問題?，F(xiàn)行法律解釋體制中存在的問題可謂是有目共睹的，[18]因此，既然制定立法法，那么如何完善和標(biāo)準(zhǔn)法律解釋，也就成為其題中應(yīng)有之義，然而，遺憾的是，立法法除規(guī)定全國人大常委會法律解釋權(quán)的范圍與程序，以及國務(wù)院、xx、最高法院、最高檢察院、全國人大各專委會及省級人大常委會等相關(guān)機(jī)關(guān)有“提出法律解釋要求”外，[19]別無其他規(guī)定。一方面，既然立法法將“行政立法”、“地方立法”乃至“軍事立法”都在立法法中加以規(guī)定，那也就沒有任何理由僅對“法律”的解釋問題作出規(guī)定，而回避行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)乃至軍事機(jī)關(guān)對法律、法規(guī)的解釋問題；另一方面，既存的“行政解釋”、“地方解釋”、“檢察解釋”、“審訊解釋”乃至所謂的“軍事解釋”等是否仍然合法存在？假設(shè)說這些解釋存在的合法性與正當(dāng)性因全國人大常委會的相關(guān)決定而得到成認(rèn)的話，[20]那這種授權(quán)決定本身是否合法、正當(dāng)？退而言之，即使成認(rèn)其合法性與正當(dāng)性，各種所謂“解釋”的效力及沖突如何解決？而且，既然它們擁有對法律的解釋權(quán)，規(guī)定它們可以“法律解釋要求”又有何意義？反之亦然。對此，立法法沒有為我們提供答案。此外，立法法的某些規(guī)定還可能會造成適用上的困難。其中較為典型的是立法法第3條關(guān)于立法指導(dǎo)思想的規(guī)定。立法法第3條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的根本原那么，以經(jīng)濟(jì)建立為中心，堅持社會道路、堅持人民民主專政、堅持中國____的領(lǐng)導(dǎo)、堅持馬克思列寧毛____思想____理論，堅持改革開放?！焙翢o疑問，這些原那么都是要的，是國家立法機(jī)關(guān)進(jìn)展立法時所必須遵循和貫徹的，但是否要在立法法中加以正式規(guī)定呢？綜觀現(xiàn)行憲法公布以來的立法文件，我們可以看到，在法律的正式條文中確認(rèn)這一原那么還是第一次。筆者愚見，立法法的這一規(guī)定將會帶來一系列的實際問題。其中最主要的一點就是，立法法作為我國享有立法權(quán)或“準(zhǔn)立法權(quán)”[21]的國家機(jī)關(guān)在進(jìn)展“立法”活動時所必須遵循的根本法律根據(jù)，所有有關(guān)機(jī)關(guān)，包括最高國家權(quán)利機(jī)關(guān)〔國家立法機(jī)關(guān)〕都必須在其法律創(chuàng)制活動中實在地一體遵行，而不得有任何違犯。如此一來，首先遇到的一個問題就是，國家立法機(jī)關(guān)在制定或修改特別行政區(qū)根本法時，是否應(yīng)當(dāng)遵行？根據(jù)____的設(shè)想，特別行政區(qū)可以繼續(xù)保持原有的資本制度和生活方式，其現(xiàn)有的政治、法律、經(jīng)濟(jì)及社會制度將在相當(dāng)長的時間內(nèi)得到維系，在這一根底上制定的特別行政區(qū)根本法是否存在違犯該條規(guī)定的問題？據(jù)筆者愚見，這一問題的答案絕非那么簡單。應(yīng)當(dāng)說，憲法以“序言”而非正式條文的方式確認(rèn)這些原那么絕非是隨意的，而是在充分考慮到我國國家構(gòu)造形式的特殊性而慎重權(quán)衡的結(jié)晶。四、拔出蘿卜帶出泥：權(quán)利割據(jù)及其他立法法本身所存在的問題就暫論至此。從立法法的出臺，我們是不是還可以發(fā)現(xiàn)一些其他問題呢？我想是有的。綜觀20年來的立法經(jīng)歷，除了理論界與實際部門的同志所指出的問題以外，筆者認(rèn)為，立法法的制定過程本身還反映出以下幾方面的問題：1、權(quán)利割據(jù)問題。正如有的學(xué)者所指出的那樣，“盡管我們常常表示出對西方國家三權(quán)分立理論不屑一顧的神情，卻幾乎全盤承受了三權(quán)分立理論的概念范疇、理論假設(shè)、分析^p工具和思維方法而鮮有批判和創(chuàng)新，因此只能無時無刻不處在三權(quán)分立理論的強大影響與支配之下?！盵22]應(yīng)當(dāng)說，這一評價根本上是中肯的，理論界在闡釋我國的憲政體制，論及權(quán)利的監(jiān)視與制約時，都是基于三權(quán)分立的理論前提進(jìn)展的。[23]筆者想要進(jìn)一步說明的是，在實際立法過程中，更多地表達(dá)出的是一種權(quán)利的割據(jù)而不是權(quán)利的分立。[24]立法法關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，只有權(quán)利的分配，而沒有權(quán)利的制約，對當(dāng)前所存在的權(quán)利割據(jù)現(xiàn)象非但沒有加以適當(dāng)?shù)目刂?，反而進(jìn)一步使權(quán)利的割據(jù)法律化。立法法關(guān)于軍事立法權(quán)等確實認(rèn)都不過是事實上所存在的權(quán)利割據(jù)的法律確認(rèn)而已。