黃忠：民法的視野、體系與方法

民法的視野、體系與方法黃忠副教授郵箱：huangzhong1982@126.com目錄1.如何從整體上理解民法？2.如何從整體上理解民法規(guī)則？3.如何認(rèn)識民法典與民法規(guī)范？4.如何進(jìn)行民法思維：糾紛解決式與糾紛預(yù)防式？法律（規(guī)則）與社會（生活）Wherethereisasociety，thereisalaw.（有社會就有法律）無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。――馬克思：《哲學(xué)的貧困》。法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系，這種物質(zhì)的生活關(guān)系的總和?！R克思《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判》序言如何從整體上理解民法：市民生活的二元與民法的二分

《物權(quán)法》第103條：共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有?！睹裢ㄒ庖姟返?8條：對于共有財(cái)產(chǎn)，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財(cái)產(chǎn)是按份共有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同共有?！痘橐龇ā返?7條：夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有：

（一）工資、獎(jiǎng)金；

（二）生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；

（三）知識產(chǎn)權(quán)的收益；

（四）繼承或贈與所得的財(cái)產(chǎn)，但本法第十八條第三項(xiàng)規(guī)定的除外；

（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)。

夫妻對共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。市場領(lǐng)域1.目的：發(fā)展自己2.范圍：物權(quán)＼知識產(chǎn)權(quán)＼債權(quán)3.基本動力：私利——交易（等價(jià)有償）亞當(dāng)?斯密：閣下有面包、葡萄酒和肉吃，靠的并非面包師、釀酒工、肉食店主的好心，而是他們對自利的追求。4.應(yīng)用：（1）承認(rèn)和保護(hù)私利（等價(jià)規(guī)則、補(bǔ)償原則）顯失公平（民通59）、情勢變更、違約金調(diào)整第19條：侵害他人財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時(shí)的市場價(jià)格或者其他方式計(jì)算。（2）崇尚獨(dú)立反對連帶：個(gè)體的獨(dú)立（侵權(quán)法、物權(quán)法）

第90條：當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。第87條：從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。第10條二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。非市場領(lǐng)域1.目的：延續(xù)生命、保存種族2.范圍：人身＼婚姻家庭3.基本動力：感情倫理：愛李澤厚：康德強(qiáng)調(diào)，物品有價(jià)格，人只有人格，他不能因?qū)φl有用而獲取價(jià)格。人作為自然存在，并不比動物優(yōu)越，也并不比動物有更高價(jià)值可言，但人作為本體的存在，作為實(shí)踐理性(道德)的主體，是超越一切價(jià)格的。4.應(yīng)用：（1）促進(jìn)長期合作：夫妻財(cái)產(chǎn)的共有（2）與市場規(guī)則有差異：市場要求規(guī)則明晰?；橐鲋械钠墼p（11——善意的謊言）市場法的過度侵入現(xiàn)實(shí)：人格權(quán)商品化、“命價(jià)”爭議《侵權(quán)責(zé)任法》第17條：因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金。法釋[2003]20號：(城鎮(zhèn)居民)人均可支配收入或(農(nóng)村居民)人均純收入討論：市場法的過度之弊端1.社會控制效果的不足賠禮道歉的存廢：路西烏斯·韋拉體烏斯（Lucius

Veratius）哈特：“罰金可能因通貨貶值而變得微不足道，以致它們是欣然交納的，因而犯罪猖獗?！边~克爾·桑德爾：遲到與罰金2.市場規(guī)則不充分性：市場的要求是等價(jià)西美爾：人本身卻是不可通約的（Incommensurable）。3.市場規(guī)則有失神圣性：婚姻中介金錢具有夷平所有事物之差異的強(qiáng)大功能金錢只是通向最終價(jià)值的橋梁,而人是無法棲居在橋上的。如何從整體上理解民法規(guī)則：民事義務(wù)設(shè)定與社會關(guān)系類型1.民法規(guī)則的背后是利益的協(xié)調(diào)。社會關(guān)系決定利益格局，進(jìn)而決定權(quán)利義務(wù)的分配。2.以人的關(guān)系為中心來從整體上理解民法規(guī)則人的關(guān)系：陌生人——交易人——愛人從陌生人世界到熟人世界（注意義務(wù)的強(qiáng)化）侵權(quán)法（陌生人—不害人）：過錯(cuò)責(zé)任（無積極義務(wù)）安保義務(wù)：（第42條(RudolfvonJhering)、第37條）合同法（交易人—關(guān)心人）：嚴(yán)格責(zé)任（依約作為，互惠互利）同居關(guān)系：家庭法（親人—關(guān)愛人）：需要即義務(wù)第4條：夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。如何認(rèn)識民法典與民法規(guī)范：民法的雙重體系及其意義《合同法》第142條：標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)……。問：1.當(dāng)事人得否約定風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則？2.交付的含義是什么？（25-27？）2.租賃合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)得否準(zhǔn)用142？思考：第132條：出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分。提示：價(jià)值+概念——法條——法典1.民法典是民法規(guī)范的體系化集成。2.民法的體系化包括民法外在體系與內(nèi)在體系。體系解釋與利益衡量民法的外在（形式）體系：法典化的模式及其意義（一）民法的外在體系1.概念：

