文化辯護在司法審判中的適用路徑,法學(xué)畢業(yè)論文

文化辯護在司法審判中的適用路徑,法學(xué)畢業(yè)論文內(nèi)容摘要：文化辯護理論是將與國家正式法律代表的主流文化價值觀念相沖突的文化背景信息，作為減輕或免除被告人刑事責(zé)任證據(jù)的辯護理由。對此學(xué)者們持有不同觀點，主要圍繞個體正義、文化多元和法律秩序等價值理念對文化辯護的適用性展開討論。文化辯護的適用對于保障公民文化權(quán)利和少數(shù)人權(quán)利具有重要意義，在詳細(xì)適用方式方法上則發(fā)展出三步曲和犯罪心理形式。作為大陸法系國家，我們國家法官的自由裁量權(quán)和終身責(zé)任制度為文化辯護適用于傳統(tǒng)文化司法審訊提供了空間。本文關(guān)鍵詞語：法學(xué),化辯護,刑法,傳統(tǒng)文化,司法審訊一、美國的文化辯護理論及其爭議(一)K案引發(fā)的考慮。K是來自A國的難民，自1990年左右開場在美國避難，被捕時已在美國寓居4年。K臨時雇傭其鄰居幫其照料小孩，他鄰居的女兒看到他親吻其十八個月大的兒子的性器官，女孩將自個看到的情況告訴了他的鄰居。鄰居曾經(jīng)在K家的相冊中看到過K親吻兒子性器官的照片，又聽到女兒訴講的情況，她報了警。波特蘭警察局的兩個偵探、兩個公共服務(wù)機構(gòu)的社會工作者和一名翻譯參與調(diào)查此案。社會工作者將K的家人帶到外面，兩個偵探尋找K親吻其兒子生殖器的圖片或照片。最終，K親吻兒子生殖器的照片在其家庭相冊中找到，根據(jù)緬因州法律，K被控妨害風(fēng)化罪。經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，法院在訴訟審訊階段先舉行了聽證。這個小型聽證會的證人有熟悉A國親吻未成年人身體部位風(fēng)俗的A國人，也有從A國來的新移民。他們都證實，親吻兒子的性器官在A國是常見的，即便將性器官完全放進嘴里也無妨，這都是向孩子表示出愛的一種方式，不牽涉任何性方面存在的問題。證人們還證實，在A國，成人和未成年人之間發(fā)生任何性行為，都將對成年人判處死刑。同時，K提交了亞利桑那大學(xué)近東研究中心路德維希阿德邁克教授的陳述，支持現(xiàn)場的證人證言。上訴法院采納了前述的證言，撤銷了有罪判決1。該案的爭議焦點是親吻性器官的行為能否觸犯刑法的相關(guān)規(guī)定。一般來講，美國刑法的立法權(quán)在各州，根據(jù)美國緬因州的法律規(guī)定，這是一種妨害風(fēng)化的罪行。但是，在A國的文化中，這僅僅是一種父母向孩子表示出愛的風(fēng)俗習(xí)慣。在最終的審訊中，美國法院認(rèn)定被告的行為符合A國的文化，撤銷了對被告的有罪指控。該案表示出了一種審訊原則，即社會風(fēng)俗等文化背景能夠作為免于刑事處理懲罰的抗辯事由。該原則即為美國重要的刑事理論文化辯護理論。(二)關(guān)于文化辯護理論的不同觀點。文化辯護有廣義與狹義之分。從廣義上講，文化辯護是一種主張，其以為生活在少數(shù)人或外國文化中，且經(jīng)常性從事與其文化規(guī)范相符行為的人，不應(yīng)該對某項符合其文化規(guī)范但與官方式方法律相悖的行為負(fù)全部責(zé)任。狹義的文化辯護則是刑事案件中的一項特殊原則，其將被告人的文化背景信息視為減輕或免除被告人刑事責(zé)任的事由[1]。這種文化背景信息實際是人類學(xué)意義上的第三類情感情感氣氛與文化，它是由一個社會的基本構(gòu)造和經(jīng)過創(chuàng)造出來的情感環(huán)境、情感文化甚至社會情緒，這種情緒影響到了個人的普遍情緒。當(dāng)某一個體進入一個新的情感氣氛時，不可避免地產(chǎn)生了情感與文化上的沖突。