由于權(quán)利本身的誘惑力及其背后所隱含的宏大利益，立法權(quán)利割據(jù)現(xiàn)象的存在及法律化必然進(jìn)一步刺激有關(guān)機(jī)關(guān)試圖參加權(quán)利分配與再分配的行列，以便從中分得一杯羹，這也是不少地方不遺余力地爭取“方案單列市”、“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市”等并非虛名的“名號”的內(nèi)在驅(qū)動力。2、立法活動與立法過程中的利益驅(qū)動現(xiàn)象。對自身利益最大化的追求在立法過程中廣泛存在，尤其是部門利益、地方利益在立法過程中得到了淋漓盡致的表達(dá)。從刑事訴訟法關(guān)于律師介入時機(jī)的折衷規(guī)定所表達(dá)出的公安部門的強大權(quán)利，到行政訴訟法關(guān)于級別管轄問題的規(guī)定，[25]都可以說是這種利益的表達(dá)。由于每一件立法的出現(xiàn)，都必然意味著某種國家權(quán)利的授予或分配，而權(quán)利那么意味著某種潛在的利益，因是之故，各種五花八門的立法也就有可能出臺。與此相對照，事關(guān)絕大多數(shù)人切身利益的，也可以說是現(xiàn)代市民社會中最重要的法律――民法典卻遲遲不能出臺。當(dāng)然，民法典所以遲遲不能制定，有多方面的原因，但仔細(xì)分析^p起來，除了客觀方面的原因外，是不是也印證了立法過程中對自身利益、部門利益追求現(xiàn)象存在的事實？也許盡管民法典事關(guān)每一個公民，但卻與任何集團(tuán)的利益沒有直接的聯(lián)絡(luò)，它也不會產(chǎn)生權(quán)利的賦予與分配或再分配，因此其迫切性似乎也就顯得不那么重要了。立法法關(guān)于立法權(quán)限的分配問題，也因涉及相關(guān)機(jī)關(guān)的權(quán)利及權(quán)利背后的利益而使問題未能得到妥善解決。進(jìn)一步言之，某些所謂“立法”，如部委規(guī)章等，本質(zhì)上就是利益分配的產(chǎn)物，借用經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語，是“設(shè)租”與“尋租”的產(chǎn)物。通過這些立法，某些行業(yè)、某些集團(tuán)的利益〔甚至是巨額利潤〕雖然得到了維護(hù)，但卻以犧牲社會公正與群眾利益，甚至是國家利益為代價。這種情況在某些社會性立法及政府對經(jīng)濟(jì)的管制性立法中也極為常見，在某種意義上說，這些立法不過是利益集團(tuán)尋租的結(jié)果，或者說是管制捕獲的產(chǎn)物。[26]國家立法尚且如此，因其部門利益傾向或地方保護(hù)傾向而受到普遍責(zé)難的部門規(guī)章、地方政府規(guī)章及地方性法規(guī)自不待言。3、立法資的浪費問題。立法資的浪費，是指由于某種原因?qū)е铝⒎ɑ顒舆`犯立法目的，使立法無從獲得其預(yù)期效果，甚或造成更為嚴(yán)重的混亂場面。立法行為與其他行為一樣，都必須考慮到一個立法本錢問題，假設(shè)一種立法不能產(chǎn)生其預(yù)期效果，或者立法僅僅是對已有法律的一種重新表述，那么，從經(jīng)濟(jì)的角度看，無疑就是對有效立法資的浪費。由于現(xiàn)行憲法體制所限，立法資呈現(xiàn)出某種稀缺的狀況。[27]除立法法外，刑法、合同法的制定都表達(dá)出這么一個問題。這兩****典盡管是非常必要而迫切的，但從其詳細(xì)內(nèi)容看，可以說，這些法典卻本質(zhì)上價值不大，尤其是刑法典。所以這樣說，起碼基于兩個方面的理由，其一，從總體上看，刑法典只是對已有刑事標(biāo)準(zhǔn)的簡單堆積；其二，刑法典的制定也沒有起到穩(wěn)定刑事法標(biāo)準(zhǔn)的作用，以致無法實現(xiàn)立法的預(yù)期效益。刑法典的頒行不過兩年多的時間，卻已屢次對它進(jìn)展修改就是例證。一些本應(yīng)在刑法典中加以解決的問題如罪名、各種犯罪的內(nèi)涵與外延等問題未能得到解決，而為了可以使之得到順利施行，又不得不通過立法解釋或司法解釋加以界定，從而加大了司法本錢，使立法本錢轉(zhuǎn)化為司法本錢。[28]各種“行政立法”、“地方立法”等的情況也大抵類似，并已引起一些學(xué)者及理論部門的同志的憂慮和重視。[29]更令人憂慮也更為嚴(yán)重的是，當(dāng)前我國法治進(jìn)程中的頑癥主要不是無法可依的問題，而是在法律被制定出來以后，相當(dāng)數(shù)量――假設(shè)不是說絕大多數(shù)，憲法也不例外――未能得到實在的貫徹施行，甚至是根本就沒有被執(zhí)行，這是一種對立法資完完全全的、徹底的浪費。也許有人會說，有法總比沒有好，它總有被遵循、執(zhí)行的時候。筆者卻不以為然，有法不行不如無法，無法可依尚可帶給人們一絲希冀，而有法不依那么連留給人們的這一絲希冀也被擊得粉碎。假設(shè)說這些法律還曾偶然被遵行、被執(zhí)行的話，那這種“偶然”也只不過是對法律權(quán)威、對公正的褻瀆罷了。因為“偶然”就意味著差異，意味著前后不一、反復(fù)無常。對于執(zhí)法機(jī)關(guān)來說，“偶然執(zhí)行”法律本質(zhì)上是對其執(zhí)法權(quán)利的濫用。[30]4、立法的隨意性問題。立法的隨意性不僅表達(dá)在普通法的制定上，甚至連國家的根本法憲法的修改也表達(dá)得淋漓盡致?，F(xiàn)行憲法頒行以來的近20年中，我們已先后對它進(jìn)展過3次修改，共有17條修正案。而這些修改根本上是在沒有____的強烈社會訴求與充分的理論準(zhǔn)備和論證下進(jìn)展的。[31]從憲法的修改情況看，對現(xiàn)行憲法進(jìn)展的3次修改，都是以****中央提出____的建議為起點的，從____建議的提出，到修正案的通過，其速度之快，真可謂是匪夷所思。