所謂外在體系是指以一定的邏輯方式對各種源于生活事實(shí)層面抽象所得出的法的概念、制度加以建構(gòu)的體系,體現(xiàn)為對素材的加工編排所形成的處理結(jié)果。2.歷史：決疑法(Casiatico)——辯證法（邏輯學(xué)）

從一事一斷，到規(guī)則治理。3.民法的外在體系之基礎(chǔ)：規(guī)則的構(gòu)成與組合民法概念——規(guī)則——法典民法概念：如何提煉？①民法概念與生活用語的差異：善意？原因？交付？機(jī)動車：火車14：在上下班途中，受到機(jī)動車事故傷害的

119：機(jī)動車，是指以動力裝置驅(qū)動或者牽引，上道路行駛的供人員乘用或者用于運(yùn)送物品以及進(jìn)行工程專項(xiàng)作業(yè)的輪式車輛。

提示：民法概念是有價(jià)值訴求的，而并非是單純的生活對象之反映?！獙⑵湟暈槟掣拍钪?，就將接受該規(guī)則的調(diào)整，進(jìn)而產(chǎn)生不同的法效。2011年：第14條第（六）項(xiàng)修改為：在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的。②中國民法概念的特殊性：公民（戶）、單位、民事法律行為、集體、企業(yè)比較《侵權(quán)責(zé)任法》第32條與《民法通則》第133條第133條：無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外。③掌握概念間的差異——概念辨析及其實(shí)益案例：買賣V.承攬民法規(guī)范的類型：完全法條1.完全法條：構(gòu)成要件+法律效果——請求權(quán)依據(jù)《民法通則》第92條：沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！逗贤ā返?07條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

2.完全法條的類型：（1）任意性：完全任意（合同法及其意義）、倡導(dǎo)性

《擔(dān)保法》第13條：保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。（2）強(qiáng)制性：授權(quán)第三人規(guī)范（相對無效）、效力性強(qiáng)制規(guī)范《物權(quán)法》第74條第1款：建筑區(qū)劃內(nèi)規(guī)劃用于停放汽車的車位和車庫，應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要。3.完全法條之具體法律效果的確定（1）事實(shí)行為：法定主義調(diào)整模式（2）法律行為：意定主義調(diào)整模式（當(dāng)事人意思優(yōu)先，法律候補(bǔ)）民法規(guī)范的類型：不完全法條（1）說明性法條，說明性法條又分為描述性法條和填補(bǔ)性法條。a.描述性法條是用來規(guī)定概念與類型的發(fā)條；《合同法》第117條：本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。b.填補(bǔ)性法條是為了充實(shí)法條的內(nèi)容，使法條具有在特定條件下適用的功能。第111條質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。（2）限制性法條(但書、除外），當(dāng)法條的構(gòu)成要件規(guī)定的內(nèi)容太寬，以致一些不適應(yīng)該法律效果的內(nèi)容涵括于其中，這樣就需要用其他的法條對其進(jìn)行限制。第374條：保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。民法規(guī)范的類型：不完全法條（3）參照性法條，是指一些法條的構(gòu)成要件或法律效果被指示參照另一法條。

《合同法》第89條：權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的，適用本法第79條、第81條至第83條、第85條至87條的規(guī)定。（4）擬制性法條（視為、推定），是指立法者雖然明知擬處理的案型與其擬引法條所處理之案型在構(gòu)成要件上有很大的不同，但仍將二者擬制為相同并且賦予其相同的法律效果《民法通則》第11條第2款：十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

《侵權(quán)責(zé)任法》第58條：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)：

（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；

（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；

（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。民法規(guī)范的協(xié)調(diào)：法律漏洞之填補(bǔ)