文化辯護理論在20世紀(jì)下半葉得到美國刑事法學(xué)主流的重視，主要適用于美國移民的犯罪。從廣泛意義上講，文化辯護理論不僅限于嚴(yán)格辯護階段，而且貫穿于審訊的全經(jīng)過。在現(xiàn)實的司法實踐中，美國的判例法高度關(guān)注少數(shù)人與主流社會文化背景差異性的事實，很多判例顯示出來的信息表示清楚，審訊者以為文化背景信息能夠作為減輕或者免除被告人刑事責(zé)任的新型證據(jù)，而為法庭所采納和采信[2]。但是，對于應(yīng)否以文化背景信息作為抗辯事由并在刑事司法中適用，美國學(xué)術(shù)界持有肯定講否認(rèn)講和折衷講三種。這些學(xué)講主要圍繞著適用文化辯護的價值沖突展開，這些價值集中具體表現(xiàn)出在個體正義、多元文化和法律秩序等方面。1．個體正義。個體正義作為文化辯護理論的價值基礎(chǔ)之一，包含兩層含義:其一，以不同方式而非統(tǒng)一化對待每一個人，由于統(tǒng)一的法律往往會危及平等保衛(wèi);其二，文化辯護理論的目的不僅在于回應(yīng)文化敏感性，更重要的是為了確保法律平等得適用于每一個公民。在刑事法律制度下，個體正義的首要目的是確保罪責(zé)相適應(yīng)。美國的法律制度以為，對移民實行現(xiàn)行法律規(guī)定的懲罰是不公平的。首先，盡管美國法律規(guī)定無視法律并不是免罪的理由，但是相較于當(dāng)?shù)厝藖碇v，新移民并沒有被給予同等時機在家庭、學(xué)校等重要的社會化機構(gòu)學(xué)習(xí)、吸納當(dāng)?shù)匦谭ㄒ?guī)范。其次，傳統(tǒng)意義上的守法公民可以能實行犯罪行為，這源于他所生長的文化環(huán)境驅(qū)使。一個國家或社會的社會化機構(gòu)不僅使其成員了解基本規(guī)范，還灌輸了在道德上遵守文化規(guī)范的義務(wù)。尤其是當(dāng)個人處在陌生環(huán)境時，僅僅意識到行為的違法性可能并缺乏以超越其對原生文化價值觀的堅持[3]。否認(rèn)講則以為文化辯護的適用將會導(dǎo)致法律的不確定性，本地人民獲得的保衛(wèi)少于移民，移民中的女性獲得保衛(wèi)少于男性，兒童少于成人等情況[4]。2．多元文化。個體正義原則不僅保衛(wèi)了文化價值本身，并且有助于維持社會的文化多樣性。多元文化有助于維持社會活力，人類社會最重要特性在于其多樣性而非統(tǒng)一性。同時，多元文化也是平等原則的要求，少數(shù)人群體之間應(yīng)該相互尊重相互的文化，多數(shù)人群體不應(yīng)僅僅因其差異性而對其毀壞。多元文化主義以為，文化之間是平等的、自由發(fā)展的，尤其是強調(diào)少數(shù)文化的發(fā)展。辨證法以為，任一事物成為自個的關(guān)鍵，不是本身無關(guān)于其他存在的個體性，而是所處于華而不實的關(guān)系構(gòu)造。[5]在本文的語境下，這種關(guān)系構(gòu)造則是整個國家的文化，法律是華而不實一項事務(wù)。法律作為一個國家和社會的規(guī)則，一種文化具化，當(dāng)然應(yīng)該以尊重其他文化為原則。尤其是要將新移民原有的文化背景信息作為一個文明社會及其法律體系應(yīng)當(dāng)考慮的文化因素。除此之外，多元文化也是自由主義的產(chǎn)物，即允許來自不同文化背景的成員依其原生文化價值生存有助于構(gòu)建文化多元性社會。多元文化也是防止專制的堡壘[3]。否認(rèn)講則以為，文化辯護的適用將不利于移民的融合[3]。3．法律秩序。秩序價值是法律的基本價值。亞里士多德曾言:法律(和禮俗)就是某種秩序，普遍良好的秩序給予普遍遵守法律(和禮俗)的習(xí)慣。[6]否認(rèn)講以為文化辯護的應(yīng)用將會導(dǎo)致刑罰的不確定性，毀壞法律秩序?？