與____前理論上的寂靜極不對應(yīng)的一個奇怪的現(xiàn)象是，____后的溢美之詞卻不絕于耳。只有為數(shù)不多的學(xué)者對此表示過疑心與憂慮，但這種疑心與憂慮終因曲高和寡而顯得異常的寂寥。就立法法而言，盡管在起草過程中即有學(xué)者對其必要性提出過質(zhì)疑，但卻未能引起重視。與其說它是理論界經(jīng)過深思熟慮論證的結(jié)果，不如說更多地是對實際部門權(quán)利劃分要求的回應(yīng)：“全國人大常委會是在方方面面的實際部門的要求下開始著手起草這部法律的，實際部門的要求是出于感覺，他們感到立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)立法權(quán)限劃分不清，因此強烈呼吁要制定一部立法法來解決這一問題。”[32]這種狀況除反映出立法的隨意性以外，同時也印證了前面提及的立法過程中的利益追求傾向。五、結(jié)語通過以上分析^p，筆者認(rèn)為，無論是從哪一方面看，立法法都不是一次成功的立法。在極為有限地解決了立法活動中存在的局部問題的同時，又增加了新的矛盾與法律沖突。人們對它的期望值很高，但它帶給人們的卻只有絕望――學(xué)者的絕望、對法治的絕望。但是，立法法本身及某些規(guī)定所存在的諸如合憲性等問題也許并不是最重要的問題，在筆者看來，更重要的是立法法的制定過程本身所反映出來的問題。這些問題包括：如何進(jìn)步立法活動的科學(xué)性與法治化程度，防止立法行為的隨意性；進(jìn)步社會民眾對立法活動的參與程度，實現(xiàn)立法的民主化；抑制立法活動所表達(dá)出來的對部門利益、地方利益、集團(tuán)利益無盡的追求，盡可能防止由于立法行為而加劇現(xiàn)實政治生活中業(yè)已存在的權(quán)利割據(jù)現(xiàn)象，以期最大限度地發(fā)揮立法的效能，防止珍貴而有限的立法資的無謂浪費。當(dāng)立法行為不再為夢醒時分的一時感覺所困擾時，那也就是立法乃至整個社會真正民主化、法治化實現(xiàn)之日，也只有在法律得到有效的、全社會的一體遵行時，法律的權(quán)威才能得以維系，法治才能成為現(xiàn)實?！脖疚脑凇稏|吳法學(xué)》XX年專號，發(fā)表時有刪節(jié)〕注釋[1]參見包萬超：《設(shè)立憲法委員會和最高法院違憲審查庭并行的復(fù)合審查制——完善我國違憲審查制度的另一種思路》，載《法學(xué)》1998年第4期；曲耀光：《論我國的立法沖突》，載《中國法學(xué)》1995年第5期；李步云：《法的內(nèi)容與形式》，載《法律科學(xué)》1997年第3期；張廉：《論法制統(tǒng)一的實現(xiàn)途徑與措施》，載《法律科學(xué)》1997年第1期。參見應(yīng)松年：《中國行政法和行政法學(xué)的開展》，載《中國社會科學(xué)》1998年第5期；彭貴才：《關(guān)于行政訴訟困境的法律考慮》，載《法制與社會開展》1998年第3期。朱陽明：《論軍事立法權(quán)的根據(jù)－－立法法研究》，載《行政法學(xué)研究》1994年第4期。參見周漢華、任進(jìn)等在“立法法的合憲性研究”座談會上的發(fā)言。見《眾說紛紜〔之一〕》，載《北****律周刊》XX年第2卷第2期專題版。/flzk/flzk22-topic。莫紀(jì)宏在“立法法的合憲性研究”座談會上的主題發(fā)言：《立法法本身不具有合憲性》，載《北****律周刊》XX年第2卷第2期專題版。/flzk/flzk22-topic。參見陳斯喜：《論我國立法權(quán)限的劃分》，載《中國法學(xué)》1995年第1期?！吨腥A人民共和國憲法》第90條第2款規(guī)定：“各部、各委員會……在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。”根據(jù)《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第51條第〔一〕項的規(guī)定，有權(quán)制定規(guī)章的有省、自治區(qū)、直轄市人民政府、省、自治區(qū)政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府。經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的人民政府那么因全國人大分別通過的特別授權(quán)決定而獲得地方規(guī)章的制定權(quán)。章劍生：《行政訴訟法根本理論》，北京：中國人事出版社1998年版，第125頁。[10]《中華人民共和國行政復(fù)議法》第7條規(guī)定：相對人在申請復(fù)議時，可一并向復(fù)議機(jī)關(guān)提出對引起爭議的詳細(xì)行政行為所根據(jù)的“國務(wù)院部門的規(guī)定”等的審查申請，但這些規(guī)定“不含國務(wù)院部、委員會規(guī)章……”。[11]順便說一句，全國人大或其常委會通過日常立法隨意地將憲法規(guī)定的內(nèi)涵與外延予以擴(kuò)張并非自立法法開始，而是早已有之。例如：憲法規(guī)定人大代表可以對國務(wù)院及國務(wù)院各部、委員會提出質(zhì)詢〔《中華人民共和國憲法》第73條〕，全國人大或全國人大常委會在相關(guān)立法中分別將之?dāng)U大到議事規(guī)那么將質(zhì)詢的對象擴(kuò)大為“國務(wù)院和國務(wù)院各部門”〔《中華人民共和國全國人民代表大會議事規(guī)那么》第42條〕、“最高法院和最高檢察院”〔《全國人大常委會議事規(guī)那么》第25條〕、“本級人民政府和它所屬各工作部門以及人民法院、人民檢察院”〔《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第23條〕。