第49條因租賃、借用等情形機(jī)動車所有人與使用人不是同一人時(shí)，發(fā)生交通事故后屬于該機(jī)動車一方責(zé)任的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由機(jī)動車使用人承擔(dān)賠償責(zé)任；機(jī)動車所有人對損害的發(fā)生有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第52條盜竊、搶劫或者搶奪的機(jī)動車發(fā)生交通事故造成損害的，由盜竊人、搶劫人或者搶奪人承擔(dān)賠償責(zé)任。保險(xiǎn)公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)墊付搶救費(fèi)用的，有權(quán)向交通事故責(zé)任人追償。案例：汽車試駕（法釋〔2012〕19號第8條）提示：第23條動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。第24條船舶、航空器和機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。民法規(guī)范的協(xié)調(diào)：法律漏洞之填補(bǔ)《婚姻法》第22條：子女可以隨父姓，可以隨母姓。民法規(guī)范的體系整合：民法典一、法學(xué)階梯模式（法國模式）二、學(xué)說匯纂（德國潘德克吞模式）民法外在體系的邏輯：法典化——法學(xué)階梯

1.法學(xué)階梯式（1）蓋尤斯（Gaius）的《法學(xué)階梯》（Institutes）基本內(nèi)容：四卷，901節(jié)。思考：何為切題術(shù)（論題術(shù)Topika；拉丁文標(biāo)題是Topica；德文Topik；英文Topics。)？切題術(shù)的啟示？切題術(shù)對現(xiàn)代民法的意義。2．優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的體系比較：優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》與蓋尤斯《法學(xué)階梯》參考：蓋尤斯：《法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社，1996年。優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社，2005年。蓋尤斯的《法學(xué)階梯》第一編關(guān)于人（身份·婚姻·家庭）第二編關(guān)于物（物權(quán)·遺囑繼承）第三編關(guān)于物（無遺囑繼承·契約之債·私犯之債）第四編關(guān)于訴訟優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》Imperatoriam

敕令

第一卷

第1題正義與法

第2題自然法、萬民法和市民法

第3題人法

第4題生來自由人

第5題解放自由人

第6題人們在何種情況下不能實(shí)施解放

第7題福菲亞-卡尼尼亞法之廢除

第8題自權(quán)人與承受他人權(quán)力者

第9題家父權(quán)

第10題婚姻

第11題收養(yǎng)

第12題以何種方式解除支配權(quán)

第13題監(jiān)護(hù)

第14題什么人可通過遺囑被指定為監(jiān)護(hù)人

第15題宗親之法定監(jiān)護(hù)

第16題人格變更

第17題恩主之法定監(jiān)護(hù)

第18題尊親之法定監(jiān)護(hù)

第19題信托監(jiān)護(hù)

第20題阿提利亞法上的監(jiān)護(hù)人或根據(jù)優(yōu)利亞及提濟(jì)亞法指定的監(jiān)護(hù)人

第21題監(jiān)護(hù)人之授權(quán)

第22題以何種方式終止監(jiān)護(hù)

第23題保佐人

第24題監(jiān)護(hù)人和保佐人提供的擔(dān)保【允諾】

第25題豁免

第26題受懷疑的監(jiān)護(hù)人和保佐人

優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》第二卷

第1題物之分類

第2題無體物

第3題地役權(quán)

第4題用益權(quán)

第5題使用權(quán)和居住權(quán)

第6題取得時(shí)效和長期占有

第7題贈與

第8題允許或不允許作轉(zhuǎn)讓的人

第9題我們通過哪些人獲得財(cái)產(chǎn)

第10題遺囑之訂立

第11題士兵的遺囑

第12題哪些人不許訂立遺囑

第13題剝奪子女繼承權(quán)

第14題繼承人之指定

第15題通常的補(bǔ)充繼承人

第16題未成年人的補(bǔ)充繼承人

第17題以何種方式取消遺囑

第18題不合義務(wù)之遺囑

第19題繼承人的資格和區(qū)別

第20題遺贈

第21題遺贈之剝奪與轉(zhuǎn)讓

第22題法爾奇迪亞法

第23題遺產(chǎn)信托

第24題通過信托遺留單一物

第25題補(bǔ)充遺囑優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》第三卷

第1題無遺囑地移轉(zhuǎn)遺產(chǎn)

第2題宗親的法定繼承

第3題德爾杜里安元老院決議

第4題奧爾提安元老院決議

第5題血親的繼承

第6題血親的親等

第7題對解放自由人的繼承

第8題對解放自由人的分配

第9題占有遺產(chǎn)