隙ㄖv則以為文化辯護對于法律秩序，主要是作為核心內(nèi)容的預(yù)防功能影響較小。刑罰的預(yù)防功能分為一般性預(yù)防和特殊性預(yù)防。華而不實，特殊性預(yù)防在文化動機犯罪中是無效的。而關(guān)于一般性預(yù)防也要放置于兩類文化動機犯罪中評定，第一類是指因忽視法律而導(dǎo)致的犯罪，刑罰的作用在于告知一樣文化群體的其別人該行為是不被現(xiàn)行法律認(rèn)可的;第二類是指道德或社會環(huán)境驅(qū)使的犯罪，此時，刑罰的作用可在較小程度上制止一樣文化群體中的其別人繼續(xù)從事該行為[3]。二、文化辯護適用于司法審訊的權(quán)利之維美國學(xué)者對于文化辯護理論在刑事司法審訊中的適用性之爭，充分闡釋了文化辯護背后的價值理念，即個體正義、文化多元、法律秩序。從基本權(quán)利類型的維度來看，這些理念在國際法上具體表現(xiàn)出為少數(shù)人權(quán)利、文化權(quán)利等。(一)文化權(quán)利。文化權(quán)利確實立是聯(lián)合國人權(quán)保障一以貫之的命題。1948年聯(lián)合國(世界人權(quán)宣言〕第27條宣示了每個人都享有作為人權(quán)的文化權(quán)利2。1966年(公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〕第27條賦予了少數(shù)人權(quán)利，華而不實包括文化權(quán)利;(經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約〕第15條明確賦予個人文化權(quán)利，規(guī)定個人享有享受文化成果的權(quán)利、介入文化活動的權(quán)利、開展文化創(chuàng)造的權(quán)利以及對個人進行文化藝術(shù)創(chuàng)造所產(chǎn)生的精神上和物質(zhì)上的利益享有受保衛(wèi)權(quán)3，并重申了締約國為充分實現(xiàn)這一權(quán)利而采取的步驟應(yīng)包括為保存、發(fā)展、傳播科學(xué)和文化所必需的步驟。文化權(quán)利的實現(xiàn)需要置于多樣性的文化環(huán)境之中，多樣性文化環(huán)境同樣需要個人權(quán)利的實現(xiàn)來得以促進。2001年聯(lián)合國教科文組織(世界文化多樣性宣言〕指出，人權(quán)是文化多樣性的保障，捍衛(wèi)文化多樣性是倫理方面的迫切需要，與尊重人的尊嚴(yán)是密不可分的。它要求人們必須尊重人權(quán)和自由。任何人不得以文化多樣性為由，損害受國際法保衛(wèi)的人權(quán)或限制其范圍。文化權(quán)利是人權(quán)的一個組成部分，它們是一致的、不可分割的和互相依存的。富有創(chuàng)造力的多樣性的發(fā)展，要求充分地實現(xiàn)(世界人權(quán)宣言〕第27條和(經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約〕第13條和第15條所規(guī)定的文化權(quán)利。因而，每個人都應(yīng)當(dāng)能夠參加其選擇的文化重大計劃生活和從事自個所特有的文化活動，但必須在尊重人權(quán)和自由的范圍內(nèi)4。2005年聯(lián)合國教科文組織通過的(保衛(wèi)和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約〕中規(guī)定了指導(dǎo)原則，即尊重人權(quán)和基本自由原則、所有文化同等尊嚴(yán)和尊重原則、經(jīng)濟和文化發(fā)展互補原則以及平等享有原則等，華而不實強調(diào)所有文化，具有同等的尊嚴(yán)，并得到同等的尊重5。