[12]據(jù)介紹，軍事機(jī)關(guān)“事實上”已制定了近千件軍事法規(guī)和軍事規(guī)章。起草立法法時即據(jù)此肯定其“法”的性質(zhì)。參見李步云：《關(guān)于起草中華人民共和國立法法〔專家建議稿〕的假設(shè)干問題》，載《中國法學(xué)》1997年第1期。[13]同上。[14]王磊：《對行政立法權(quán)的憲法學(xué)考慮》，載《中外法學(xué)》1998年第5期。[15]董璠輿：《比較立法與公布》，載《社會科學(xué)探究》1997年第5期。[16]見前注莫紀(jì)宏文。[17]朱國斌在“立法法的合憲性研究”座談會上的發(fā)言。見《眾說紛紜之二》，載《北****律周刊》XX年第2卷第2期專題版。/flzk/flzk22-topic。[18]有關(guān)這方面的闡述較多，較為全面且具代表性的可參閱張志銘文：《中國的法律解釋體制》，載梁治平編：《法律解釋問題》，北京：法律出版社1998年版，及程宗璋：《關(guān)于加強和完善我國法律解釋工作的假設(shè)干考慮》，載《湛江師范學(xué)院學(xué)報：哲社版》1997年第3期。[19]參見《中華人民共和國立法法》第43條。[20]參見1981年6月10日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》。[21]“準(zhǔn)立法權(quán)”是筆者對除國家立法機(jī)關(guān)以外其他國家機(jī)關(guān)享有的制定法規(guī)或規(guī)章等標(biāo)準(zhǔn)性文件權(quán)利的一種指稱，可能不一定非常恰當(dāng)，姑且用之。[22]俞德鵬：《立政關(guān)系法：憲法概念的新定義》，載《政治與法律》1998年第6期。[23]應(yīng)當(dāng)指出的是，筆者無意否認(rèn)“三權(quán)分立”的重要理論意義。經(jīng)過數(shù)百年的歷史演變，三權(quán)分立理論已經(jīng)成為人類共同的財富。雖然它未必是最好的權(quán)利分配形式，但卻是有史以來經(jīng)過理論證明是一種“較好的選擇”。參見劉德福：《依法治國的理性考慮》，載《江西社會科學(xué)》XX年第7期。[24]“權(quán)利割據(jù)”得益于張志銘先生《中國的法律解釋體制》一文。在該文中，張志銘先生用“法律割據(jù)”來闡述法律的行政解釋問題，筆者非常欣賞這一提法。見前注[18]張志銘文。[25]根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定及最高法院的有關(guān)司法解釋：“被告為縣級以上人民政府，且基層法院不適宜審理”的所謂“重大、復(fù)雜”的案件分別由中級法院、高級法院和最高法院管轄。這一規(guī)定表達(dá)了立法者〔在我國，相當(dāng)一局部的人大代表來于各行政部門〕維護(hù)其自身利益與地位乃至“面子”的意圖或傾向。參見《中華人民共和國行政訴訟法》第14條第〔三〕項、第15條、第16條；及《____關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法假設(shè)干問題的解釋》第8條。[26]“管制捕獲”是美國行政法學(xué)界關(guān)于政府管制的一種理論。按照這種理論，“確立政府管制的立法機(jī)關(guān)或政府管制機(jī)構(gòu)僅代表某一特殊利益集團(tuán)的利益，而非一般公眾?！东@’政府管制即促使政府進(jìn)展管制的，或是被管制對象本身〔由于它深受市場失敗的影響〕，或是其它有可能從中獲益的人，比方鐵路管制中受到鐵路營運者盤剝的農(nóng)場主或者受到擠兌的其它運輸業(yè)主。換而言之，政府管制與其說是為了社會公益的目的，毋寧說是特殊的利益集團(tuán)‘尋租’的結(jié)果，也許，在某些時候，政府管制會給一般公眾帶來一些有益的因素，但這并非政府管制實際的初衷，它充其量不過是管制的意外結(jié)果而已?！眳⒁姸迹骸墩苤蒲芯俊绹姓▽W(xué)開展新趨勢評介》，載《行政法學(xué)研究》1998年第4期。[27]考慮到以下情況，即：在我國全國人大一般每年僅召開一次會議，會期約為15日，而聽取和審議一府兩院的工作報告、聽取和審議財政預(yù)決算案、聽取和審議國民經(jīng)濟(jì)與社會開展方案及其執(zhí)行情況的報告等日常議程，已經(jīng)使會議疲于奔命；全國人大常委會雖然每2個月召開一次會議，但會期也較短，再加上我國仍處于政治、經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型期，立法任務(wù)在相當(dāng)時期內(nèi)仍然非常繁重，因此立法資的緊缺也就顯得異常突出。[28]參見游偉、孫萬懷：《明確性原那么與“罪刑法定”的立法化設(shè)計——兼評修訂后的中華人民共和國刑法》，載《法學(xué)》1998年第4期。[29]這方面的文章如山西省人****制委課題組：《關(guān)于地方立法程序的幾個問題》，載《晉陽學(xué)刊》1998年第6期；孟慶瑜、陳佳：《論我國自然資法制及其立法完善》，載《河北大學(xué)學(xué)報：哲社版》1998年第2期。