第10題由于收養(yǎng)自權(quán)人的取得

第11題因自由權(quán)而被判給財(cái)產(chǎn)者

第12題已被廢除的通過出賣遺產(chǎn)的繼承和根據(jù)克勞狄安元老院決議的繼承

第13題債

第14題以何種方式通過物締結(jié)債

第15題口頭之債

第16題多數(shù)債權(quán)人和債務(wù)人

第17題奴隸的要式口約

第18題要式口約的分類

第19題無效的要式口約

第20題保證人

第21題文書之債

第22題合意之債

第23題買賣

第24題租賃

第25題合伙

第26題委任

第27題準(zhǔn)契約之債

第28題我們通過什么人獲得債

第29題以何種方式消滅債

優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》第四卷

第1題產(chǎn)生于私犯的債

第2題以暴力攫取財(cái)產(chǎn)

第3題阿奎利亞法

第4題不法侵害

第5題產(chǎn)生于準(zhǔn)私犯的債

第6題訴權(quán)

第7題被主張與處在他人權(quán)力下的人訂立了交易的情況

第8題損害投償之訴

第9題四足動物被主張致人損害的情況

第10題我們可通過其提起訴訟的人

第11題訴訟擔(dān)保

第12題永久訴權(quán)和有期訴權(quán)、以及轉(zhuǎn)給繼承人行使或轉(zhuǎn)給對繼承人行使的訴權(quán)

第13題抗辯

第14題反抗辯

第15題令狀

第16題課加于草率訴訟者的罰金

第17題承審員之職責(zé)

第18題公訴優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》與蓋尤斯《法學(xué)階梯》1.債法與物法、訴訟的關(guān)系2.物法內(nèi)部體系3.訴訟部分同：1.無總則2.未區(qū)分物權(quán)與債權(quán)——物權(quán)的黑洞3.人與家庭法一體民法外在體系的邏輯：法典化——法學(xué)階梯3．從法學(xué)階梯到法國民法典（1）《法國民法典》第一卷是“人法”；第二卷是“財(cái)產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種限制”，內(nèi)容主要包括財(cái)產(chǎn)(物)的分類、所有權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)、地役權(quán)等；第三卷是“取得財(cái)產(chǎn)的各種方法”，內(nèi)容主要包括繼承、契約之債、非契約之債、擔(dān)保物權(quán)、債的強(qiáng)制執(zhí)行、時(shí)效、占有等。比較：法民與法學(xué)階梯（2）波倫亞大學(xué)：注釋法學(xué)派——評注法學(xué)派程序法與實(shí)體法的分離：約翰內(nèi)斯·巴西安奴斯：《審判規(guī)則》。債權(quán)與物權(quán)的分離的未實(shí)現(xiàn)——理論與立法思考：物權(quán)（無體物）黑洞的走出（3）法國民法典的影響1.繼承法逐漸從“物法”中分離出來：智利、墨西哥、意大利2.總則性規(guī)則的出現(xiàn)：阿根廷、埃塞俄比亞。民法外在體系的邏輯：法典化——學(xué)說匯纂1．《學(xué)說匯纂》（Digesta;Pandectae）:共七部，50卷。

2．潘得克吞體系（PandektenSystem）的形成與特征將《學(xué)說匯纂》加以體系化的法學(xué)，稱為潘得克吞（Pandekten）法學(xué)，其所創(chuàng)立的體系稱為潘得克吞體系。注意：在形式上二者沒有多少相似性2.1總則（法律行為）的提出：自然法學(xué)2.2家庭法從人法中的獨(dú)立：普芬道夫（Pufendorf）2.3債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分，打破了“物法”的黑洞：胡果(Hugo)與海瑟（Heise)2.4薩維尼(Savigny)對海瑟體系的發(fā)展2.5溫德沙特（Windscheid）的《潘德克吞法教科書》與潘德克吞體系3.潘得克吞體系的評價(jià)：人法、物法、法律技術(shù)4．潘得克吞體系的傳播與發(fā)展

人法的調(diào)整：丹麥學(xué)說：總則、人事法、家族法、物權(quán)法、債務(wù)法、繼承法?？倓t問題：財(cái)產(chǎn)法總則；債法總則。荷蘭、挪威潘德克吞模式的基本特征1.有總則與分則之分總則的過度：法律行為：合同與婚姻

1992年《荷蘭民法典》：（1）自然人法和家庭法；（2）法人；（3）財(cái)產(chǎn)法總則；（4）繼承法；（5）物和物權(quán)；（6）債法總則；（7）特殊合同；（8）運(yùn)輸法；（9）智力成果法；（10）國際私法。2.物權(quán)與債權(quán)區(qū)分債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分，打破了“物法”的黑洞債權(quán)物權(quán)化的處理：租賃無體物（如知識產(chǎn)權(quán)、碳排放額等）的挑戰(zhàn)。