國際社會關(guān)于保衛(wèi)文化權(quán)利和文化多樣性的文件，在一定程度上宣告了文化辯護理論與文化權(quán)利和文化多樣性的內(nèi)在價值追求是一致的，在國家統(tǒng)一司法制度中容忍并尊重文化多樣性的存在，進而確認(rèn)不同文化背景信息作為證據(jù)，為法庭所采納和接受。但不可忽視的是，這些文件同樣宣告文化多樣性是建立在尊重人權(quán)基礎(chǔ)之上的。在這里，便牽涉文化權(quán)利與其他基本人權(quán)的沖突問題，以及反映在文化辯護中表現(xiàn)為該理論適用時，文化背景信息的采納問題。(二)少數(shù)人權(quán)利。少數(shù)人因其社會地位的弱勢而處于不利地位，發(fā)展至今，仍然是國際社會努力解決的一個實際問題。1992年聯(lián)合國大會發(fā)布的(少數(shù)人權(quán)利宣言〕國際法上第一個對少數(shù)人權(quán)利作出規(guī)定的專門性國際人權(quán)文件，為少數(shù)人權(quán)利保衛(wèi)設(shè)置了基本標(biāo)準(zhǔn)，并為國家采取適宜的立法措施和其他措施來保衛(wèi)少數(shù)人權(quán)利提供了指導(dǎo)。文件以多項條款規(guī)定的形式十分強調(diào)了少數(shù)民族的權(quán)利6。1994年歐洲委員會部長委員會通過的(歐洲保衛(wèi)少數(shù)人框架公約〕，是旨在保衛(wèi)少數(shù)人的具有法律約束力的多邊文書，也是至今為止少數(shù)人權(quán)利保障領(lǐng)域最全面的國際標(biāo)準(zhǔn)。該文件不僅賦予和成認(rèn)屬于少數(shù)民族的權(quán)利，而且試圖影響國家對少數(shù)民族的舉措，要求簽署國承諾限制某些可能對少數(shù)民族的利益造成損害的國家行為。這些文件成為保衛(wèi)少數(shù)人權(quán)利的重要支撐。盡管當(dāng)前國際上尚未就少數(shù)人的定義達成一致意見，但是客觀和主觀兩項因素是必須的，前者包括共同的族裔、語言或宗教，后者則是個人必須成認(rèn)自個屬于某個少數(shù)群體。從這一界定來看，原住民當(dāng)然屬于少數(shù)人的范疇。關(guān)于原住民的十分權(quán)利主要規(guī)定在1989年國際勞工組織(土著和部落民族公約〕和2007年(聯(lián)合國原住民權(quán)利宣言〕中，華而不實包括介入社會文化生活權(quán)、文化特性受尊重權(quán)、少數(shù)民族的特征、傳統(tǒng)、語言和文化遺產(chǎn)受尊重權(quán)、對自個的藝術(shù)歷史和文化財富權(quán)、不得被強加異文化權(quán)、平等享受人類共同遺產(chǎn)權(quán)等權(quán)利?？梢?，少數(shù)人權(quán)利保衛(wèi)得到世界上很多國家的成認(rèn)。在文化辯護理論適用的多起刑事案件中，都牽涉到對少數(shù)人文化權(quán)利的尊重和保衛(wèi)問題。在司法實踐中，少數(shù)人權(quán)利保衛(wèi)成為文化辯護理論適用的重點領(lǐng)域。三、文化辯護在司法審訊中的適用途徑在理論上，為了保證司法公平，法院應(yīng)從文化角度考慮在所有案件中訴訟當(dāng)事人的詳細(xì)推理。這不僅意味著文化證據(jù)應(yīng)該被允許進入法庭，而且還必須認(rèn)真對待文化邏輯。但是實踐中，在多大程度上考慮文化證據(jù)是難以確定的。有學(xué)者以為，應(yīng)該使用個案的方式確定在特定刑事案件中減刑的標(biāo)準(zhǔn)[7]。但是這種個案的方式不可避免地造成審訊結(jié)果的不確定性。