2023年國際私法期末復習指導名詞解釋簡答論述案例分析

國際私法復習:名詞解釋和簡答,

名詞解釋；

1.

涉外民事關系：是指民事關系的主體、客體、內(nèi)容三者之一具有涉外因素的。

2．

法律沖突：是指對同一涉外民事關系，因與該涉外民事關系有關的國家的法律對該民事關系規(guī)定的不同,兩個或兩個以上國家的法律都規(guī)定合用于民事關系而導致的法律沖突現(xiàn)象。

3.

域內(nèi)效力：又稱法律的屬地效力，是指一個國家法律的空間效力,即一國法律對居住在本國境內(nèi)的物和發(fā)生在本國境內(nèi)的事具有拘束力

4.

域外效力:又稱為法律的屬人效力,是指一國法律對具有本國國籍的人，不論該人位于本國境內(nèi)還是位于本國境外都具有拘束力,都發(fā)生法律效力。

5.

國際私法的淵源:是指國際私法規(guī)范的表現(xiàn)形式。涉及國內(nèi)立法、國內(nèi)判例、國際條約和國際慣例。

6.

國內(nèi)判例:是一國法院審理某一案件作出的判決及該判決擬定的法律原則對以后的司法審判具有拘束力。

7.

國際慣例:是在國際交往中通過反復實踐逐步形成的具有擬定的內(nèi)容,為世人所共知的行為準則。具有兩個條件:第一個條件是通過長期的反復實踐形成通例，并有擬定的內(nèi)容；第二個條件是國家允許在經(jīng)濟交往中合用國際慣例,當事人在經(jīng)濟交往中選擇合用國際慣例。

8.

沖突規(guī)范:又稱法律合用規(guī)范，是指某一涉外民事關系應合用何國法來調整的規(guī)范。是國際私法中核心規(guī)范,是國際私法中最古老的規(guī)范。

９．

統(tǒng)一實體規(guī)范：是指在國際條約中規(guī)定的或在國際慣例中確立的直接規(guī)定涉外民事關系雙方當事人權利義務的規(guī)范。

10．

法則區(qū)別說：14世紀意大利著名法律注釋學家巴托魯斯認為所有法律無非有兩大類即人的法則或人法和物的法則或物法。意大利另一位著名學者巴爾多繼承并發(fā)展了他的學說,他不再將人法和物法的區(qū)分視為只對法院地“特定法”的屬人和屬地限制，而從另一角度強調這種區(qū)分同樣也決定外國法能否在法院地獲得合用，法則區(qū)別說的產(chǎn)生標志著作為獨立法律體系的國際私法從此誕生。杜摩蘭認為，按照契約自由原則,當事人既然可以自由訂立契約,也當然有權選擇契約合用的法律即當事人意思自治原則的理論。達爾讓特萊認為法院都只能合用物之所在地法。法則區(qū)別說的創(chuàng)建不僅在理論上為國際私法學奠定的基礎,并且在各國立法上也產(chǎn)生了連續(xù)、長期的影響。

11．

國際禮讓說:是17世紀荷蘭國際私法學者胡伯創(chuàng)建的。胡伯提出了著名的法律合用三原則,闡述了他關于法律合用的觀點。

12.

法律關系本座說:是德國法學家薩維尼1894年在其撰寫的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出的法律合用理論。這一學說主張以法律關系為出發(fā)點，根據(jù)法律關系固有的性質擬定法律。這一學說認為，每一種法律關系必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系,每一法律關系都有一個擬定的本座,這一本座就是特定的法域。進行法律選擇時，應根據(jù)法律關系的性質擬定法律關系的本座所在地，本座所在地的法律關系就是應合用的法律。

13．

既得權說：是英國牛津大學法學專家戴西１89６年在其撰寫的《法律沖突論》中提出了著名的既得權說。其核心內(nèi)容是:英國法院從不執(zhí)行外國法,假如說有時執(zhí)行外國法,那么所執(zhí)行的不是外國法自身，而是依據(jù)外國法取得的權利。為了保障法律關系的穩(wěn)定，對于依外國法有效設定的權利,也應當堅決加以維護。

1４.

本地法說:是美國法學專家?guī)炜擞?942年在一本名為《沖突法的邏輯學與法律基礎》的書中所提出,他認為法院只合用本地法即法院地法，不合用外國法。在某種情況下,法院可以考慮合用外國法，但此時只是將外國法納入本國的法律范疇，作為本國的法律規(guī)范予以合用。

1５.

結果選擇說:是凱弗斯美國哈佛大學法學名譽專家,1933年在《哈佛法學評論》上發(fā)表的一篇題為《法律選擇問題評論》的文章中，對傳統(tǒng)理論提出批評，指也在解決沖突案件中，法院的義務不是通過研究管轄權來選擇合用于案件的法律，法院的職責永遠是實現(xiàn)結果的公正。

1６．

政府利益說:是美國國際私法革命中產(chǎn)生的影響更為廣泛的理論,其創(chuàng)始人是美國著名的法學家柯里。196３年柯里將自己于50年代末60年代初發(fā)表的論文集、整理,出版了，《沖突法論文選集》。全面系統(tǒng)地論述了利益政府說。

1７.

最密切聯(lián)系說：里斯美國哥倫比亞大學專家,主編《沖突法重述(第二次)》此書對國際私法的杰出奉獻是確立了最密切聯(lián)系說。是法律選擇的一種理論，這一理論主張沖突案件應合用與案件有最密切聯(lián)系的那個州的法律。

18．

連接點:又稱連接因素，是把特定有民事關系與某國法律連接起來的一種事實因素。

１9.

范圍：是指沖突規(guī)范所要調整的民事關系,

20.

系屬：指調整涉外民事關系應合用的法律。

21.

單邊沖突規(guī)范:是指沖突的系屬直接指明涉外民事關系只合用內(nèi)國法,或者只合用某一特定的外國法。

22.

雙邊沖突規(guī)范:是指沖突規(guī)范的系屬并不指明涉外民事關系合用內(nèi)國法，或者合用外國法,而是指出一個客觀標志或提出一個法律合用原則,根據(jù)這一客觀標志或法律合用原則，結合涉外民事關系的事實情況，擬定涉外民事關系應當合用內(nèi)國法,還是合用外國法。

23．

選擇性沖突規(guī)范：是指沖突規(guī)范的系屬規(guī)定了兩個或兩個以上的連接點,指出涉外民事關系可以合用兩個或兩個以上的國家。

２４．

重疊性沖突規(guī)范:是指涉外民事關系必須同時合用或符合兩個或兩個以上國家法律。

25．

系屬公式：是指把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化，使其成為國際上公認的或為大多數(shù)國家采用的涉外民事關系法律合用原則。

26.

準據(jù)法:是指按照沖突規(guī)范的指引而援用的擬定當事人權利與義務的特定實體法

２７．

先決問題:又稱附帶問題，是指涉外民事關系中重要問題的解決是以另一個問題的解決為條件。

２8.

辨認:是指對涉外民事關系中的事實情況或事實構成進行定性或分類,把它納入特定的法律范疇，從而擬定應合用哪一沖突規(guī)范的過程。

２9．

反致：是指對某一涉外民事案件,受理案件國家的法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范應當合用外國法，而根據(jù)該外國的沖突規(guī)范該案應當合用受理案件國家的法律，假如受理案件國家的法院合用了本國的實體法,則構成反致。

30.

