國際私法第二節(jié)

第二節(jié)離婚

離婚是夫妻雙方生存期間依法律規(guī)定的條件和程序解除婚姻關(guān)系的行為，其法律效力不僅直接涉及雙方當(dāng)事人，使他們的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系發(fā)生變化，而且關(guān)系子女的的撫養(yǎng)、監(jiān)護等問題，對家庭、親屬乃至社會都會產(chǎn)生一定影響。第二節(jié)離婚（二）涉外離婚的法律適用

因為離婚的形式主要涉及程序問題，對離婚的形式要件的法律沖突，各國一般都規(guī)定適用法院地法;而對離婚的實質(zhì)要件的法律選擇，各國通常采取以下沖突規(guī)則：1．適用法院地法2．適用屬人法3．重疊適用屬人法和法院地法4.適用有利于離婚的法律1、適用法院地法

近代國際私法之父德國法學(xué)家——薩維尼提出,現(xiàn)為許多國家所采用采用的理由：離婚涉及一國的公共秩序和善意風(fēng)俗，所以法院應(yīng)適用自己的法律反對的理由:如果各國普遍適用法院地法，就會助長“挑選法院”之風(fēng)，而且如果違反當(dāng)事人本國法律，可能得不到其本國或住所地國的承認(rèn)。2、適用屬人法依據(jù)：離婚是消滅即存婚姻關(guān)系的法律行為，與人的身份有密切關(guān)系，所以應(yīng)適用當(dāng)事人的屬人法；婚姻的成立適用屬人法，離婚也應(yīng)適用屬人法。適用當(dāng)事人屬人法有可能發(fā)生夫妻雙方在離婚時沒有共同屬人法的情況，即雙方?jīng)]有共同國籍或共同住所。有以下處理方法：1、適用丈夫的屬人法（希臘、埃及等少數(shù)國家）——違反了現(xiàn)代社會男女平等原則

2、適用原告的屬人法（瑞士、比利時）——未平等對待原被告各自的屬人法

3、適用當(dāng)事人雙方的最后共同屬人法——只要婚姻存續(xù)期間曾有過共同國籍或共同住所即可

4、同時適用夫妻雙方的屬人法（泰國、南斯拉夫）

5、適用法院地法（土耳其、匈牙利、波蘭）——采用這種方法的國家比較多

如果發(fā)起夫妻從未有過共同住所，則適用法院或其他機構(gòu)所在地法。

即當(dāng)事人屬人法和法院地法均認(rèn)為可以離婚才允許當(dāng)事人解除婚姻關(guān)系。評價：一方面可以減少“跛腳婚姻”的產(chǎn)生，但另一方面又給當(dāng)事人離婚帶來更多困難。PS：跛腳婚姻,又叫跛行的婚姻(limpingmarriage),即在一個國家有效而在另一個國家無效或者解除的婚姻。由于跛行的婚姻的存在,就可能出現(xiàn)一個人可以在不同國家的兩個以上的配偶維持著所謂“一夫一妻”制婚姻的奇怪現(xiàn)象。3、重疊適用屬人法和法院地法4、適用有利于離婚的法律內(nèi)容：一些國家首先規(guī)定離婚使用的法律，然后指出依該法律不能離婚的，則適用法院地法或其他法律。這樣規(guī)定，有利于當(dāng)事人解除婚姻關(guān)系。例如：1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第61條規(guī)定，離婚雙方有共同外國國籍且其中一方居住在瑞士的，離婚和別居適用他們的共同本國法；如應(yīng)適用的外國法不允許離婚，或?qū)﹄x婚作出非常規(guī)定的，只要夫妻一方具有瑞士國籍或在瑞士居住滿2年以上，可以依瑞士法律處理離婚問題。關(guān)于離婚法律適用的國際公約

1902年的海牙《離婚及分居法律沖突與管轄權(quán)沖突公約》：該公約在離婚及分居法律適用上采用一種“雙重隸屬原則”,即重疊適用當(dāng)事人本國法和法院地法的原則。但也同時規(guī)定，如果起訴地規(guī)定或允許適用當(dāng)事人本國法，則可以僅依當(dāng)事人本國法處理離婚或分居請求。這實際上是海牙會議試圖協(xié)調(diào)當(dāng)時世界上存在的一些國家不允許離婚只許別居，而另一些國家只許離婚不許別居這兩大制度的結(jié)果。關(guān)于管轄權(quán)：該公約第5條第1款規(guī)定:“離婚或司法別居的請求，可以向下列法院提出:依夫妻本國法規(guī)定有管轄權(quán)的法院；夫妻住所地的管轄法院。夫妻的住所不同時，則以被告的住所地法院管轄；倘若妻子被丈夫遺棄，或離婚的原因發(fā)生后，丈夫變更住所的，則妻子可以向夫妻的最后共同住所地法院提起訴訟?！痹摴s將國籍原則與住所地原則結(jié)合起來，規(guī)定當(dāng)事人本國法院和住所地法院對離婚或別居都有管轄權(quán)，但允許當(dāng)事人本國法院保留專屬管轄權(quán)。（一）《民法通則》的規(guī)定我國《民法通則》第147條規(guī)定：“中華人民共和國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律”。最高人民法院在1988《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第188條中，對該條補充規(guī)定為“我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割，適用我國法律。認(rèn)定其婚姻是否有效，適用婚姻締結(jié)地法律”。三、中國關(guān)于涉外離婚的規(guī)定缺陷：僅規(guī)定了中國公民和外國人離婚的法律適用，沒有覆蓋其他情況下的涉外婚姻進步性：即使離婚的雙方不是分別為中國公民和外國人也適用受理案件的所在地——中國的法律（二）有關(guān)文件的規(guī)定1．民政部1983年《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規(guī)定》第6條：中國公民和外國人在華要求離婚的，應(yīng)按中華人民共和國《民事訴訟法（試行）》有關(guān)規(guī)定，向該管人民法院提出離婚訴訟。要求復(fù)婚的，按結(jié)婚辦理。另外：根據(jù)1991年《民事訴訟法》第22條、第23條第1款的規(guī)定：我國法院在受理涉外離婚案件時，采取原告就被告的原則，即只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權(quán)。同時，對于被告不在我國境內(nèi)居住的離婚案件，如果原告在我國境內(nèi)有住所或居所，則原告住所地或居所地法院也有管轄權(quán)。