怎樣構(gòu)建一種規(guī)范性的適用途徑是學(xué)者一直研究的重點。(一)三步曲形式(Three-stepProcess)。三部曲形式是一種較為理論化的范式，為確立文化犯罪的存在與否提供基本指引。在這里，又牽涉到另一個概念，即文化犯罪。文化犯罪與文化辯護在本質(zhì)上是一樣的，是指由文化動機所致犯罪的處理方式。前者主要應(yīng)用于大陸法系，因其較為關(guān)注行為本身;后者則多出現(xiàn)于普通法系，其多從犯罪嫌疑人的視角出發(fā)。文化犯罪強調(diào)犯罪嫌疑人的主要動機是由其文化背景引發(fā)或者能夠從其文化背景中找到根本源頭。對于怎樣確定某一犯罪行為能否為文化犯罪，VanBroeck創(chuàng)立了三步曲形式。第一步，確立犯罪嫌疑人的主觀動機。第二步，假如犯罪嫌疑人聲稱其行為符合特定的文化規(guī)范，則需確認(rèn)犯罪嫌疑人所在的文化群體能否認(rèn)同其觀點，并評估其行為能否確實符合文化背景。在這里，主觀理由必須是詳細(xì)的，行為是符合文化基礎(chǔ)和背景的，犯罪嫌疑人是遵照文化背景的。第三步，比擬犯罪嫌疑人的文化與主流文化規(guī)范[1]。Bennett發(fā)展了三步曲形式，并設(shè)置了一系列適用文化辯護前需知足的條件。這些條件包括:主流文化與少數(shù)文化之間的區(qū)別;文化被清楚明晰的界定;文化適應(yīng)或文化同化應(yīng)該被考慮;決定該行為是被少數(shù)文化所要求的、認(rèn)可的或者必須的;該特殊行為必須知足少數(shù)文化的要求，且必須與少數(shù)文化相關(guān)[8]。三部曲形式僅僅從理論上討論了文化辯護的適用步驟，對于怎樣詳細(xì)操作并沒有提供途徑指引。比方，文化的范疇怎樣界定，文化同化程度怎樣斷定，被告人的行為能否符合文化背景信息或者能否有損其別人權(quán)怎樣評估，等等。對于這些問題的解決，NancyS.Kim通過分析美國司法案例，提出建立一種將文化背景信息作為斷定被告人心理狀態(tài)的形式，如同刑法設(shè)置的精神錯亂、激情殺人、無刑事責(zé)任能力或者正當(dāng)防衛(wèi)等特殊狀態(tài)下的犯罪行為。(二)犯罪心理形式(DefendantsStateofMind)。在美國司法實踐中，并沒有將文化辯護確立為一項特殊制度，而是通過將其引入現(xiàn)行法律作為斷定犯罪嫌疑人犯罪心理的證據(jù)。在詳細(xì)適用上，主要是根據(jù)(聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〕對相關(guān)文化證據(jù)進行質(zhì)證，以此來斷定其對于被告人犯罪行為和犯罪結(jié)果的影響力。對于文化證據(jù)的效力怎樣，美國法律規(guī)定了下面幾項基本原則。1．證據(jù)的可信性。證據(jù)的可信性要求法官在做出決定之前，必須充分評估作為專家證人證言所具有的資格要素、專家證人證言所根據(jù)的研究成果和專家證人證言知識的性質(zhì)。除非有明顯的錯誤或者傾向于原告，專家證人證言的證明力由法庭法官自由裁量，而不被申請左右。對此，初審法院能夠預(yù)先評估專家證人證言的推理經(jīng)過或方式方法，以及推理經(jīng)過或方式方法能否被正確運用于證明相關(guān)事實中;同時，還應(yīng)考慮專業(yè)技術(shù)能否經(jīng)過同行審查和公開，能否存在潛在或者已經(jīng)知道的錯誤，控制技術(shù)運行標(biāo)準(zhǔn)的存在，技術(shù)的可反駁性，科學(xué)領(lǐng)域?qū)υ擁椉夹g(shù)的接受程度等。除此之外，證據(jù)的可信性也應(yīng)取決于社會科學(xué)報告、出版物和其他公開文獻的可靠性。