轉致:是指對某一涉外民事關系,甲國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范應合用乙國的法律,根據(jù)乙國的沖突規(guī)范應合用丙國的法律，假如甲法院根據(jù)乙國沖突規(guī)范的指定合用了內(nèi)國的實體法審理案件,則構成轉致。

31.

間接反致：是指對某一涉外民事案件,甲國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范的指定應當合用乙國法律,而乙國的沖突規(guī)范規(guī)定應當合用丙國法律,丙國的沖突規(guī)范規(guī)定應當合用甲國法律,甲國法院根據(jù)丙國沖突規(guī)范的規(guī)定合用甲國的實體法為案件的準據(jù)法,這構成間接反致。

3２．

法律規(guī)避:又稱欺詐規(guī)避，是指涉外民事關系的當事人為了規(guī)避原本應當合用的某一國法律，故意制造一些條件，運用沖突規(guī)范,使對其有利的另一國法律得以合用,或者規(guī)避各國法律中規(guī)定的連接點，使涉外民事關系沒有適當?shù)姆蛇M行調整,以實現(xiàn)法律規(guī)避的目的。

33.

外國法的查明：又稱外國法的證明,是指一國法院在審理涉外民事案件時,根據(jù)沖突規(guī)范的指引應合用外國法作為準據(jù)法，在這種情況下如何查明外國法的存在與否及如何擬定外國法的內(nèi)容。

34.

公共秩序保存：是指本國法院在審理涉外民事案件時，根據(jù)本國的沖突規(guī)范的指引應合用外國法為準據(jù)法,而外國法的合用與本國的公共秩序相抵觸，在這種情況下可以公共秩序保存為由排除外國法的合用。

35.

國民待遇:是指一國給予外國人(涉及自然人和法人）在投資、貿(mào)易、知識產(chǎn)權保護、出入境管理等方面享有不低于本國人(涉及自然人和法人)的待遇。

36．

最惠國待遇：是指一國依據(jù)條約或國內(nèi)立法，在貿(mào)易、投資、在航海、關稅或僑民的民事法律地位等方面給予另一國現(xiàn)在和將來給予任何第三國的利益、優(yōu)惠、特權或豁免。

３7.

國籍：自然人的國籍是指一個人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。

3８.住所：一人以久住的意思而居住的某一處所。

39.

涉外代理:是指代理人與被代理人具有不同國籍或住所位于不同國家、或代理人根據(jù)被代理人的委托，在本國以外的國家或地區(qū)實行代理行為,或代理人與第三人具有不同國籍或住所位于不同國家，代理人在代理權限內(nèi),以被代理人的名義與第三人實行民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任就是涉外代理。

40．

國有化:是一個主權國家根據(jù)本國的所有權法律制度,按照本國經(jīng)濟發(fā)展的需要,將原屬私人（涉及內(nèi)外國自然人和法人）所有的某類財產(chǎn)或某項財產(chǎn)收歸國有的法律措施。

4１.

國際貿(mào)易術語：是一種重要的國際貿(mào)易慣例。它是通過擬定買賣雙方在交貨方面所應承擔的責任與義務而形成的慣例

42．

ＦＯB：裝運港船上交貨條件。指賣方負責在裝運港將貨品交到買方指定的船上,并承擔將貨品裝上為止的一切費用和風險的一種交易條件。43.

ＣＩE：成本加保險及運費條件。它是由商業(yè)習慣發(fā)展起來的、在國際貿(mào)易中使用最為普遍的一種貿(mào)易術語。特點是賣方是以向買方提供適當?shù)难b運交易所來履行其交貨義務，而不是以向買方支付貨品的實物來完畢其交貨義務。

44.

CFＲ:成本加運費條件。它的特點是由買方自行投保并自負保險費,因而在貨品價構成中不涉及保險費。

4５.

信用證:是銀行根據(jù)進口人（買方）的請求開給出口人的一種保證承擔支付的書面憑證。

4６.

提單:在承運人收到貨品或把貨品裝上船之后由港口代班人或船長向托運人簽發(fā)提單，以證明雙方存在著運送協(xié)議關系。

４７.

侵權行為之債：是指因不法侵犯別人人身或財產(chǎn)并致?lián)p害而承擔的民事賠償責任所構成的債。

4８.

婚姻實質要件:是指法律規(guī)定的，在實體上婚姻當事人雙方必須具有的條件和嚴禁的條件。

49.婚姻形式要件：即結婚方式，也就是指一件有效的婚姻必須依法律規(guī)定履行一定的手續(xù)。

50.領事婚姻:依照本國立法在外交或領事代表前舉行婚姻,不管具有什么形式，都被認為有效。

51.

法定繼承的同一制：又稱“單一制”，即把遺產(chǎn)視為一個整體，不管遺產(chǎn)分布在多少個國家，也不區(qū)分遺產(chǎn)中的動產(chǎn)和不動產(chǎn),在涉外繼承關系中統(tǒng)一合用單一的被繼承人屬人法的制度。

52.法定繼承的區(qū)別制:也稱“分割制”，即主張在涉外繼承案件中,將死者的遺產(chǎn)區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別合用不同的準據(jù)法,動產(chǎn)合用被繼承人的屬人法,不動產(chǎn)合用物之所在地法。

５3．訴訟費用擔保:是指當外國人作為原告在內(nèi)國法院起訴時，為了防止其濫用訴訟權利，以及在敗訴時逃避其繳納訴訟費用的義務,應被告的請求或依內(nèi)國法院的決定，內(nèi)國法院責令原告提供一定的財務作為擔保。

54．訴訟代理：是指訴訟代理人基于法律規(guī)定、法院指定、當事人或法定代理人的委托，以當事人的名義代為進行訴訟活動的一種制度。

５5.領事代理：是指一個國家的領事可以依據(jù)國際條約和駐在國法律規(guī)定，在其職務管轄范圍內(nèi)代表本國國民參與訴訟，以保護本國公民的合法利益。

５６.國家及其財產(chǎn)豁免權:是指一個國家及其財產(chǎn)未經(jīng)該國明確批準不得在另一國家的法院被訴，其財產(chǎn)不得被另一國家法院扣押或用于強制執(zhí)行。

５7.絕對豁免:主張不管一國的行為和財產(chǎn)性質如何，也不管該國家的財產(chǎn)為于何地，為誰控制,該國國家自身及其財產(chǎn)都享有豁免權。

58.

限制豁免：又稱為相對豁免,主張把國家行為區(qū)分為主權行為和非主權行為兩種，國家因其主權行為享有豁免權，非主權行為則不享有豁免權。

5９.

屬人管轄：是指以當事人國籍為標志擬定管轄權。根據(jù)這一標準，涉外民事案件的當事人，不管是原告還是被告,也不管居住何處,當事人國籍國法院對案件享有管轄權。

６0.屬地管轄:又稱地區(qū)管轄或領土管轄，是指一國法院依據(jù)本國與某涉外民事案件的地區(qū)聯(lián)系而行使管轄權。

6１.專屬管轄：又稱為排他管轄或獨占管轄，是指一國法院對某些涉外民事案件享有獨占或排他的管轄權。

6２.