[30]對于國家機(jī)關(guān)來說，職權(quán)既意味著權(quán)利，也意味著職責(zé)，它既不能讓渡，也不能放棄。各國在法律上對濫用職權(quán)的界定雖存在差異，但一般都將“前后不一”、“反復(fù)無?！?、“差異對待”視為濫用職權(quán)的主要形式之一。[31]而某些法律的制定或修改，盡管經(jīng)過長時期理論上的準(zhǔn)備和論證，甚至采取專家起草的方式，但由于種種原因，最后出臺的文本卻面目全非，此種情形尤以刑法典及合同法典為最。[32]王磊：《多重矛盾之下的立法法〔草案〕》，載《北****律周刊》XX年第2卷第2期專題版，/flzk/flzk22-topic。立法法評析志愿效勞立法研究演講范文【【摘要】：^p】：：志愿效勞有其存在和開展的內(nèi)在價值，由于我國缺乏必要的立法保障，在社會運行中存在很多問題，在全國范圍內(nèi)對志愿效勞進(jìn)展統(tǒng)一立法的時機(jī)已經(jīng)成熟。本文通過對志愿效勞的根本特征、社會現(xiàn)狀、立法原那么和立法建議幾個方面對我國志愿效勞的立法進(jìn)展初步探究?！尽娟P(guān)鍵詞】：^p】：：志愿效勞；志愿者；立法；社會保障；合同中圖分類號：d926文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a志愿效勞行為是一種是基于道德、良知、社會責(zé)任等因素，自愿奉獻(xiàn)個人時間和精力，為社會提供效勞的無償行為。志愿效勞在我國的現(xiàn)代化建立的進(jìn)程中具有舉足輕重的地位，為我國志愿效勞的理論提供法律保障是當(dāng)務(wù)之急。一、志愿效勞概述志愿效勞是人類文明開展到一定階段的產(chǎn)物,起于十九世紀(jì)西方國家宗教性的慈善效勞。二戰(zhàn)以后，很多西方興隆國家已把志愿效勞納入到本國政府的宏觀調(diào)控之中，通過一系列的政策制度來標(biāo)準(zhǔn)志愿效勞。志愿效勞就是志愿者組織或志愿者個人無償?shù)匦谟谌嗣袢罕娤M、生活、平安和其他有利于社會開展的行為。這種行為具有以下幾個根本特征：1、志愿效勞的自愿性志愿者進(jìn)展志愿效勞必須是出于自愿選擇，而非受第三人或外界的強迫,這樣才能使志愿效勞與一般的國家機(jī)關(guān)或社會組織的職務(wù)行為區(qū)分開來。雖然目前大多數(shù)的志愿活動都是由政府或社會組織發(fā)動的，但作為志愿者個人而言都是有選擇是否參與的權(quán)利的。志愿效勞不能作為一種義務(wù)而強加于任何社會成員。因此，自愿性是志愿效勞區(qū)別其他社會行為的首要前提。2、行為的無償性志愿者活動的動機(jī)是非營利趨向的，不以物質(zhì)報酬為目的，明顯區(qū)分于追求個人利益最大化的經(jīng)濟(jì)行為。這就保證了志愿效勞的本質(zhì)是奉獻(xiàn)社會、效勞社會。我國局部地區(qū)將志愿者提供的志愿效勞的時間和內(nèi)容都登記在“儲蓄存折”上，并一等量的免費效勞為回報。這實際上表達(dá)了一種勞動效勞關(guān)系，將有形的勞動從時間和空間上別分開來，是一種變相的有償行為，不應(yīng)該作為志愿效勞立法的調(diào)整范圍。3、志愿效勞的社會性志愿效勞表達(dá)的是一種人與人之間的社會關(guān)系。它不是存在于個人生活的私人領(lǐng)域，而是在一定的公共空間和特定的人群當(dāng)中進(jìn)展他助或互助。公共福利和社會公益是志愿效勞的價值目的，也是衡量志愿效勞的社會價值性和有用性的評判標(biāo)準(zhǔn)。4、志愿效勞本錢的自給性志愿效勞必須是運用自己的知識、時間和精力，效勞本錢個人化，但不排除必要的社會協(xié)助以維持志愿效勞的有效開展，這表達(dá)志愿效勞的本質(zhì)是一種自我奉獻(xiàn)。志愿者就是自愿地為社會和別人提供效勞和幫助的人，是志愿效勞宗旨和目的的實現(xiàn)者，是志愿效勞的行為主體。志愿者組織是從事志愿效勞的公益性社會組織，包括志愿者協(xié)會、志愿者效勞站、志愿者效勞隊等等。隨著志愿效勞進(jìn)一步標(biāo)準(zhǔn)化，志愿者組織將使用統(tǒng)一的名稱，它是一個相對穩(wěn)定的社會組織，是志愿效勞的名義主體，志愿者在參與志愿效勞時必須以所在志愿者組織的名義進(jìn)展。沒有參加志愿者組織的志愿者不在立法的調(diào)整范圍之內(nèi)。二．我國志愿效勞現(xiàn)狀1993年底，共青團(tuán)中央決定施行中國青年志愿效勞。同年12月，2萬多名鐵路青年率先打出了“青年志愿者”的旗幟，從那一刻起，中國的志愿效勞事業(yè)走上了開展之路。1994年成立中國青年志愿者協(xié)會，到XX年，已經(jīng)形成了全國性協(xié)會、36個省級協(xié)會和2/3以上的地〔市〕級協(xié)會及局部縣級協(xié)會組成的志愿效勞組織管理網(wǎng)絡(luò)，青年志愿者成為我國志愿效勞的主力軍。全國累計已有8000多萬人次的志愿者向社會提供了超過40億小時的志愿效勞.[1]我國的志愿效勞起步較晚，但其開展很快，目前已具相當(dāng)規(guī)模，對促進(jìn)社會文明、增進(jìn)人民福利、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)開展等方面起著越來越重要的作用，并受到國家及各級政府的高度重視。由于我國的志愿效勞尚處于初級階段，各項規(guī)章制度還很不健全，志愿效勞的順利開展受到種種限制，志愿者的合法權(quán)利不能得到保障。