由于文化是不斷進化、發(fā)展的，關(guān)于文化實踐的概念易受專家主觀翻譯的影響。為了防止文化證據(jù)遭到種族成見的影響，能夠通過嚴(yán)格穿插檢驗、相反證據(jù)陳述以及為舉證提供規(guī)范指導(dǎo)[9]。2．證據(jù)的相關(guān)性。證據(jù)的相關(guān)性要求證據(jù)的存在對于證明某一事實的存在或者不存在至關(guān)重要，而該事實對于訴訟具有重要意義7。在文化犯罪中，只要被告的心理狀態(tài)與犯罪行為有關(guān)時，該文化證據(jù)才能夠采納。但是，假如被告被控由嚴(yán)格責(zé)任犯罪時，其文化背景信息的專家證人證言不得采納。被告行為能否確實遭到他所在社區(qū)傳統(tǒng)或?qū)嵺`的影響，應(yīng)該通過評估其文化同化的程度來確定。影響個人同化程度的因素有犯罪嫌疑人的年齡、受教育程度、在現(xiàn)社區(qū)的寓居時間、職業(yè)的性質(zhì)和受雇時間、遵守傳統(tǒng)風(fēng)俗的程度、語言能力以及與處于不同文化背景信息的個人之間的關(guān)系等因素。假如確定其已經(jīng)被同化，則文化證據(jù)不應(yīng)該被采納[9]。3．證據(jù)的證明力和損害因素。證據(jù)固然具有相關(guān)性，但是當(dāng)其可能導(dǎo)致不公平的偏見、混淆爭議或者誤導(dǎo)陪審團的危險大于其本身價值時，應(yīng)對其進行排除。文化是社會的一部分，成認(rèn)文化辯護的潛在理由是自決權(quán)的內(nèi)容。文化自決包括兩個部分的內(nèi)容:一是外部保衛(wèi)(externalprotections)，即防止主流文化的入侵或者干擾，二是內(nèi)部保衛(wèi)(internalrestrictions)，即防止內(nèi)部人員改變其文化取向[10]。通常情況下，這種內(nèi)部限制會導(dǎo)致女性或者兒童權(quán)利的受損。此時，為減少作為證據(jù)的文化帶來的不良內(nèi)部限制效果，法官應(yīng)權(quán)衡各項因素以確定該項證據(jù)的證明力，如文化實踐的目的、與文化風(fēng)俗相關(guān)的道德責(zé)任、排除文化證據(jù)的威懾與教育價值以及其他可替代刑罰方式[9]。四、文化辯護對我們國家司法審訊的啟示(一)關(guān)于文化犯罪的典型案例。1．藥發(fā)木偶案。泰順?biāo)幇l(fā)木偶戲，民間稱瓊花木偶，是一種將煙花與木偶相結(jié)合的木偶戲，至今已有300多年歷史。2006年被評為第一批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目，周爾祿是該項目唯一的代表性傳承人。周爾祿18歲時就跟隨父親周明守學(xué)藝，從事該項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承和保衛(wèi)已40多年。他制作的藥發(fā)木偶活靈敏現(xiàn)、動作豐富，再配以焰火的照射，可謂美輪美奐。近年來他的藥發(fā)木偶戲頻頻在溫州等地各種場合表演，好評和榮譽不勝枚舉。然而周先生合法傳承國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目的行為，卻因藥發(fā)木偶的一道工序牽涉到火藥而出現(xiàn)了令人尷尬的局面[11]。2008年5月7日，周爾祿自制的30.55公斤黑火藥被浙江省溫州市泰順縣三魁派出所依法扣押。緊接著周爾祿因涉嫌非法制造爆炸物而開啟了刑事訴訟程序:被泰順縣刑事拘留、取保候?qū)彛惶╉樋h檢察院訊問、提起公訴，被泰順縣人民法院審訊。審訊中，周爾祿辯稱其對黑火藥的管理非常小心，不僅由他和妻子輪流看管，而且還養(yǎng)了一條狗守衛(wèi)制造黑火藥的石臼房。