協(xié)議管轄:又稱合意管轄，是指雙方當事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達成協(xié)議,將他們之間的爭議案件交由某一國法院管轄和審理的制度。

６3.平行管轄：也稱選擇管轄、競爭管轄、重疊管轄或公共管轄,是指一國法院可基于原告的合法選擇而享有管轄權,同時也認可其他國家對這類案件享有管轄權的情況。

６4．

司法協(xié)助：是指根據(jù)國際條約或互惠原則，一國法院接受另一國法院的請求,代為履行某些訴訟行為,如送達訴訟文書,傳詢證人,收集證據(jù),認可和執(zhí)行外國法院的判決和仲裁機構的裁決等。

６5．

域外送達：是指在國際民事訴訟中，請求國依據(jù)其參與的國際或其本國法律規(guī)定的方式,將司法文書或司法外文書交由居住在被請求國的訴訟當事人或訴訟參與人的制度。

66.

域外調查取證認可與執(zhí)行執(zhí)行外國法院判決:是指一國認可外國法院判決的基礎上,依照本國的法定程序,與執(zhí)行本國判決同樣,對外國判決予以強制執(zhí)行。

６7.

國際商事仲裁：是指在國際商事活動中，當事人依據(jù)爭議發(fā)生前或發(fā)生后雙方達成的仲裁協(xié)議,自愿將他們之間的爭議交由常設仲裁機構或臨時仲裁庭進行審理和裁決的一種爭議解決方式。

６8.

仲裁協(xié)議:是指雙方當事人批準把他們之間將來也許發(fā)生的或已經(jīng)發(fā)生的爭議交付仲裁的書面協(xié)議。

《國際私法期末復習指導》參考答案

13秋電大國際私法期末復習指導簡答題

簡答題

１、簡述涉外民事關系的特性。

答:涉外民事關系具有以下三個法律特性：

（1）涉外性。涉外民事關系具有涉外因素，這種涉外因素可以表現(xiàn)為法律關系主體的一方是外國的自然人、法人或者國家，法律關系的客體位于國外，法律關系的產(chǎn)生、變更或者消滅發(fā)生在國外。

（2）廣泛性。廣泛性指涉外民事關系既涉及婚姻家庭關系、財產(chǎn)繼承關系、侵權關系等一般意義上民事關系,又涉及各種商事協(xié)議關系。概言之，平等主體之間發(fā)生的具有涉外因素的財產(chǎn)關系以及與財產(chǎn)相聯(lián)系的人身關系均屬涉外民事關系的范疇。

(3）國際性。涉外民事關系是在國際交往中產(chǎn)生的,在形式上通常表現(xiàn)為不同國家當事人之間的關系，實質上體現(xiàn)著國家之間的關系。涉外民事關系要服從國家的對外政策,要受國際關系的制約。

2、簡述法律沖突產(chǎn)生的因素

答:涉外民事關系法律沖突產(chǎn)生的因素重要有：①在同一個涉外民事法律關系中，有關國家的法律對同一問題規(guī)定的不同。②一個國家法律的域內(nèi)效力與另一個國家法律的域外效力同時出現(xiàn)在一個涉外民事關系時,便會產(chǎn)生法律域內(nèi)效力和域外效力的沖突。③受案法院在一定條件下認可外國法律的域外效力。

３、簡述準據(jù)法的法律特性

答:準據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范指引所援用的法律。準據(jù)法必須是通過沖突規(guī)范援引才干合用于涉外民事關系的法律。準據(jù)法是通過沖突規(guī)范援引的實體法,它可以是國內(nèi)實體法,也可以是統(tǒng)一實體法，涉及國際條約和國際慣例。

２、準據(jù)法是能擬定當事人權利義務的法律。一國法院審理涉外民事案件時,根據(jù)沖突規(guī)范的指引應合用某一外國實體法,非沖突法。

4、簡述辨認的對象Ｐ４1

答：辨認時人們對客觀事物的結識活動，這一結識活動的對象只能使事實情況而非其他。①辨認的對象不是沖突規(guī)范。②辨認的對象不是沖突規(guī)范中的連接點，也不是沖突規(guī)范中的系屬。

5、簡述反致產(chǎn)生的因素和條件

答:1、反致產(chǎn)生的因素：(1）客觀因素：法院地國家的沖突規(guī)范與和案件有關國家的沖突規(guī)范不一致,是反致產(chǎn)生的客觀因素。（２)主觀因素：法院地國家在審理涉外民事案件時,把沖突規(guī)范指引的外國法理解釋為既涉及該過的沖突法,又涉及改過的實體法，并且只合用該國的沖突法，這是反致產(chǎn)生的主觀因素。(3)存在致送的關系:對同一涉外民事關系，法院地國家法律與和案件有關國家法律之間存在致送關系,這也是反致產(chǎn)生的一個因素。

２、反致產(chǎn)生的條件是：與案件有關國家的沖突規(guī)范之間存在悲觀沖突,法院審理涉外民事案件時，根據(jù)各國沖突規(guī)范的規(guī)定都不合用各自國家的法律。

６、簡述法律規(guī)避的概念與構成要件

答:國際私法中的法律規(guī)避（evａｓion

oｆ

laｗ)，又稱欺詐規(guī)避（frａuｄe

la

loi）,是指涉外民事關系的當事人為了規(guī)避原本應當合用的某一國法律，故意制造一些條件，改變連接點，運用沖突規(guī)范,使對其有利的另一國法律得以合用，以實現(xiàn)法律規(guī)避的目的。

構成國際私法上的法律規(guī)避，必須具有以下幾個條件：

1、從主觀要件看,當事人規(guī)避法律是出于主觀故意,當事人的行為是以規(guī)避法律為目的、故意識的積極作為,過失情形下的古幣行為不能認定為法律規(guī)避。

2、從客觀要件看，當事人實行了規(guī)避法律的行為，改變了構成連接點的具體事實,或者取消了法律中規(guī)定的連接點，以實現(xiàn)法律規(guī)避的目的。

3、

從規(guī)避對象看，被規(guī)避的法律必須是強行法而非任意法。

４、

從規(guī)避結果看，當事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)實現(xiàn)。

５、

從法律關系看，當事人發(fā)明條件完畢規(guī)避法律的行為后，與被規(guī)避法律的國家或地區(qū)仍然存在練習。

７、簡述外國法不能查明的解決方法

答:１)合用內(nèi)國法代替;

２)駁回當事人的訴訟請求或抗辯;

3）合用同本應合用的外國法相近似或類似的法律;

4)合用一般法理。

８、簡述我國關于自然人國籍和住所的規(guī)定

答:關于國籍的規(guī)定,《中華人民共和國國籍法》對中國國籍的取得、喪失和恢復做了規(guī)定。我國《國籍法》采用雙系血統(tǒng)主義擬定國籍，只要父母雙方或任意一方為中國國民的,本人無論出生在國內(nèi)還是國外,都具有中國國籍。我國堅持“一個國籍”原則,提出不認可中國公民的雙重國籍,定居外國的中國國民，自愿加入或取得外國國籍的,即自動喪失中國國籍。

關于住所的規(guī)定

，《民法通則》第1５條規(guī)定，“公民以他的戶籍所在地的居所地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的,經(jīng)常居住地視為住所?！?/p>

《最高人民法院關于合用<中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見(試行）》第5條規(guī)定，“公民的經(jīng)常住所地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方,但公民住院就醫(yī)的地方除外。”

９、簡述法人國籍擬定的依據(jù)

答：國際上法人擬定的依據(jù)重要有:

（1）成立地。法人的屬人法是法人據(jù)以成立的法律。

(2)管理中心所在地。法人的屬人法是解決商業(yè)事務的地方所通行的法律。

(3)重要營業(yè)所所在地。法人的屬人法是重要經(jīng)濟活動中心地。

(４）資本實際控制。法人的屬人法是實際控制法人資本的那個自然人的國籍國法。

(5）復合標準。法人的國籍必須同時符合兩個或兩個以上因素才干擬定法人的國籍。

1０、簡述涉外婚姻的實質要件及我國關于涉外結婚、離婚法律合用的規(guī)定

答：（１）涉外婚姻的實質要件。涉外婚姻是具有涉外因素的婚姻。其實質要件是指法律規(guī)定的，在實體上婚姻當事人雙方必須具有的條件和嚴禁的條件。結婚的必備條件重要涉及以下內(nèi)容：男女雙方自愿、兩性結合、符合法定婚齡；嚴禁條件重要涉及:近親通婚、重婚、患有一定疾病的人結婚。(2）我國關于涉外結婚和離婚法律合用重要規(guī)定在《民法通則》第147條以及《婚姻法》之中,即中國公民和外國人結婚合用婚姻締結地法；離婚合用受理案件的法院所在地法。

11、簡述我國涉外繼承法律合用的規(guī)定

答:《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國民法通則》對涉外法定繼承的法律合用作了規(guī)定。

《中華人民共和國繼承法》第３6條規(guī)定:“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn),動產(chǎn)合用被繼承人住所地法律,不動產(chǎn)合用不動產(chǎn)所在地法律。”“外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn),動產(chǎn)合用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)合用不動產(chǎn)所在地法律?！?/p>

《中華人民共和國民法通則》對《中華人民共和國繼承法》的規(guī)定進行了完善。該法第149條規(guī)定：“遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)合用被繼承人死亡時住所地法律,不動產(chǎn)合用不動產(chǎn)所在地法律?！?/p>

上述法律規(guī)定表白我國在涉外法定繼承方面采用區(qū)別制。12、簡述美國的“協(xié)議要素分析”法

答:美國的“協(xié)議要素分析”法?！皡f(xié)議要素分析法”是指法官通過對協(xié)議各種因素進行“量”與“質”的綜合分析，從而擬定準據(jù)法。

“量”的分析。法官將與協(xié)議有關的所有連接因素列舉出來，然后將連接因素在數(shù)量上最集中的那個國家或地區(qū)擬定為最強聯(lián)系地。

“質”的分析。法官在選擇法律時,應當根據(jù)各種連接因素的相對重要限度，來擬定在特定問題上與案件有最強聯(lián)系的國家的法律加以合用。

13、簡述大陸法系“特性履行說”

答:“特性性履行”說是大陸法系國家用來鑒定最密切聯(lián)系地的一種理論和方法。它規(guī)定法院根據(jù)協(xié)議的特殊性質,以何方的履行最能體現(xiàn)協(xié)議的特性來決定協(xié)議的法律合用。它與最密切聯(lián)系原則性結合，使協(xié)議準據(jù)法的擬定，具有了擬定性和可預見性。

特性性履行在立法和實踐中需要解決兩個關鍵性的問題，一是擬定協(xié)議特性性履行的標準,即依據(jù)什么標準如何鑒定哪一方的履行為特性性履行。二是擬定協(xié)議特性性履行的場合。即在擬定了特性性履行防之后,又要在地理或空間上尋找一個連接點，以最終擬定協(xié)議應合用的法律。

“特性履行”的靈活性集中體現(xiàn)在以下兩個方面:第一，即使那些合用“特性履行”規(guī)則的協(xié)議,在某些特殊的場合,則可以合用有更密切聯(lián)系的法律。第二，對于法律未作“特性履行”規(guī)定的協(xié)議，應依最密切聯(lián)系原則為指導，采用分析個連接因素的方法擬定其重心所在,從而找到應合用的法律。

14、簡述我國涉外協(xié)議的法律合用原則

答：我國涉外協(xié)議的法律合用原則有:

一、當事人意思自治原則；

二、最密切聯(lián)系原則;

三、強制規(guī)則和公共秩序;

四、合用國際條約和國際慣例的原則。

15、簡述國際貨品買賣協(xié)議的法律合用

答:（１)雙方營業(yè)地分別處在兩個締約國的當事人之間訂立的國際貨品買賣協(xié)議合用公約,但這種合用不具有強制性,當事人可以通過明示選擇某個國家的法律來完全或部分排除公約的合用。締約國當事人在協(xié)議中可以對合用的法律依意思自治原則作出選擇，如選擇某國法作準據(jù)法就自動排除公約的合用。假如當事人對法律合用未作選擇，則公約當然合用于他們之間訂立的買賣協(xié)議。但是對國際慣例的選擇,不構成對公約的排除合用。

(2)非締約國當事人可以通過意思自治選擇合用公約，但這種選擇必須是明示的。

(３）當事人雙方或一方營業(yè)所所在地國不是締約國，假如國際私法規(guī)范導致合用某一締約國的法律時，公約可以合用于他們之間訂立的貨品買賣協(xié)議。

16、簡述傳統(tǒng)侵權行為的法律合用原則

答：各國關于侵權行為的法律沖突，重要體現(xiàn)為哪些行為是侵權行為,行為人的責任能力,對行為人追究責任的依據(jù),加害人是否負補償責任，補償責任的范圍及數(shù)額的等,而這些問題通常是由侵權行為的準據(jù)法來決定的。

1、侵權行為地法說

侵權行為合用侵權行為地法，是沖突法中最早確立的一個原則。這一學說在過去幾乎為各國普遍采用。

２、法院地法說

對侵權行為之債合用法院地法作出全面論述的著名學者是1９世紀德國法學家魏希特爾，他認為侵權行為類似于犯罪同樣，依據(jù)刑事法律的屬地原則只能合用法院地法,而不是合用外國的法律。

3、重疊合用侵權行為地法與法院地法

侵權行為之債重疊合用侵權行為地法和法院地法，是指一項行為必須依法院地法和侵權行為地法都構成侵權行為，才干在加害人和受害人之間產(chǎn)生債的關系。

17、簡述當代侵權行為的法律合用原則

1、侵權行為自體法

侵權行為自體法是英國學者莫里斯于19５1年根據(jù)“協(xié)議自體法”的概念提出的。侵權行為自體法這一新理論的運用,把單一的沖突規(guī)范形式發(fā)展成了多重的沖突規(guī)范形式,使傳統(tǒng)封閉的規(guī)范演變成為開放型的規(guī)范,適應了當今采用多元化沖突規(guī)范的發(fā)展趨勢，并且在立法上得到了相應的肯定。

2、有限意思自治原則

意思自治原則為法國學者杜摩蘭于１6世紀提出，他主張契約關系應當合用當事人自主選擇的那一個法律。這種選擇不限于發(fā)生侵權行為之后,在糾紛解決之前的任何時刻都允許當事人通過協(xié)議選擇法院地國家的法律作為侵權行為的準據(jù)法。

３、當事人的共同屬人法原則

所謂當事人共同屬人法原則，是指假如侵權行為當事人中的加害人和受害人具有共同國籍，或者他們的住所地、居所地位于同一個國家,侵權行為應合用當事人的共同本國法、共同住所地法或共同居所地法。