大致可以概括為以下幾個方面：1、志愿者與效勞對象之間的關(guān)系不明確在參與社會效勞時，志愿者與效勞對象之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確主要表如今以下兩個方面：第一，效勞對象往往把志愿者作為無償勞動力而濫用，如在XX年杭州西湖博覽會上，有些公司讓志愿者干活到晚上10點鐘才讓其回家；第二，有局部志愿者把志愿效勞當(dāng)作是對別人的一種施舍，影響到效勞態(tài)度。志愿效勞作為社會公共資，不能被一局部人作為無償勞動力而獨占,志愿者的勞動和人格應(yīng)該受到尊重。志愿者和效勞對象之間應(yīng)該是一種平等的效勞與被效勞的關(guān)系。2、志愿效勞的標(biāo)準(zhǔn)性程度低我國志愿效勞尚處于初級階段，相應(yīng)的法律法規(guī)較少、效力等級低，都是地方性法規(guī)，而且原那么性的東西多，可操作性不強，從而導(dǎo)致志愿效勞具有很大盲目性、隨意性和無序性。志愿者往往是沒有通過專門的培訓(xùn)直接上崗，在很多情況下缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識或技能，這不但影響到志愿效勞的質(zhì)量，而且可能危及到志愿者的人身平安，特別是在從事技術(shù)性較高危險性較大的志愿效勞。3、志愿者組織缺乏必要的經(jīng)費目前，我國志愿者組織的經(jīng)費主要是通過會員交納一定的會費以及社會的捐助，經(jīng)費來不穩(wěn)定，并且嚴(yán)重缺乏。志愿者在參與社會效勞時，自己要承擔(dān)全部的費用，這不僅也使志愿者的權(quán)利難以得到保障。尤其是當(dāng)志愿者在為社會提供效勞時，由于不可抗力的原因或者由于意外事件，造成人身傷害或財產(chǎn)損失，應(yīng)該由誰來承擔(dān)補償責(zé)任，是值得重視的問題。如可可西里喪生的兩位環(huán)保志愿者，其家屬應(yīng)從哪里得到這筆應(yīng)得的撫恤金呢這是一個及待解決的現(xiàn)實問題。4、社會上對志愿者不理解不支持的現(xiàn)象比較嚴(yán)重很多志愿者在參加志愿效勞時遭到了單位和家庭的反對。一方面是由于單位從本單位的局部利益來考慮，擔(dān)憂人才流失；另一方面也是由于缺乏法律政策的保障，很多志愿者由于參與了一段時期的志愿效勞，從而錯過了晉升、分房、評職稱的時機(jī)，甚至是連工作也沒了，這無疑使有志于志愿效勞的人熱情銳減，思想上有顧慮有包袱。以上種種現(xiàn)象嚴(yán)重?fù)p害了志愿者的根本權(quán)利，影響了志愿者的效勞熱情，嚴(yán)重影響了志愿效勞的開展，不利于志愿者隊伍的開展壯大。要解除志愿者的后顧之憂，要進(jìn)步志愿效勞的質(zhì)量，使志愿效勞走上有序的開展道路，立法無疑是最有效的手段。三、志愿效勞立法原那么探析1、有條件的社會共同責(zé)任原那么在現(xiàn)代社會環(huán)境中，所有的社會成員都面臨著疾病、年齡、失業(yè)、環(huán)境惡化等多方面的社會風(fēng)險，并因這些社會風(fēng)險給生活帶來了不舒適，并因這些社會風(fēng)險產(chǎn)生的原因在很大程度上是由社會因素引起的，對社會成員的生存和生活造成了威脅。這種風(fēng)險完全由個人來承擔(dān)是不可能的，也是不公平的，尤其對社會弱者。這就需要全體社會成員互相幫助，有條件地共同分擔(dān)社會風(fēng)險。因此，具有一定行為才能的社會成員都有參與志愿效勞的義務(wù)。通過強迫性的社會立法，使全體社會成員都成為志愿效勞的參與者和受益者。社會風(fēng)險在一定條件下由全體社會成員共同承擔(dān)。通過對局部社會成員的特別保護(hù)來到達(dá)對全體社會成員的共同保障。從而維持社會的穩(wěn)定，推動社會的全面進(jìn)步。2、志愿效勞的程度與我國的國情相適應(yīng)西方興隆國家志愿效勞的起步較早，程度較高，各項規(guī)章制度也比較完善，而我國的志愿效勞從上世紀(jì)90年代才逐步開展起來的，還處于初級階段。因此對我國的志愿效勞的立法必須立足國情，與我國的經(jīng)濟(jì)開展程度相適應(yīng)。立法要確定的效勞對象、效勞工程無不受經(jīng)濟(jì)開展程度和國情的制約?，F(xiàn)階段我國東西部地區(qū)的經(jīng)濟(jì)開展極不平衡，人力資的分布也很不均，生態(tài)環(huán)境非常脆弱，生物多樣性銳減等等，無不制約著我國經(jīng)濟(jì)開展和社會進(jìn)步。我國的社會保障雖然獲得了舉世矚目的成就，但資金缺乏、效益不高等一系列問題使得我國的社會保障體系還存在很多缺陷。我國的志愿效勞應(yīng)立足于國民經(jīng)濟(jì)的開展、公共福利的進(jìn)步和社會的可持續(xù)開展。3、堅持社會公平與進(jìn)步經(jīng)濟(jì)效益兼顧原那么當(dāng)前我國志愿效勞的主要對象是殘疾人、老年人、優(yōu)撫對象和其他特殊困難需要救助的社會成員，即社會弱者。為社會弱者進(jìn)步生活上的幫助、科技方面的支持，使特殊困難的社會成員重新面向生活、走上社會。在一些西方興隆國家，社會保障制度比較完善，但高福利制度表達(dá)了形式上的“公平”卻犧牲了經(jīng)濟(jì)效益。志愿效勞要為社會弱者“造血”，而不是“輸血”，防止社會弱者過度依賴社會勞動者。同時，國家應(yīng)對志愿者采取一定的鼓勵政策，為其工作、生活等方面提供一定的優(yōu)惠措施，給志愿者一種道義上的補償，實現(xiàn)社會正義的動態(tài)平衡。四、關(guān)于志愿效勞立法的幾點建議1、建議把志愿效勞納入社會保障體系我國目前的志愿效勞和社會保障體系具有很大的互補性，在理論根和社會功能上具有相當(dāng)?shù)囊恢滦?。