同時，鑒于本案情況特殊，影響廣泛，泰順政法委在周爾祿被刑事拘留后立即召開了公檢法協(xié)調(diào)會。7月9日，泰順縣人民法院作出了一審訊決，本案中，周爾祿主觀上無犯罪存心故意，客觀上確實是因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動所需，并沒有造成任何社會危害，判處周爾祿免予刑事處理懲罰8。2．五道古火會案。該案與藥發(fā)木偶案有一定的類似之處。案情大致如下。楊鳳申，79歲，河北趙縣趙州鎮(zhèn)南楊家莊村人，五道古火會省級非遺項目代表性傳承人，擔(dān)任五道古火會會頭21年。2021年2月19日，即正月十二日，為了迎接即將到來的元宵佳節(jié)，楊鳳申組織五道古火會的會員在一閑置院落打梨花瓶。此時，警察忽然沖進現(xiàn)場，將200枚成品梨花瓶、15千克煙火藥收繳，并將楊鳳申帶走。后來，楊鳳申被取保候?qū)彙?021年4月，趙縣人民法院一審訊決楊鳳申有期徒刑四年零六個月。2021年12月29日，河北石家莊市中級人民法院二審宣判:上訴人楊風(fēng)申違背國家爆炸物管理法律法規(guī)，未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，在楊家莊村非法制作煙火藥15千克以上，其行為己構(gòu)成非法制造爆炸物罪。一審法院認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準(zhǔn)確，程序合法。針對楊鳳申上訴主要提出一審量刑過重等觀點，經(jīng)查，考慮到楊鳳申作為非遺傳承人，其制造煙火藥的目的是為了履行法定傳承義務(wù)，為在廟會進行煙火表演，制造煙火藥行為未造成實際危害后果，犯罪時已年滿75周歲以上等特殊情況，故對楊鳳申的上訴理由，本院予以采納，決定對其免于刑事處理懲罰。[12]3．串姑娘案。串姑娘是哈尼族青年男女談戀愛的一種形式。即晚飯后，十五六歲的姑娘們和小伙們一起在公房中約會玩耍，通宵聯(lián)誼，內(nèi)容一般包括彈奏、歌唱、舞蹈等。流傳甚廣的公房歌道出了串姑娘活動的深意:人受了大自然的啟示才學(xué)會生兒育女，要生兒育女要先結(jié)為夫妻，為此就要先學(xué)會串姑娘。串姑娘是哈尼族婚姻習(xí)慣法中男女雙方初步建立感情基礎(chǔ)的必要步驟。然而這一長期被人遵循的婚戀習(xí)慣卻被視為違法。1991年，云南省西雙版納傣族自治州景洪縣一個哈尼族寨子，13個哈尼族青年由于串姑娘被景洪縣人民檢察院以涉嫌流氓罪(該罪名規(guī)定在1979年(刑法〕中)批準(zhǔn)逮捕。由于該案案情重大，牽涉的犯罪嫌疑人較多，該案被移送至西雙版納州人民檢察院。該院決定由哈尼族副檢察長黃向東承辦。黃副檢察長在閱讀檀卷后，深切進入調(diào)查，認(rèn)定被告人行為屬于哈尼族串姑娘傳統(tǒng)風(fēng)俗，是哈尼族傳統(tǒng)文化中認(rèn)可并鼓勵的行為，不具有社會危害性，不構(gòu)成犯罪，故不予起訴[13]。4．阿力力案。阿力力案是發(fā)生在我們國家臺灣地區(qū)的一個文化犯罪案件。該案爭議的焦點是:排灣族傳統(tǒng)習(xí)慣中，長輩以觸摸同族男孩下體阿力力，表示出關(guān)愛、關(guān)心之意，可否論以我們國家臺灣地區(qū)(刑法〕第224條強迫猥褻罪或(性騷擾防治法〕第25條乘機觸摸罪9?強迫猥褻罪中，猥褻之義，是指性交以外，其他足以引起興奮或知足性欲的一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起別人性欲，在主觀上足以知足自個性欲之意。