18、簡述我國知識產(chǎn)權法律合用的規(guī)定

答：①知識產(chǎn)權的歸屬和內(nèi)容的法律合用。我國《涉外名師關系法律合用法》第4８條對我國知識產(chǎn)權的歸屬和內(nèi)容的法律合用做出了規(guī)定:“知識產(chǎn)權的歸屬和內(nèi)容,合用被請求保護地法律?！雹谥R產(chǎn)權轉讓和許可合用的法律合用?！渡嫱饷袷玛P系法律合用法》第49條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權轉讓和許可合用合用的法律。當事人沒有選擇的，合用本法對協(xié)議的有關規(guī)定”《涉外民事關系法律合用法》第41條規(guī)定:“當事人可以協(xié)商選擇協(xié)議合用的法律。當事人沒有選擇的，合用履行義務最能體現(xiàn)該協(xié)議特性的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該協(xié)議有最密切聯(lián)系法律?！雹壑R產(chǎn)權侵權責任的法律合用?！渡嫱饷袷玛P系法律合用法》第5０條規(guī)定:“知識產(chǎn)權的侵權責任,合用被請求保護地法律,當事人也可以在侵權行為發(fā)生后協(xié)議選擇合用法院地法律?！?/p>

１9、簡述認可與執(zhí)行外國法院判決的條件

答:認可與執(zhí)行外國法院判決的條件重要有:（1)外國判決是民事判決;（2）原判決國法院必須具有合格的管轄權；（3)外國法院判決已經(jīng)生效或具有執(zhí)行力；(4)外國法院判決必須合法取得;（5）不存在“訴訟競合”；（６)認可與執(zhí)行外國判決不違反內(nèi)國公共秩序；（7）外國法院進行的訴訟程序是公正的。

20、簡述我國關于拒絕認可與執(zhí)行外國法院判決的條件的規(guī)定

1、依被請求國法律,裁決是由無管轄權的法院作出的；2、依請求國法律,裁決尚未生效,不能執(zhí)行;3、敗訴一方當事人未經(jīng)合法傳喚因而沒有出庭參與訴訟,或當事人在缺少訴訟行為能力時被剝奪了應有的代理或答辯的也許性;４、被請求國法院對于同一當事人之間就同一訴訟標的案件已作出了發(fā)生法律效力的裁決；5、判決的認可與執(zhí)行有損被請求國國家主權,安全或公共秩序。

21、簡述協(xié)議中仲裁條款獨立有效性原則

答:協(xié)議中仲裁條款獨立有效性原則是指協(xié)議中的仲裁條款具有相對的獨立性，其有效性不受協(xié)議有效性的影響。即使協(xié)議無效或協(xié)議終止,仲裁條款仍然有效。仲裁條款獨立有效性學說的理論根據(jù)是：

1、協(xié)議規(guī)定當事人雙方實體方面的權利義務,仲裁條款規(guī)定當事人實體方面的權利義務得不到實現(xiàn)時的法律救濟措施。協(xié)議得到所有履行，仲裁條款無須履行，協(xié)議未履行,則需履行仲裁條款,兩者彼此獨立。

2、仲裁條款有獨立于協(xié)議的效力。協(xié)議的有效性取決于協(xié)議形式要件和協(xié)議實質要件是否符合協(xié)議準據(jù)法的規(guī)定,仲裁條款的有效性取決于仲裁機構所在地國家法律或仲裁規(guī)則對仲裁條款形式、內(nèi)容的規(guī)定。判斷兩者有效性的法律根據(jù)不同。

３、仲裁條款獨立于協(xié)議中的其他條款。協(xié)議中的任何其他條款均可與仲裁條款分開，協(xié)議中的其他條款是否有效，不影響仲裁條款對當事人的拘束力。

22、簡述國際商事仲裁國際性的判斷標準

判斷商事仲裁的國際性重要有兩大標準：

（１)以與案件有關的連接因素為標準判斷商事仲裁的國際性，這一標準又分為:

A、當事人國籍的不同作為認定仲裁國際性的依據(jù)。

Ｂ、以當事人住所或居所位于不同國家為標準認定商事仲裁的國際性。

C、以當事人國籍不同或當事人住所或居所不同擬定商事仲裁的國際性。

Ｄ、以仲裁地位于雙方營業(yè)地所在國以外為標準擬定商事仲裁的國際性。

Ｅ、以營業(yè)地位于不同國家為標準擬定商事仲裁的國際性。

(2)爭議的性質為標準確認商事仲裁的國際性。

總之，凡仲裁當事人一方或雙方為外國人或無國籍人，或協(xié)議中的仲裁條款或仲裁協(xié)議訂立時雙方當事人的住所、營業(yè)地位于不同國家，或雙方當事人位于同一國家但仲裁地位于該國之外,或仲裁涉及的法律關系的內(nèi)容發(fā)生在國外，或爭議的標的位于國外,其仲裁均應視為國際仲裁。

論述題:

1、

法律沖突的解決方法

答:1、沖突法調整。

沖突法調整,指在國內(nèi)立法或國際條約中制定法律合用規(guī)則，規(guī)定在什么情況下合用內(nèi)國法,什么情況下合用外國法，然后再按照沖突規(guī)范指定的那個國家的實體法具體擬定當事人的權利與義務。采用沖突法調整的方式解決法律沖突,是國際私法調整涉外民事關系法律沖突最重要的方式。

2、實體法調整。

實體法調整，指制定統(tǒng)一實體規(guī)范直接規(guī)定當事人的權利與義務。統(tǒng)一實體規(guī)范是指國際條約或國際慣例中直接規(guī)定當事人權利義務的規(guī)范。統(tǒng)一實體規(guī)范能直接擬定當事人的權利與義務，可以消除法律沖突。在統(tǒng)一實體規(guī)范存在的情況下,一方面要考慮合用統(tǒng)一實體規(guī)范,在沒有統(tǒng)一實體規(guī)范的情況下合用沖突規(guī)范。

2、

論系屬公式

答:系屬公式是指把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化,使其成為國際上公認的或為大多數(shù)國家采用的涉外民事關系法律合用原則。

常用的系屬公式有以下幾種:

(1)屬人法

屬人法是以涉外民事關系當事人的國籍、住所或居所為連接點的系屬公式，重要用于解決與人的身份、能力、婚姻家庭、親屬、財產(chǎn)繼承有關的法律沖突。

(2)物之所在地法

物之所在地法是指作為涉外民事關系客體的物在時間上和空間上所位于的那個國家的法律，重要用來解決物的所有權關系及物的所有權與其他物權關系方面的法律沖突。

（3)行為地法

行為地法是指涉外民事行為發(fā)生地的法律。

(4）法院地法

法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，重要用于解決涉外民事訴訟程序方面的法律沖突。

(5)國旗法

國旗法是指懸掛在船舶上或涂印在飛行器上的特定旗臶所屬國的法律，重要用于解決船舶或飛行器發(fā)生法律糾紛時的法律沖突問題。

(6)當事人合意選擇的法律

當事人合意選擇的法律是指當事人按雙方意愿自主選擇的合用涉外民事關系的法律，重要用于解決涉外協(xié)議的法律合用問題。

（7）最密切聯(lián)系的法律

最密切聯(lián)系的法律是指與涉外民事關系有最密切聯(lián)系的地方的法律。

3、

論我國關于公共秩序保存的法律規(guī)定（P６9頁)

答:公共秩序保存是指本國法院審理涉外民事按鍵時,根據(jù)本國的沖突規(guī)范的指引應合用外國法為準據(jù)法，而外國法的合用與本國的公共秩序相抵觸，在這種情況下可以以公共秩序保存為由排除外國法的合用。公共秩序保存作為維護本國公共秩序，限制外國法的合用,最大限度地保護本國公民、法人利益的手段，在我國的立法中得到了充足的肯定。

