2023年知識產(chǎn)權(quán)法第三四次作業(yè)論述題答案新版

3－2.試述我國著作權(quán)法關于法定許可的規(guī)定。(1)為實行九年制義務教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，在教科書中匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品，但應當按照規(guī)定支付報酬。

（2)著作權(quán)人向報社、期刊社投稿的，作品刊登后,除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外,其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登,但應當按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬。?

（３）錄音制作者使用別人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，除著作權(quán)人聲明不許使用的外,可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應當按照規(guī)定支付報酬。?

(4)廣播電臺、電視臺播放別人已發(fā)表的作品和已經(jīng)出版的錄音制品,可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應當支付報酬。?

(5）已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者報刊、期刊社、網(wǎng)絡服務提供者受著作權(quán)人委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，可以在網(wǎng)絡上進行轉(zhuǎn)載、摘編,并應當按有關規(guī)定支付報酬、注明出處的。我國著作權(quán)法列明了下列不受法律保護的對象：一、依法嚴禁出版、傳播的作品；二、法律、法規(guī)，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文獻,及其官方正式譯文;三、時事新聞;四、歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式4-1)論述我國不受著作權(quán)法保護的對象。一方面，著作權(quán)法的保護對象（即客體）是指作品。根據(jù)中華人民共和國著作權(quán)法第三條規(guī)定：本法所稱的作品，涉及以下列形式創(chuàng)作的文學、藝術(shù)和自然科學、社?會科學、工程技術(shù)等作品:?（一)文字作品;

?

(二)口述作品;

?

（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品；

?

(四）美術(shù)、攝影作品；

?

（五）電影、電視、錄像作品;

(六)工程設計、產(chǎn)品設計圖紙及其說明；

?

（七）地圖、示意圖等圖形作品;

?

(八）計算機軟件；

?

（九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品??另一方面，你所問的不受著作權(quán)法保護的對象分為兩類：?1.不受著作權(quán)法保護的作品:依法嚴禁出版、傳播的作品，不受本法保護。（著作權(quán)法第四條)比如違反法律、宣傳反科學、反人類、危害公共安全、破壞社會善良風俗的反動、淫穢的言論等作品。?

２．不合用于著作權(quán)法的對象(著作權(quán)法第五條）。重要涉及：

（1）法律、法規(guī)，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文獻,及其官方正式譯文?（２)時事新聞?（3)歷法、數(shù)表、通用表格和公式。4-2）試分析你所使用的電大法學教材經(jīng)常被盜版的因素,并論述盜版侵犯了哪些權(quán)利和應采用的保護措施。（一、刑法規(guī)定懲處的與音像市場有關的違法犯罪行為

(一）侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪

侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪,是指違反知識產(chǎn)權(quán)保護法規(guī)，未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)所有人許可,非法運用其知識產(chǎn)權(quán)，侵犯國家對知識產(chǎn)權(quán)的管理秩序和知識產(chǎn)權(quán)所有人的合法權(quán)益，違法所得數(shù)額較大或者情節(jié)嚴重的行為。

知識產(chǎn)權(quán)是人類發(fā)明性勞動的智力成果，涉及專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)等。國家依法保護知識產(chǎn)權(quán)，就是要維護發(fā)明發(fā)明的所有權(quán),保障權(quán)利人的合法權(quán)益,調(diào)動權(quán)利人的積極性和發(fā)明性。為了有效保護知識產(chǎn)權(quán),打擊嚴重侵犯專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)及有關商業(yè)秘密的違法犯罪行為,1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議修訂通過的《中華人民共和國刑法》,在第二編分則第三章專增一節(jié)“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”。合用于打擊音像制品侵權(quán)盜版行為的，是《刑法》第217條、第218條，即侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復制品罪。??１.侵犯著作權(quán)罪?

侵犯著作權(quán)罪是指以營利為目的，違反國家著作權(quán)管理法規(guī),未經(jīng)著作權(quán)人許可，侵犯別人的著作權(quán)，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重違法情節(jié)的行為。??(1)侵犯著作權(quán)的行為?

《刑法》第2１7條具體列舉了侵犯別人著作權(quán)的四種情形：①未經(jīng)著作權(quán)人許可,制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的;②出版別人享有專有出版權(quán)的圖書的;③未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像的；④制作、出售假冒別人署名的美術(shù)作品的。?