1983年民政部《關(guān)于辦理婚姻登記中的幾個涉外問題處理意見的批復(fù)》第四條做解釋：

“《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規(guī)定》中，關(guān)于中國公民同外國人在華要求離婚的規(guī)定，是根據(jù)有的國家不經(jīng)法院判決離婚無效的情況做出的，不論雙方自愿離婚還是一方要求離婚，都有我國人民法院處理。這一規(guī)定是經(jīng)最高人民法院同意的，應(yīng)按規(guī)定執(zhí)行?！笨梢詼p少因為一些國家認(rèn)為其存在離婚形式方面的障礙而不承認(rèn)離婚有效的可能2、1983年《關(guān)于華僑同國內(nèi)公民、港澳同胞同內(nèi)地公民之間辦理婚姻登記的幾項規(guī)定》第一條：

華僑同國內(nèi)公民、港澳同胞同內(nèi)地公民之間結(jié)婚、雙方自愿離婚和復(fù)婚，凡要求在國內(nèi)（內(nèi)地）辦理的，男女雙方須共同到國內(nèi)（內(nèi)地）一方戶口所在地的縣級以上人民政府婚姻登記機關(guān)申請登記。第四條：男女雙方自愿離婚并已對子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)作了妥善處理的，須共同到婚姻登記機關(guān)申請離婚登記。一方要求離婚或一方不能到婚姻登記機關(guān)申請離婚的，可由有關(guān)部門進行調(diào)解或直接向國內(nèi)（內(nèi)地）一方戶口所在地的人民法院提出離婚訴訟。華僑3、1998年民政部發(fā)布的《大陸居民與臺灣居民婚姻登記管理暫行辦法》第三條規(guī)定：“大陸居民與臺灣居民在大陸結(jié)婚登記、離婚登記、復(fù)婚登記，應(yīng)當(dāng)雙方共同到大陸一方戶籍所在地的省(自治區(qū)、直轄市)民政廳(局)指定的地級以上地方人民政府民政部門的婚姻登記管理機關(guān)申請?！钡诰艞l規(guī)定：“離婚協(xié)議書應(yīng)當(dāng)寫明雙方當(dāng)事人的離婚意思表示、子女撫養(yǎng)、夫妻一方生活困難的經(jīng)濟幫助、財產(chǎn)及債務(wù)處理等協(xié)議事項?！钡谑畻l規(guī)定：“申請離婚登記的當(dāng)事人有下列情形之一的，婚姻登記管理機關(guān)不予登記:(一)婚姻關(guān)系不是在大陸依法締結(jié)的;(二)一方要求離婚的;(三)雙方要求離婚但對子女撫養(yǎng)、夫妻一方生活困難的經(jīng)濟幫助、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項未達成協(xié)議的;(四)一方或雙方為無民事行為能力或限制民事行為能力的?！睍蟽?nèi)容4、1997年民政部與外交部聯(lián)合發(fā)布的《出國人員婚姻登記管理辦法》第十一條規(guī)定：“一方為出國人員，一方在國內(nèi)，雙方自愿離婚，并對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)處理達成協(xié)議的，雙方須共同到國內(nèi)一方戶籍所在地或出國人員出國前的戶籍所在地的婚姻登記管理機關(guān)申請離婚登記，并須提供證件和證明，當(dāng)事人雙方有爭議的，可以向國內(nèi)一方住所地人民法院起訴。”第十二條規(guī)定：“雙方均為出國人員，且在我駐外使、領(lǐng)館辦理的結(jié)婚登記，自愿離婚，并對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)處理達成協(xié)議的，雙方須共同到原結(jié)婚登記的我駐外使、領(lǐng)館申請離婚登記。居住國不承認(rèn)外國使、領(lǐng)館辦理的離婚登記并允許當(dāng)事人在該國離婚的，可以在居住國辦理離婚或回國內(nèi)辦理離婚。雙方有爭議的，可以向出國前一方住所地人民法院提起訴訟?！保ǘ渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》的規(guī)定

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十六條規(guī)定：“協(xié)議離婚，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍的，適用辦理離婚手續(xù)機構(gòu)所在地法律?！痹撘?guī)定首先指明當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居住地法律或者國籍國法律，表明其有限制地引入當(dāng)事人意思自治原則。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十七條規(guī)定：“訴訟離婚，適用法院地法律?！边@與《民法通則》第147條的規(guī)定：“中華人民共和國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律”相同。按照《涉外民事關(guān)系法律適用法》第51條規(guī)定，《民法通則》第147條與《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定不一致的，則適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》。涉外離婚案件的管轄權(quán)1．中國公民和外國人在華要求離婚的，中國公民住所地人民法院有管轄權(quán)。外國人在本國法院起訴，中國公民向人民法院起訴，受訴人民法院有管轄權(quán)（允許