最早見諸我國法律的公共秩序保存的規(guī)定是1950年中央人民政府法律委員會《關于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》。我國在沖突法中對公共秩序保存做了規(guī)定。《民法通則》第1５0條規(guī)定:“依照本章規(guī)定合用外國法律或者國際慣例的不得違反中華人民共和國的社會公共利益。”《海商法》第276條做了與《民法通則》完全相同的規(guī)定。我國在實體法中也有公共秩序保存的規(guī)定?！秴f(xié)議法》第７條規(guī)定:“當事人訂立、履行協(xié)議，應當遵守法律、行政法規(guī),尊重社會公德,不得擾亂社會經(jīng)濟秩序,損害社會公共利益。”這也公共秩序保存的規(guī)定。在程序法中，我國對公共秩序保存也做了規(guī)定?！睹袷略V訟法》第282條規(guī)定:“人民法院對申請或者請求認可和執(zhí)行的外國法院做出的發(fā)生法律效力的判決,裁定，依照中華人民共和國締結或者參與的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后,認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會利益的,裁定認可其有效，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令,依照本法的相關規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的,不予認可和執(zhí)行?！薄渡嫱饷袷玛P系法律合用法》第5條對公共秩序保存制度作了規(guī)定,該規(guī)定采用結果說，規(guī)定“外國法律的合用將損害中華人民共和國社會公共利益的,合用中華人民共和國法律?！?/p>

我國對公共秩序的表述呈現(xiàn)多樣化，且規(guī)定的范圍較廣。我國對公共秩序的規(guī)定也是抽象的，是有待在具體案件中加以具體化的自由裁量條款。我們應當充足結識公共秩序保存是一把“雙刃劍”，應把援引公共秩序保存排除外國法的合用作為一種例外情況。

4、

論國籍沖突的解決

答：國籍沖突可分為國籍的積極沖突和國籍的悲觀沖突，這兩種沖突的解決方法是不同的,(1)國籍積極沖突的解決。當事人具有兩個或兩個以上國家的國籍,其中一個是內(nèi)國國籍,國際上通行的做法是內(nèi)國國籍優(yōu)先。當事人具有的兩個或兩個以上國籍都是外國國籍，其解決的方法為：Ａ以當事人最后取得的國籍為其國籍。B以當事人住所地、經(jīng)常居住地國家的國籍或以與當事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為其國籍。C由法院從當事人兩個或兩個以上國家的國籍中擬定一個國籍為當事人的國籍。(2)國籍悲觀沖突的解決。方法重要有：A以當事人住所所在地國家的國籍為其國籍。如無住所或住所不能擬定，則以居所所在地國家的國籍為其國籍。B由法院來擬定當事人的國籍。C以與當事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為當事人的國籍。

５、

論我國關于涉外婚姻的法律制度

答:(一）在我國境內(nèi)的涉外婚姻

１、中國公民與外國人在我國境內(nèi)結婚。不區(qū)分實質要件和形式要件,一律合用結婚締結地法，即中國法律。2、外國人之間在我國境內(nèi)結婚。(1)相同國籍的外國當事人在我國結婚,可以根據(jù)條約的規(guī)定或互惠原則辦理領事婚姻,但不得違反我國法律的有關規(guī)定。(２)國籍不同的外國當事人在我國結婚，合用我國法律，但也要顧及當事人的本國法。

3、華僑、港澳同胞與內(nèi)地居民在我國境內(nèi)結婚。華僑、港澳同胞在申請結婚登記時,須持有證明，取得證明確有困難,可由其國內(nèi)原籍鄉(xiāng)人民政府或街道辦事處,或國內(nèi)兩個了解情況的親友出具的無配偶證明，并經(jīng)縣以上民政部門會同僑務部門審查屬實后，可以辦理結婚登記。

（二)在我國境外的涉外婚姻

1、中國公民和外國人在中國境外結婚。其結婚的實質要件,形式要件皆合用婚姻締結地法律。

2、中國公民之間在中國境外結婚。(1)在該外國認可領事婚姻的前提下,可以按中國婚姻法的規(guī)定到我國駐該外國領館舉行領事婚姻。(2）中國公民之間在外國結婚合用婚姻締結地法,但不得違反我國法律的嚴禁性規(guī)定。

3、外國人之間在中國境外結婚。只要依婚姻締結地法為有效,我國一般認可其婚姻效力。

６、

論我國關于涉外離婚的法律制度

答:(一）涉外離婚案件的管轄權

1、中國公民和外國人在華規(guī)定離婚的，中國公民住所地人民法院享有管轄權；外國人在本國法院起訴,中國公民向人民法院起訴，受訴人民法院有權管轄。

2、中國公民一方居住在國外,一方居住在國內(nèi),不管哪一方規(guī)定離婚,均應向國內(nèi)一方戶籍所在地或居住地人民法院起訴。

3、中國公民雙方在國外但未定居,一方規(guī)定離婚的,應向原告或被告住所地人民法院起訴。

４、配偶雙方均為外國人或無國籍人在中國規(guī)定離婚，人民法院認定當事人一方的住所或居所在中國,人民法院有權管轄。

5、華僑之間的離婚訴訟,以其共同住所地作為擬定管轄權的依據(jù)，但下述情況例外:(1）在國內(nèi)結婚定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由離婚締結地法院或國籍國法院管轄不予受理,雙方回國規(guī)定人民法院解決的,可由原結婚登記地或被告原戶籍地人民法院管轄。（2)雙方在國外結婚并定居的華僑,如定居國法院以當事人的國籍為由拒絕受理離婚訴訟,雙方回國規(guī)定人民法院解決的,由被告原戶籍所在地人民法院管轄。

（二）涉外離婚的法律合用

我國《民法通則》規(guī)定，“中華人民共和國公民和外國人離婚合用受理案件的法院所在地法律”。

7、

論《死者遺產(chǎn)繼承法律合用公約》

答：

《死者遺產(chǎn)繼承法律合用公約》于1988年10月在海牙國際私法會議第16屆大會獲得通過，該公約有5章３1條，其重要內(nèi)容有:（１)公約的合用范圍。除遺產(chǎn)處方，處分遺產(chǎn)的能力，有關夫妻財產(chǎn)的爭議,非因繼承而設立或讓與的財產(chǎn)權利、利益或財產(chǎn)事項不合用公約外,一切遺產(chǎn)繼承的問題均合用公約。即使應合用的法律是一非締約國法律,公約仍應合用。(2）公約采用了“同一制”繼承制度。公約將死者的遺產(chǎn)當作是一個不可分割的整體,規(guī)定合用統(tǒng)一的準據(jù)法。這一準據(jù)法原則上是死者死亡時的慣常居所地國家的法律,只要他那時具有該國國籍,或者他在該國至少居住5年時間。在其他情況下，繼承受死者死亡時的國籍國法律支配，除非死者當時與另一國有更密切的聯(lián)系。（3）意思自治原則。公約規(guī)定當事人可以指定合用于遺囑繼承的法律，但這種指定受到嚴格限制。一是當事人的指定只限于其指定期或死亡時的國籍國法律或慣常居所地法律。二是這種指定的形式必須是明示的。（4)繼承準據(jù)法的合用范圍。準據(jù)法合用于死者的所有遺產(chǎn),不管這些遺產(chǎn)位于處。準據(jù)法的具體合用范圍涉及：A、擬定繼承人、繼承份額和義務,以及因死亡而引起的其他繼承權。B、因行為而引起的繼承權的剝奪和喪失。C、在擬定繼承人、不動產(chǎn)遺囑繼承人或動產(chǎn)繼承人的份額時,任何返還或說明贈與物品、特留份或遺物的義務。D、可處分的遺產(chǎn)部分，不可剝奪的利益和對遺產(chǎn)處分的其他限制。Ｅ、遺囑處分的實質有效性。公約排除了反致，但規(guī)定允許轉致。