臺灣地區(qū)(性騷擾防治法〕第25條所定之性騷擾，則系指帶有性暗示之動作，具有調(diào)戲之含意，讓人有不舒適之感覺，行為人以具有性暗示而調(diào)戲被害人之意，以知足調(diào)戲?qū)Ψ街康?，屬性騷擾之犯意。該案法官以為，被告人乙在作出觸碰行為時，主觀上并無猥褻之犯意，也非出于知足自個性欲之意圖，故并不符合我們國家臺灣地區(qū)(刑法〕上猥褻之概念，進而無法論以強迫猥褻罪之刑責(zé)10。(二)文化辯護在各個案例的可適用性分析。上述四個案件的審訊結(jié)果都是免于刑事處理懲罰，其判決結(jié)果是在現(xiàn)行刑法制度下得出。根據(jù)我們國家刑法規(guī)定，斷定行為人承當(dāng)刑事責(zé)任的根據(jù)，應(yīng)視其詳細(xì)行為的社會危害性及其程度，以及為該行為時客觀和主觀要件的有機統(tǒng)一。即，一個人的行為只要同時知足犯罪主體、主觀方面、客體和客觀方面，才能夠構(gòu)成犯罪，對其施以刑事處理懲罰。在上述四個案件中，主觀上各被告人沒有犯罪存心故意或過失，周爾祿和楊鳳申制造或存儲火藥的目的都是為了傳承和保衛(wèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，串姑娘和阿力力是在從事其所在民族的文化實踐活動;客觀上，四個案件中的犯罪行為都沒有造成任何社會危害，故對于各被告人最終免于刑事處理懲罰。但這四個案件都具體表現(xiàn)出了傳統(tǒng)文化與刑法的沖突。詳細(xì)來講，藥發(fā)木偶案和五道古火會案屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與刑法的沖突，串姑娘和阿力力案則是少數(shù)民族文化與刑法的沖突。將其放置于文化辯護中，各案中文化辯護理論的適用性怎樣?1．價值沖突上。個體正義、文化多元和法律秩序在各案中存在稍微沖突。在藥發(fā)木偶案和五道古火會案中，周爾祿和楊鳳申從事非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承活動時間較久，尤其是根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保衛(wèi)法的規(guī)定，作為非物質(zhì)文化代表性傳承人，他們有責(zé)任去從事相關(guān)的傳承活動。串姑娘和親吻兒童性器官的行為則是其所處的文化環(huán)境迫使其從事的文化實踐活動。較之生活在主流文化中的其別人相比，他們處于限制性地位。若因而對其實行處理懲罰，則違犯了個體正義原則。其次，無論是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，還是串姑娘的戀愛方式以及親吻兒童性器官表示出愛意的方式，都是一種多樣化文化的反響，他們的存在對于保衛(wèi)文化多樣性，維持文化活力具有重要意義。盡管他們與現(xiàn)行刑法存在一定的沖突，但其主觀上的文化意義，以及后果上的無社會危害性，都不損及法律秩序。2．方式方法抉擇上。根據(jù)三步曲形式，首先，各案中犯罪人的犯罪動機，一是為了傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，一是為了從事本民族的文化實踐活動。其次，根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，非遺代表性項目需具有在一定群體中世代傳承、在當(dāng)?shù)赜休^大影響等條件，這表示清楚犯罪嫌疑人的活動符合特定的文化規(guī)范，并且得到其所在文化群體的認(rèn)同，確實符合文化背景。而串姑娘是哈尼族世代傳承的一種戀愛方式，具有深切厚重的歷史淵源，延續(xù)至今。作為一項集體性活動出現(xiàn)，也表示清楚其在本民族社區(qū)中的認(rèn)可程度