不少歐美興隆國家已把志愿效勞納入到本國的社會保障體系之中，可以為我國的立法提供借鑒。社會保障是為了緩和經(jīng)濟(jì)構(gòu)造而造成的收入分配或生活需求性資分配不公平而設(shè)計的一種社會再分配方案。社會保障作為現(xiàn)代國家法體系的重要組成局部，其主要的義務(wù)承擔(dān)者是國家，但國家并不是唯一的義務(wù)角色。除此之外，社會及其成員也負(fù)有使每一位社會成員“繼續(xù)生存下去”的責(zé)任或義務(wù)。社會福利是社會保障的一個重要組成局部，是國家和社會為保障和維持社會成員一定的生活質(zhì)量，滿足其物質(zhì)和精神的根本需要而采取的社會保障政策以及所提供的設(shè)施和相應(yīng)的效勞。社會福利是以進(jìn)步公民生活質(zhì)量為目的的社會保障制度，特別是著眼于保障婦女、兒童、老人和殘疾人等弱勢群體的根本生活，改善這些社會群體的生活狀況。志愿效勞以扶貧濟(jì)困為主題，以社會困難群體為主要扶助對象，而社會困難群體主要是社會弱者?！渡綎|省青年志愿效勞規(guī)定》第五條，青年志愿效勞的重點對象是社會弱者，即殘疾人、老年人、優(yōu)撫對象和其他特殊困難需要救助的社會成員。由此可以看出，志愿效勞在社會功能和效勞對象方面與社會保障有驚人的相似之處，為志愿效勞納入到社會保障體系之中，作為社會減壓的一支重要力量提供理論前提。其次，我國的社會保障體系還存在資金缺乏、內(nèi)容有限、覆蓋面狹窄和效勞保障薄弱等問題，[10]社會保障體系還很不完善。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，競爭機(jī)制所形成的優(yōu)勝劣汰必然會造成局部勞動者推出勞動崗位，從而使其本人和家庭因失去收入而陷入危機(jī)。社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域按利益最大化的原那么運作，不能完全顧及到社會弱者的利益。政府保證的是公民普遍權(quán)利，從最普遍意義上關(guān)心公民的現(xiàn)實生活，不可能照顧到公民生活的方方面面。于是市場機(jī)制和政府機(jī)制之間出現(xiàn)了一定的“剩余空間”。[11]這些都需要志愿效勞來滿足社會弱勢群體在物質(zhì)文化方面的需求。志愿效勞作為社會保障體系的一支重要力量，為生活苦難的群體提供社會效勞，無疑給社會保障注入了新穎血液，必將對我國多層次達(dá)的社會保障體系的完善作出積極的奉獻(xiàn)。再者，現(xiàn)階段我國的志愿效勞的一個突出問題就是資金缺乏，這就嚴(yán)重影響了志愿效勞的順利開展。社會保障的資金來是單向的，主要由國家和社會來負(fù)擔(dān)。將志愿效勞納入到社會保障體系中，由國家財政支助志愿活動，必將推動我國志愿效勞蓬勃開展。2、明確志愿者組織的法律地位《廣東省青年志愿效勞條例》把青年志愿者組織定性為社會團(tuán)體法人，以明確志愿者組織的法律地位。筆者認(rèn)為這種定性具有不合理性。社會團(tuán)體法人作為法人的詳細(xì)類型必須滿足法人的一般構(gòu)成要件，其中最重要的一點就是要有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費。[12]這是法人作為獨立的民事主體、獨立進(jìn)展各項民事活動，獨立承擔(dān)民事責(zé)任的根本前提。所謂必要是指法人的財產(chǎn)或經(jīng)費應(yīng)與法人的性質(zhì)與規(guī)模等相適應(yīng)，能保證法人這一主體在社會中獨立有效運營。[13]目前，我國志愿者組織存在和開展的最大問題，就是資金嚴(yán)重缺乏，并且來很不穩(wěn)定。志愿者組織主要依靠會員交納會費和社會各界的捐助來獲得資金。這種途徑獲得經(jīng)費的與志愿者組織參與的社會效勞的性質(zhì)、范圍和規(guī)模是極不相適應(yīng)的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了志愿效勞順利開展的需要。因此志愿者組織不具備開展活動、承擔(dān)責(zé)任所必需的經(jīng)費，是不符合社會團(tuán)體法人的構(gòu)成要件的，因此志愿者組織只是一種公益性的社會組織。志愿者組織是從事志愿效勞的非營利性的公益組織，非營利性決定了志愿效勞不以物質(zhì)報酬為目的，這是志愿者組織在組織活動時其經(jīng)費來缺乏保障的重要原因，尤其是在組織大型的公益活動以及對志愿者進(jìn)展培訓(xùn)時更顯得捉襟見肘。筆者認(rèn)為志愿者組織在開展活動時可以根據(jù)效勞對象的社會性質(zhì)以組織的名義必要的本錢費用，但這種費用不能分配給志愿者，以維持志愿者組織的生存和活動的順利開展，這并不影響志愿效勞的非營利性這一根本特征。其次，志愿者組織只是一個中介機(jī)構(gòu)，是名義上的主體。志愿者才是志愿效勞真正的參與者，是實際上的行為主體。比方在為大型企業(yè)進(jìn)展活動宣傳時志愿者組織可以收取必要的本錢費用，但參加科技扶貧、環(huán)境保護(hù)等公共性的活動就不能收取費用。當(dāng)前我國志愿效勞的組織機(jī)構(gòu)非?；靵y，沒有統(tǒng)一的名稱。有志愿者協(xié)會、志愿者效勞站、志愿者效勞營、志愿者效勞隊等等，很不標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)該對志愿者組織的名稱進(jìn)展統(tǒng)一規(guī)定，便于管理和開展活動。筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段我國的志愿者組織應(yīng)該由共青團(tuán)統(tǒng)一組織和指導(dǎo)，因為共青團(tuán)有一套強大的效勞組織網(wǎng)絡(luò)，并且志愿者行動最先由共青團(tuán)組織開展起來，長期以來積累了豐富的經(jīng)歷，具有強大的凝聚力和號召力。3、建議設(shè)立志愿效勞儲藏基金志愿者參與的效勞都是自愿無償?shù)?，沒有通過活動賺取利潤，不能通過內(nèi)部機(jī)制解決志愿者組織的活動經(jīng)費問題。志愿者參與培訓(xùn)、開展活動都需要大量的經(jīng)費，尤其是由于不可抗力的原因或以外事件造成志愿者重大財產(chǎn)損失和人身傷害后，如何去保障志愿者及其家屬的合法權(quán)益？志愿者組織經(jīng)費缺乏，民事責(zé)任才能嚴(yán)重缺陷。最近可可西里的環(huán)保志愿者出現(xiàn)人身傷亡后，志愿者組織根本無力承擔(dān)責(zé)任。就此，筆者認(rèn)為國家和政府有必要為志愿效勞設(shè)立專項儲藏基金，解決志愿效勞的資金短缺問題。專項基金由國家或政府財政開支，并由專人負(fù)責(zé)統(tǒng)一使用。志愿效勞歸入社會保障體系，由國家提供必要的財政支助，必能使志愿效勞有效的開展下去，發(fā)揮更大的社會效益。4、由志愿者組織為志愿者提供相應(yīng)的人身保險天有不測風(fēng)云，人有旦夕禍福。天災(zāi)人禍不期而遇給人以致命的打擊，使人生活恐懼不安，使家庭陷入困境，生活難以為繼。志愿者在參與社會效勞，尤其是一些帶有很大危險性活動如環(huán)境保護(hù)、搶險救災(zāi)、維護(hù)治安等。這種危險不是個人能承擔(dān)的，只能由國家或社會來分擔(dān)。社會保障就是通過國家的介入，聚集社會力量、保護(hù)社會成員的生活安定[14]。志愿者在參與志愿效勞時，也應(yīng)將其納入到社會保障法的保護(hù)范圍。社會保險是社會保障的主要內(nèi)容，以存在不確定的危險為條件，以志愿者提供的各種效勞的性質(zhì)來看，為其提供相應(yīng)的保險具有必要性。志愿效勞具有無償性，在志愿效勞時主要威脅到志愿者的身體安康〔如身體的傷害〕，甚至是生命平安，志愿者組織應(yīng)當(dāng)根據(jù)效勞的內(nèi)容為志愿者提供相應(yīng)的人身保險，在志愿者確實發(fā)生意外事故或造成重大財產(chǎn)損失時，能獲得相應(yīng)的補償或賠償，到達(dá)實在保障志愿者的各項權(quán)益的目的。為志愿者提供相應(yīng)的人身保險并不與設(shè)立專項儲藏基金矛盾，前者是社會對志愿者的意外損害進(jìn)展補救，而后者是解決志愿者組織內(nèi)部的責(zé)任分擔(dān)問題。通過兩種保障機(jī)制的共同運作，使志愿者的權(quán)利真正落到實處，必將極大的進(jìn)步志愿者的積極性。5、明示志愿者組織與效勞對象之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系在社會調(diào)查過程中，存在一個不容無視的社會現(xiàn)實，即在志愿效勞時，志愿者組織與效勞對象之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確。尤其是在環(huán)境保護(hù)，維護(hù)治安等公益事業(yè)方面，志愿者的效勞對象有很大一局部是國家的有關(guān)機(jī)關(guān)或職能機(jī)構(gòu)。當(dāng)志愿者參與這種志愿效勞時，可以享有哪些權(quán)利，應(yīng)當(dāng)履行哪些職責(zé)是一個值得探究的問題。比方志愿者協(xié)助交通警察維護(hù)交通秩序，對違規(guī)人員是否有行使處分權(quán)，在執(zhí)行任務(wù)時能否擅離工作崗位等，其不當(dāng)行為又應(yīng)當(dāng)如何追究責(zé)任，這一系列的問題都有待于進(jìn)一步明確。筆者認(rèn)為，志愿者在提供志愿效勞時，志愿者組織可以和效勞對象通過契約的形式，將其中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系加以明確化，以便志愿者更好地效勞社會。合同又稱契約，在我國民法學(xué)上，根據(jù)給付義務(wù)是否雙方當(dāng)事人互負(fù)為標(biāo)準(zhǔn)，可把合同劃分為雙務(wù)合同與單務(wù)合同。[14]雙務(wù)合同是雙方當(dāng)事人互付對待給付義務(wù)的合同，即一方為一定行為必須以另一方的行為為條件。而單務(wù)合同是一種單方許諾行為。所謂單方許諾是指表意人向相對人作出的為自己設(shè)定某種義務(wù)，使相對人獲得某種權(quán)利的意思表示。[15]它之所以可以引起債的關(guān)系的產(chǎn)生，是在于這種行為也是根據(jù)當(dāng)事人意思自治原那么，當(dāng)事人可以基于某種物質(zhì)或精神上的需要，為自己設(shè)定單方義務(wù)，同時放棄對于相對人給付對價的懇求。[16]志愿效勞行為是一種無償行為，是基于道德和社會責(zé)任等，自愿奉獻(xiàn)個人時間和精力的行為，志愿者在為效勞對象提供效勞時，為自己設(shè)定單方義務(wù)，不需要對方為一定的給付行為，但也不阻止對方根據(jù)自愿原那么，基于道德觀念而給志愿者一定程度的物質(zhì)幫助，如提供差旅費，住宿等等。根據(jù)志愿效勞的無償性，志愿者與效勞對象之間的合同只能是一種單