8、

論物質所在地法原則的合用范圍

答:1、物之所在地法決定物權客體的范圍。各國法律對作為物權客體的物的范圍規(guī)定不盡相同，如英美法系國家和法國規(guī)定物分為有體物和無體物，而德國和日本規(guī)定物權僅指有體物。

2、物之所在地法決定物權的種類和內(nèi)容。在一國境內(nèi)外國人對其所有的財產(chǎn)究竟是否所有享有占有、使用、收益、處分的權利,所有權上能否設臵用益物權與擔保物權,對這些問題,各國都主張合用物之所在地法。

3、物之所在地法決定物權的取得、轉移、變更和消滅的條件。在國際民事交往中,由此引起的法律沖突的解決,

一般應合用物之所在地法。

４、物之所在地法決定動產(chǎn)與不動產(chǎn)的辨認或區(qū)分。由于各國自動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分上有所不同，在國際民事交往中，當要擬定某物是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)時,國際上一般都主張依物之所在地法來進行辨認。

5、物之所在地法決定物權的保護方法。在民法上,物權的保護方法重要有：物權人請求停止侵害,排除妨礙,恢復原狀,返還原物等等。物權人是否有上述請求權以及如何行使,均由物之所在地法決定。

９、論意思自治原則

答：意思自治原則是指在協(xié)議法律關系方面，當事人既然可以根據(jù)“契約自由”原則按照自己的意志創(chuàng)設某種權利義務關系，他們當然有權自行決定協(xié)議應合用的法律。

意思自治原則是法國法學家杜摩蘭于16世紀創(chuàng)建的。各國在立法中普遍規(guī)定了意思自治原則,但各國法律規(guī)定是有差別的,就有了無限意思自治原則和有限意思自治原則之分。

無限意思自治原則主張當事人選擇法律的權利是絕對的,不受任何限制,當事人可以選擇任何一國法律作為協(xié)議的準據(jù)法。

有限意思自治原則主張當事人選擇的準據(jù)法必須與協(xié)議有內(nèi)在的聯(lián)系，當事人不得選擇與協(xié)議沒有實際聯(lián)系的國家的法律作為準據(jù)法。

當事人選擇協(xié)議的準據(jù)法必須以一定的方式表現(xiàn)出來，表現(xiàn)選擇法律意圖的方式有兩種：明示的意思自治和默示的意思自治。

明示的意思自治是指協(xié)議當事人在締結協(xié)議之前或在爭議產(chǎn)生之后,以文字或言詞明確作出選擇協(xié)議準據(jù)法的意思表達。

默示的意思自治是指當事人在協(xié)議中沒有明確規(guī)定應合用的準據(jù)法的情況下，通過締約行為或其他一些因素來推定當事人以默示批準協(xié)議受某一特定國家的法律支配。

１０、

論客觀標志說

答:客觀標志說是指法院依照“場合支配行為”的原則，以與協(xié)議有關的客觀標志為依據(jù),擬定協(xié)議的準據(jù)法。是意思自治說的補充。

１、協(xié)議締結地

由于協(xié)議訂立地這一客觀標志明確易定，以其為依據(jù)擬定準據(jù)法具有預見性和穩(wěn)定性，因此被各國廣泛采用。

2、協(xié)議履行地

履行地在實踐中通常是協(xié)議標的物所在地，協(xié)議預定結果的發(fā)生地，當事人債權的實現(xiàn)地，也是最易發(fā)生爭議的地方，無疑這一客觀標志與協(xié)議有最密切的聯(lián)系。

３、當事人國籍或住所

當事人國籍是指在雙方為同一國籍的情形下，共同的所屬國可以作為聯(lián)系最密切的客觀標志而被采用，當事人共同的本國法就是協(xié)議的準據(jù)法。

4、物之所在地

有的國家認為債權是由物權派生出來的,因而可以物之所在地這一客觀標志擬定協(xié)議的準據(jù)法。

5、法院地或仲裁地

許多國家的司法實踐主張，假如協(xié)議當事人在協(xié)議中約定將他們之間也許發(fā)生的爭議,交付某國法院或仲裁機構管轄,則表達他們已自愿接受法院地法的支配。

1１、論最密切聯(lián)系原則

答:最密切聯(lián)系原則，也叫最強聯(lián)系原則，重力中心原則,是指法院在審理某一涉外民商事案件時，權衡各種與該案當事人具有聯(lián)系的因素,從中找出與該案具有最密切聯(lián)系的因素,根據(jù)該因素的指引,合用解決該案件的與當事人有最密切聯(lián)系國家或地區(qū)的法律原則。這些因素通常涉及當事人的出生地、慣常居所地、住所地、形式政治權利或從事業(yè)務活動的場合以及個人的意愿等。

1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》——最早確立最密切聯(lián)系原則。

第1條規(guī)定:“［最密切聯(lián)系原則］（一)與外國相連結的事實，在私法上，應依與事實有最強聯(lián)系的法律裁判。(二）本法規(guī)所涉及的合用法律的具體規(guī)則，均應認為均體現(xiàn)了這一原則”。

1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第15條第1款：“根據(jù)所有情況，假如案件與本法指定的法律聯(lián)系并不密切，而與另一法律的聯(lián)系明顯地更為密切時，則可以作為例外,不合用本法所指定的法律。??”

第19條：“當合法利益需要予以保護,并且顯然訴訟與某外國法律有著非常密切的聯(lián)系,有必要合用該法律時,根據(jù)法律的立法宗旨和法官的自由裁量權,可不合用本法指定的法律而合用該法律?！?/p>

“最密切聯(lián)系的法律”與“最密切聯(lián)系的國家的法律”或“最密切聯(lián)系地法”不完全等同。

１2、論《聯(lián)合國國際貨品銷售協(xié)議公約》

答:１、公約的由來與結構。公約于１９80年的維也納外交會議上通過,定名為《聯(lián)合國國際貨品銷售協(xié)議公約》。公約于1988年１月１日生效。

2、公約的合用范圍。公約合用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨品買賣協(xié)議。

3、公約的合用依據(jù)。(1）關于締約國當事人的合用根據(jù)公約規(guī)定,合用公約的國家是締約國。(２)關于非締約國當事人的合用。公約允許非締約國當事人通過意思自治選擇合用公約。(3)對于當事人雙方或一方營業(yè)所所在地國不是締約國,假如國際私法規(guī)則導致合用某一締約國的法律時,公約可以合用于他們之間訂立的貨品買賣協(xié)議。

4、《公約》沒有涉及的幾個法律問題如何擬定準據(jù)法。

（1)《公約》不調整國際貨品買賣協(xié)議及其條款的有效性問題。（2)《公約》不調整關于貨品所有權轉移的時間問題和第三人對國際貨品買賣協(xié)議的標的物也許提出的權利和規(guī)定的問題。(3）《公約》不調整賣方對所銷售貨品所引起的人身傷亡責任。

5、我國的保存聲明。（1)關于國際貨品買賣協(xié)議書面形式的保存。(2）我國對依據(jù)國際私法規(guī)則導致合用《公約》的規(guī)定提出了保存。