3.家庭法從人法中的獨(dú)立：人變?yōu)闄?quán)利能力（主體）人可非人到非人可人——主體制度的倫理性降低了。人文色彩潘德克吞模式對民法思維方法的影響：如何處理買賣合同糾紛第九章買賣合同第135條：出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物的單證，并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。

拾階而上：買賣合同——雙務(wù)合同（抗辯權(quán)）——合同（成立、生效）——債（擔(dān)保、抵銷）——總則（主體、法律行為、習(xí)慣、時(shí)效）中國民法的多元繼受與體系強(qiáng)制一、中國民法的繼受特征1.大陸法：以德國民法為主，兼顧判例：法國：債權(quán)人的代位權(quán)（73條）、債權(quán)人的撤銷權(quán)（74條）,不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)需要解除合同（94條（一））,違約損害賠償與侵僅損害賠償分別規(guī)定（107條、113條）2.英美法：要約的可撤銷（18條）、先期違約（68條、69條、108條）、法定一般解除權(quán)的條件吸收了根本違約的因素（94條）、一元論的違約形態(tài)（107條）、違約損害賠償?shù)目深A(yù)見性規(guī)則（113條第一款）、減損規(guī)則（119條）。3.國際示范法、公約CISG,如要約不得撤銷之情形（19條）、對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更（30條）中國民法的多元繼受與體系強(qiáng)制二、多元繼受與體系強(qiáng)制：不安抗辯與預(yù)期違約第68條應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；

（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；

（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。第69條當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。第94條有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

（五）法律規(guī)定的其他情形。中國民法的未完全體系化及其影響一、中國民事立法的未完全體系化二、中國民事立法的未完全體系化之影響1.重復(fù)2.矛盾《物權(quán)法》第116條：天然孳息，由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得?！逗贤ā返?63條：標(biāo)的物在交付之前產(chǎn)生的孳息歸出賣人所有，交付之后產(chǎn)生的孳息歸買受人所有民法的內(nèi)在（價(jià)值）體系一、民法的內(nèi)在體系：價(jià)值體系弗里德曼：法典背后有強(qiáng)大的思想運(yùn)動。二、民法內(nèi)在體系確立的意義（一）立法上防止“得形忘意”（二）司法：解釋的基點(diǎn)選擇（立法論與解釋論）1.民法問題的層次：