13、論我國關于侵權責任法律合用的法律制度

答:侵權責任法律合用的一般原則：侵權行為發(fā)生后,當事人協(xié)議選擇合用法律的,按照協(xié)議。沒有協(xié)議選擇,有共同經(jīng)常居所地的,合用共同經(jīng)常居所地法律。沒有協(xié)議選擇，且無共同經(jīng)常居所地的，合用侵權行為地法律；

涉外民事關系的法律合用,依照本章的規(guī)定擬定。中華人民共和國締結或者參與的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，合用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保存。

１４、論《保護工業(yè)產(chǎn)權的巴黎公約》

答：《保護工業(yè)產(chǎn)權的巴黎公約》是18８３年3月20日由比利時、荷蘭等11國發(fā)起，并在巴黎締結的,公約于18８4年7月7日生效。截至1991年6月,已有1０２個成員國，我國于１985年3月19日加入該公約。我國和絕大多數(shù)國家選用斯德哥爾摩文本。

《巴黎公約》并沒有給締約國提供一套統(tǒng)一合用的專利法和商標法，他僅僅為締約國規(guī)定了互相保護工業(yè)產(chǎn)權的幾項基本原則。1、國民待遇原則。

締約國必須把它依法給與本國國民在工業(yè)產(chǎn)權方面的保護,也同樣給與其他締約國國民。2、優(yōu)先權原則。3、強制許可原則。每一個成員國有權采用立法措施,規(guī)定自一定條件下可以核準強制許可證,以防止專利人也許對專利權的濫用。4、獨立性原則。同一發(fā)明在不同國家所獲得的專利權彼此無關。

《巴黎公約》自生效至今已100數(shù)年，在工業(yè)產(chǎn)權的國際保護方面起了最重要的作用。但是由于《巴黎公約》規(guī)定的“國民待遇”原則，以表面上的平等掩蓋事實上的不平等,對發(fā)展中國家不利。所以，從２0世紀60年代以來，廣大的發(fā)展中國家規(guī)定修改《巴黎公約》,修改的重點是在國民待遇原則下,發(fā)達國家應當給予發(fā)展中國家以更多的便利和優(yōu)惠。

１5、論我國擬定涉外民事案件管轄權的原則

答(１）:涉外民事案件管轄權是指一國依國際條約和國內(nèi)立法的規(guī)定擬定的受理涉外民事案件的權限范圍和對待涉外民事案件行使審判權的資格。世界各國在擬定涉外民事案件管轄權時,重要采用以下原則:

（1）屬人管轄原則

屬人管轄原則是指以當事人國籍為標志擬定管轄權。

(2）屬地管轄原則

屬地管轄原則是指涉外民事案件的管轄權以地區(qū)為聯(lián)系因素，由該地區(qū)所屬國法院行使管轄權。

(３）協(xié)議管轄原則

協(xié)議管轄原則是指雙方當事人根據(jù)意思自治原則,在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達成協(xié)議，將他們之間的爭議交由某一國法院審理。

（4）平行管轄原則

平行管轄原則是指一個涉外民事案件兩個或兩個以上國家的法院都有管轄權，原告可以選擇其中一國法院起訴，由該國法院行使管轄權。

(5)專屬管轄原則

專屬管轄原則是指為維護本國公共秩序,保護本國當事人利益，一國主張某類案件只能由本國法院管轄,排除他國法院的管轄權。

答（2)：涉外民事管轄權是指一國法院依國際條約和國內(nèi)法受理和審判涉外民商事案件的權限。其核心問題是一國法院依據(jù)何原則或標準取得涉外案件管轄權?？梢钥闯?擬定國際民事案件管轄權的依據(jù)何原則只能是國際條約何國內(nèi)立法。因此,除依國際條約的規(guī)定擬定管轄權外,應依據(jù)各國國內(nèi)立法以下列原則擬定管轄權：①“屬人管轄”原則。即以當事人的國籍擬定管轄權。重要合用于與人身有關聯(lián)的案件，特別是離婚、監(jiān)護、親子、繼承等案件;②“屬地管轄”原則，即一國法院依據(jù)本國與某涉外民事案件的地區(qū)聯(lián)系而行使管轄權。重要合用于受案法院可以控制被告或其財產(chǎn)的案件，以物之所在地為連接因素的案件以及以訴訟因素發(fā)生地為聯(lián)系因素的案件;③“專屬管轄”原則。即對涉及本國公共利益或出于保護本國當事人利益規(guī)定某些民事案件為本國法院專屬管轄,排除他國法院的管轄權。重要合用于對本國公共秩序何本國當事人利益重大的民事案件;④“協(xié)議管轄”原則。即依據(jù)當事人達成的管轄權協(xié)議或條款，將其爭議交由某一國法院審理。是意思自治原則在國際民事訴訟中的體現(xiàn)，也是對屬人管轄何屬地管轄的變更何補充。重要合用于有關協(xié)議或財產(chǎn)權益爭議案件；⑤“平行管轄”原則。即在多國法院有管轄權的情況下，當事人選擇一國法院審理案件。重要合用于協(xié)議或財產(chǎn)權益爭議案件。

１６、論述我國成人記執(zhí)行外國仲裁裁決的制度

答：《認可和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》于1９58年６月10日聯(lián)合國國際商事仲裁會議通過,1959年6月7日生效。該公約的重要內(nèi)容是:

（1)所有締約國認可當事人之間訂立的仲裁協(xié)議的法律效力,并根據(jù)公約的規(guī)定和被申請執(zhí)行地的程序認可和執(zhí)行外國沖裁裁決。

（2)公約將“外國仲裁裁決”定義為：在被申請認可和執(zhí)行地所在國以外國家領土內(nèi)作成的仲裁裁決;在被申請認可和執(zhí)行所在國領土內(nèi)作成的但該國不認為是本國的仲裁裁決。

(3)公約規(guī)定了認可和執(zhí)行外國仲裁裁決的條件。凡具有下列情況之一的得拒絕認可和執(zhí)行。缺少有效的仲裁條款或仲裁協(xié)議；被訴人沒有得到適當?shù)母嬷?，以致未能對案件有申辯的機會；裁決事項不屬于仲裁協(xié)議范圍；仲裁庭的組成或案例分析案例１1．這是英國法院最早采用反致的案例。所謂反致,是指對于某一涉外民事關系,甲國（法院國)根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引,以乙國的法律作為準據(jù)法，而依乙國的沖突法規(guī)定卻應合用甲國法作為準據(jù)法，結果甲國依據(jù)乙國的法律判決案件。

本案中，在擬定遺屬及2份附錄書的有效性時，所依據(jù)的是比利時的實體法;而在擬定其余4份附錄書的有效性時,英國法官合用的是比利時的沖突規(guī)范。

2．對于反致,各國立法和實踐的態(tài)度不一。英國法官合用比利時沖突規(guī)范的做法,其目的是為了避開英國沖突規(guī)則關于“遺囑的形式要件只能以依遺囑人最后住所地擬定”的苛刻規(guī)定,以盡也許地確認反映當事人意愿的遺囑在形式上的有效性。而當時,與英國相鄰的歐洲國家,都規(guī)定遺囑的形式要件依遺囑人屬人法(涉及本國法和住所地法）或依遺囑制作地法皆可。因此,從這一層面上看,英國法官的做法應具有合理性。案例二

答:1,是指一國法院在審理涉外民事案件時,根據(jù)沖突規(guī)范的指引應合用外國法作為準據(jù)法,在這種情況下如何查明外國法的存在與否及如何擬定外國法的內(nèi)容．

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