事實(shí)判斷問題（利益的發(fā)現(xiàn)）——價(jià)值選擇問題（核心）——解釋選擇問題（從生活世界到民法世界）——立法技術(shù)問題（法典化技術(shù)）——司法技術(shù)問題2.價(jià)值選擇：明希豪森三重困境（Münchhausen-Trilemma）（1）多元社會中，確定價(jià)值觀的喪失，導(dǎo)致論證出現(xiàn)困境：無限倒退（無窮地遞歸）、循環(huán)論證、武斷地終止論證。（2）漢斯·阿爾伯特：由普通邏輯（形式邏輯——理性主義和經(jīng)驗(yàn)主義）所支持的推理，其結(jié)論是不確定的，也就是難以獲得一個(gè)完全必然的結(jié)果。（3）如何走出明希豪森困境？——實(shí)體上的價(jià)值基點(diǎn)+程序性的論證技術(shù)民法的內(nèi)在（價(jià)值）體系：體系強(qiáng)制1.應(yīng)遵循形式意義上體系強(qiáng)制（體系關(guān)聯(lián)）的要求：2.應(yīng)遵循實(shí)質(zhì)意義上體系強(qiáng)制的要求：即沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，在討論制度性問題的過程中，不得支持構(gòu)成民法基本價(jià)值取向例外的價(jià)值判斷的結(jié)論。（1）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待。（2）沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，不得主張對民事主體的自由進(jìn)行限制。民法的內(nèi)在（價(jià)值）體系：主體平等第三條：當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。1.平等的含義：從身份到契約（反對等級）（1）平等對待：強(qiáng)式平等與弱式平等（區(qū)別對待）為什么平等對待每一個(gè)人？——反封建、互換性（2）平等救濟(jì)：第一，同樣情況，同樣對待。案例：一體承認(rèn)、平等保護(hù)。第二，同質(zhì)救濟(jì)，原則上反對懲罰：私人之間無懲罰。思考：懲罰性賠償（punitivedamages/examplarydamages）？2.平等的實(shí)現(xiàn)：（1）從主體立法到行為立法；（2）民法規(guī)范的抽象性：公法易逝，私法長存。變遷：從平等到公正（1）原因人生而平等，卻無往不在枷鎖之中?！憔玫牟黄降刃裕▔艛啵?）實(shí)現(xiàn)：具體人格的出現(xiàn)與傾斜性保護(hù)規(guī)范的出現(xiàn)（3）傾斜性保護(hù)的限度第一，保護(hù)規(guī)范本身的界定：弱者的界定——受益者的擴(kuò)大化消費(fèi)者本身難以界定：王海合同法229條、230條：比較與發(fā)現(xiàn)第二，保護(hù)實(shí)際效果的驗(yàn)證：規(guī)避與無力（法律烏龍）合同法211條：利息控制（服務(wù)費(fèi)）思考《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押的房屋的規(guī)定》第2條人民法院對已經(jīng)依法設(shè)定抵押的被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬居住的房屋，在裁定拍賣、變賣或者抵債后，應(yīng)當(dāng)給予被執(zhí)行人六個(gè)月的寬限期。在此期限內(nèi)，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)主動騰空房屋，人民法院不得強(qiáng)制被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬遷出該房屋。第3條上述寬限期屆滿后，被執(zhí)行人仍未遷出的，人民法院可以作出強(qiáng)制遷出裁定，并按照民事訴訟法第二百二十九條的規(guī)定執(zhí)行。強(qiáng)制遷出時(shí)，被執(zhí)行人無法自行解決居住問題的，經(jīng)人民法院審查屬實(shí)，可以由申請執(zhí)行人為被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬提供臨時(shí)住房。第6條被執(zhí)行人屬于低保對象且無法自行解決居住問題的，人民法院不應(yīng)強(qiáng)制遷出。思考：憲法上的平等與民法上的平等之差異青島市3名中學(xué)生因?yàn)楦呖挤謹(jǐn)?shù)線的差異而起訴教育部的案件，就是真正的憲法訴訟，它所涉及的不僅僅是受教育權(quán)的問題，而是法律面前人人平等的憲法權(quán)利。2000年發(fā)生在四川成都的王勇等三人狀告成都家家快餐有限公司粗糧王紅光店侵犯平等權(quán)案，原告三人去被告的餐館就餐，發(fā)現(xiàn)被告在門口的告示上寫著：公務(wù)員每人16元，其他每人18人。原告為學(xué)生，認(rèn)為被告對其非公務(wù)員身份構(gòu)成歧視，侵犯了原告在憲法上的平等權(quán)。顯然，憲法上的平等權(quán)是要求國家機(jī)關(guān)平等地對待每一位公民，如果將其擴(kuò)展到私人關(guān)系之間，要求私人平等地對待其他私人，否則就是侵犯另一人的平等權(quán)，那么，留給私人的自由空間還有多大？案例：婚姻權(quán)與拒絕戀愛；就業(yè)權(quán)與選擇權(quán)。民法的內(nèi)在（價(jià)值）體系：自治（自由）林肯：盡管我們都宣稱為自由而奮斗，但是在使用同一詞語時(shí)，我們卻并不意指同一事物?！?dāng)下有兩種不僅不同而且互不相容的事物，都以一名冠之，即自由。1．何為私人自治1.1私人

個(gè)人自由(individualfreedom)與集體自由(collectivefreedom)

1.2自治（1）自主決定、自己行為：自己決定自己的命運(yùn)當(dāng)然地蘊(yùn)含了反對強(qiáng)制：（2）自我約束：契約必須嚴(yán)守。（3）自己責(zé)任：要有擔(dān)當(dāng)，反對連帶為什么自由是第一位的？強(qiáng)調(diào)私人自治的原因：為什么自由是第一位的？案例：婚姻自由必然導(dǎo)致婚姻幸福么？如果不是必然幸福，為何現(xiàn)在法律仍然強(qiáng)調(diào)婚姻自由？第一，人性的缺陷：私心——貪污、謀私（利益的截留）第二，認(rèn)識的缺陷：有限理性——致命的自負(fù)哈耶克：由于社會中的知識是分散的，所以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是不可能成功的。第三，政府干預(yù)的恣意、僵化與代價(jià)：看得見的與看不見的——通往奴役之路第四，干預(yù)本身的正當(dāng)性維護(hù)。自由模式是一個(gè)成本最低，結(jié)果一般是最不壞，且最不會影響政治合法性的制度安排。私人自治的民法實(shí)現(xiàn)：民法規(guī)范配置論（1）任意規(guī)范與強(qiáng)制規(guī)范的區(qū)分（2）任意規(guī)范的價(jià)值（3）任意性規(guī)范及其識別形式：帶有“可以”字樣的條款是任意性規(guī)范；而帶有“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“不得”、“禁止”等字樣的條款則是強(qiáng)制性規(guī)范？實(shí)質(zhì)：民法規(guī)范配置論與民法上的利益群任意規(guī)范與私法自治第15條保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

（一）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；

（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；

（三）保證的方式；

（四）保證擔(dān)保的范圍；

（五）保證的期間；

（六）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。

保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正。第12條合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：

（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；

（二）標(biāo)的；

（三）數(shù)量；

（四）質(zhì)量；

（五）價(jià)款或者報(bào)酬；

（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；

（七）違約責(zé)任；

（八）解決爭議的方法。

當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。

第39條抵押合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：……第185條設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：……變遷：私人自治的矯正（1）為什么限制私人的絕對自治？第一，前提性問題：理性人假設(shè)的質(zhì)疑（反悔權(quán)——父愛主義）行為經(jīng)濟(jì)學(xué)對理性人假設(shè)的反思。有限的理性：框架效應(yīng)、心理賬戶、代表性啟發(fā)、雙曲貼現(xiàn)、信念忠誠、確認(rèn)偏差、可獲得性啟發(fā)、事后聰明偏差、沉沒成本謬誤、賦予效應(yīng)等。有限的意志力：有限的自利：第二，前提性問題：平等不存，自由安在？案例：格式合同、強(qiáng)制締約、租賃合同、勞動合同第三，外部性問題：第三人（社會）利益的維護(hù)（自由是有成本的）案例：合同無效制度、強(qiáng)制保險(xiǎn)（自己責(zé)任——無力承擔(dān)？）如何矯正過度的自由？如何矯正過度的自由？——民法規(guī)范的多元性第一組沖突是交易關(guān)系當(dāng)事人之間的利益沖突。第二類沖突是交易關(guān)系的當(dāng)事人與交易關(guān)系以外的特定第三人的利益沖突。第三組就是社會公共利益與交易當(dāng)事人的私人利益的沖突第四組利益的沖突就是國家利益和交易雙方的私人利益所發(fā)生的沖突。

*補(bǔ)充：保護(hù)性規(guī)范：高利貸、格式合同無效*強(qiáng)制規(guī)范：強(qiáng)行規(guī)范+禁止規(guī)范？反思：強(qiáng)制規(guī)范設(shè)置的限度漢娜：你因世界的不公正而去行動，你的行動卻會帶來更嚴(yán)重的不公正。理想是美好的，然而現(xiàn)實(shí)往往是殘酷的——現(xiàn)實(shí)約束問題。分析：《合同法》第229條：租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。

案例：限購令2011年春節(jié),為落實(shí)國務(wù)院《關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房價(jià)過快上漲的通知》，部分城市先后頒布了實(shí)施辦法,俗稱“限購令”。根據(jù)北京市人民政府的通知，對已擁有1套住房的本市戶籍居民家庭(含駐京部隊(duì)現(xiàn)役軍人和現(xiàn)役武警家庭!持有有效(北京市工作居住證6的家庭)、持有本市有效暫住證在本市沒擁有住房且連續(xù)5年(含)以上在本市繳納社會保險(xiǎn)或個(gè)人所得稅的非本市戶籍居民家庭,限購1套住房(含新建商品住房和二手住房)；對已擁有2套及以上住房的本市戶籍居民家庭、擁有1套及以上住房的非本市戶籍居民家庭、無法提供本市有效暫住證和連續(xù)5年(含)以上在本市繳納社會保險(xiǎn)或個(gè)人所得稅繳納證明的非本市戶籍居民家庭，暫停在本市向其售房。民法的內(nèi)在（價(jià)值）體系：誠實(shí)信用1.為什么需要誠信？案例：檸檬市場2.誠信原則的民法實(shí)現(xiàn)公示原則合同法上的義務(wù)群：花瓶、證書、包裝民法方法：傳統(tǒng)之見解一、解釋論：最大限度地發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法的可能含義第48條：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。

相對人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

第49條：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。二、立法論：檢討立法、引導(dǎo)解釋論比較法：無效轉(zhuǎn)換法律之外的視角（社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)）：時(shí)效制度應(yīng)用《擔(dān)保法解釋》第36條：一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。總結(jié)：（1）一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷？（2）連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷？（3）一般保證與連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)訴訟時(shí)效同時(shí)中止？民法方法：糾紛預(yù)防式的民法思維三、裁判論：法律續(xù)造、法律明晰（口頭保證、惡意串通）案例：《婚姻法解釋三》第10條：夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時(shí)該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達(dá)成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個(gè)人債務(wù)。雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，離婚時(shí)應(yīng)根據(jù)婚姻法第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進(jìn)行補(bǔ)償?；旌瞎餐瑩?dān)保：第176條四、預(yù)防思維:

從治療法學(xué)（TherapeuticJurisprudence）到預(yù)防法學(xué)（thejurisprudenceonPreventiveLaw）扁鵲與臺灣法律人案例：債權(quán)讓與案、公司擔(dān)保五、綜合思維：預(yù)防法學(xué)與商業(yè)法務(wù)設(shè)計(jì)案例：債權(quán)轉(zhuǎn)讓第八十條債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。

債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。第一，風(fēng)險(xiǎn)——現(xiàn)行法界定了哪些風(fēng)險(xiǎn)？現(xiàn)行規(guī)則的解釋（裁判）——風(fēng)險(xiǎn)界分債權(quán)人：沒有得到轉(zhuǎn)讓價(jià)款債務(wù)人：清償兩次（通知）受讓人：根本就不存在債權(quán)（虛構(gòu)債權(quán)）、債權(quán)不能轉(zhuǎn)（按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓）、得到的是不良債權(quán)（時(shí)效）、債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)（抗辯等）

案例：一債多轉(zhuǎn)茲同意將債權(quán)人A對債務(wù)人B享有的1000萬債權(quán)，以500萬的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給C。

債務(wù)人于×年×月×日收到債權(quán)人A將對本人享有的1000萬債權(quán)讓與受讓人C的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知。風(fēng)險(xiǎn)：債權(quán)人與債務(wù)人串通，詐害受讓人？如何裁判——通知主義

示范債務(wù)人于×年×月×日收到債權(quán)人×××將××(內(nèi)容及金額)的債權(quán)讓與受讓人×××的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知，債務(wù)人聲明，在簽收本通知回執(zhí)日之前，沒有收到債權(quán)人將相同債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的通知。債權(quán)人明確聲明合同項(xiàng)下的債權(quán)無任何第三人主張權(quán)利，且權(quán)利不受限制，即不存在被法院保全、查封或強(qiáng)制執(zhí)行的情況或已設(shè)擔(dān)保；在簽訂本合同之前，債權(quán)人沒有與第三方簽訂過本合同項(xiàng)下債權(quán)讓與合同；并約定相應(yīng)的違約責(zé)任。據(jù)此證明本受讓人受讓的債權(quán)通知時(shí)間在先，同時(shí)也可避免債權(quán)人與債務(wù)人串通，將已讓與的債權(quán)再行讓與第三人時(shí)將通知回執(zhí)的時(shí)間倒簽。注意：不能簡單寫某年某日轉(zhuǎn)讓了債權(quán)，否則容易受串通的危險(xiǎn)。思考1.債權(quán)轉(zhuǎn)讓中債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)：案例：受讓人與讓與人簽訂分期支付轉(zhuǎn)讓對價(jià)的合同，并約定支付首期（很小數(shù)額對價(jià)）對價(jià)后若干日內(nèi)，讓與人將債權(quán)讓與通知送達(dá)債務(wù)人，債務(wù)人立即向受讓人履行全部債務(wù)，然后受讓人神秘消失。思考：如何預(yù)防？2.債權(quán)轉(zhuǎn)讓中債務(wù)人的風(fēng)險(xiǎn)：清償兩次案例：先以公告方式轉(zhuǎn)讓，后以通知方式再轉(zhuǎn)讓。公告的受讓人要求債務(wù)人履行債務(wù)，但債務(wù)人已經(jīng)向通知的受讓人履行了債務(wù)。法釋[2001]12號第6條：金融資產(chǎn)管理公司受讓國有銀行債權(quán)后，原債權(quán)銀行在全國或者省級有影響的報(bào)紙上發(fā)布債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知的，人民法院可以認(rèn)定債權(quán)人履行了《中華人民共和國合同法》第八十條第一款規(guī)定的通知義務(wù)。民法內(nèi)部制度的整合：以債權(quán)保障為例1.債權(quán)在現(xiàn)代社會中的優(yōu)越地位2.債權(quán)的特征（請求權(quán)）及其風(fēng)險(xiǎn)3.債權(quán)保障的“三駕馬車”：（1）違約責(zé)任（事后，以責(zé)任財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)）（2）債的保全（維護(hù)責(zé)任財(cái)產(chǎn)——無法絕對限制）（3）債的擔(dān)保：通過事前工事進(jìn)而使債權(quán)人獲得“更為有利的地位”。思考：某一債權(quán)