（2)如何認定罪與非罪??《刑法》明確規(guī)定,構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪必須達成三個條件，即“以營利為目的”、“侵犯別人著作權(quán)”和“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”,后者是區(qū)分罪與非罪的重要標準。假如行為人實行了侵犯別人著作權(quán)的行為，但是違法所得未達成數(shù)額較大的標準，也不具有其他嚴重情節(jié)，則不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪,應當作為民事侵權(quán)行為解決。

?對此,最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱高法《解釋》）作出了明確規(guī)定：

①以營利為目的,實行刑法第217條所列侵犯著作權(quán)行為之一，個人違法所得數(shù)額在五萬元以上,單位違法所得數(shù)額在二十萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”；個人違法所得數(shù)額在二十萬元以上,單位違法所得數(shù)額在一百萬元以上的,屬于“違法所得數(shù)額巨大”。

②因侵犯著作權(quán)曾經(jīng)兩次以上被追究行政責任或者民事責任,兩年內(nèi)又實行刑法第217條所侵犯著作權(quán)行為之一的；或個人非法經(jīng)營數(shù)額在二十萬元以上，單位非法經(jīng)營數(shù)額在一百萬元以上的;或?qū)е缕渌麌乐睾蠊?屬于“有其他嚴重情節(jié)”。

③個人非法經(jīng)營數(shù)額在一百萬元以上,單位非法經(jīng)營數(shù)額在五百萬元以上的;或?qū)е缕渌貏e嚴重后果的,屬于“有其他特別嚴重情節(jié)”。??（3）刑事責任

根據(jù)刑法第21７條規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪的法定刑分為兩檔，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。??2．銷售侵權(quán)復制品罪

銷售侵權(quán)復制品罪,是指以營利為目的,違反著作權(quán)管理法規(guī),明知是侵權(quán)復制品而故意銷售，違法所得數(shù)額巨大的行為。?

(1）如何認定罪與非罪??此罪侵犯的客體既涉及國家對文化市場的管理秩序,又涉及著作權(quán)人對其作品依法享有的著作權(quán)，還涉及鄰接權(quán)人對其出版作品享有的權(quán)利。客觀方面則表現(xiàn)為以營利為目的,明知是侵權(quán)復制品而故意銷售,違法所得數(shù)額巨大的行為。

?所謂“侵權(quán)復制品”,是指未經(jīng)著作權(quán)人許可,非法復制發(fā)行著作權(quán)人的文字作品、音樂、電影、電視、錄像制品、計算機軟件及其他作品；或者是未經(jīng)錄音、錄像制作者許可,非法復制發(fā)行的錄音錄像。根據(jù)高法《解釋》規(guī)定，個人違法所得數(shù)額在10萬元以上,單位違法所得數(shù)額在５0萬元以上，屬于違法所得數(shù)額巨大。構(gòu)成銷售侵權(quán)復制品罪的,法定刑為三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

(２)侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復制品罪的區(qū)別與聯(lián)系

從犯罪構(gòu)成來看，侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復制品罪除在客觀方面存在一定區(qū)別外，在犯罪主體、客體以及主觀方面基本一致。并且,根據(jù)刑法第220條的規(guī)定，單位犯以上兩罪的,實行雙罰制,即對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和直接負責人員，依照刑法規(guī)定的量刑標準予以處罰。

?事實上，在很多情況下,侵犯著作權(quán)犯罪與銷售侵權(quán)復制品犯罪還存在競合和牽連關系。按照高法《解釋》，刑法第２17條第１項中規(guī)定的“復制發(fā)行”,涉及行為人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可而實行的復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行音像等作品的行為。而根據(jù)通常的理解，發(fā)行涉及散發(fā)、出租、出借、出售、出口等多種形式，特定情況下指以經(jīng)銷商為重要銷售對象的批發(fā)。因此，在行為人僅實行發(fā)行行為的情況下，其一個行為可同時觸犯侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復制品罪;在行為人同時實行復制和發(fā)行行為的情況下,其兩個行為之間具有手段與目的或者因素與結(jié)果的牽連關系。對此，高法《解釋》明確規(guī)定，實行刑法第２１7條規(guī)定的侵犯著作權(quán)行為,又明知是別人的侵權(quán)復制品而予以銷售,構(gòu)成犯罪的,應當實行數(shù)罪并罰。侵犯著作權(quán)罪的法定刑最高可達7年，高于銷售侵權(quán)復制品罪，所以,行為人的行為既觸犯了侵犯著作權(quán)罪，又觸犯了銷售侵權(quán)復制品罪,司法機關既可按照并科原則數(shù)罪并罰，也可按照吸取原則以侵犯著作權(quán)罪判處較重的刑罰。

(二）制作、販賣、傳播淫穢物品罪??制作、販賣、傳播淫穢物品罪，是指制作、復制、出版、販賣、傳播色情誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、激光視盤、激光唱盤、圖片及其他淫穢物品或者組織進行淫穢表演、放映的行為。??1.制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪

?制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪是指以牟利為目的，制作、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。??（1)淫穢物品的認定??淫穢物品是指具體描寫性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。依據(jù)新聞出版署《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》,淫穢音像制品的認定標準可以概括為以下幾個方面：①淫褻性地具體描寫性行為、性交及其心理感受;②公然宣揚色情淫蕩形象；③淫褻性地描述或者傳授性技巧;④具體描寫亂倫、強奸或者其他性犯罪的手段、過程或者細節(jié),足以誘發(fā)犯罪的；⑤具體描寫少年兒童的性行為;⑥淫褻性地具體描寫同性戀的性行為或者其他性變態(tài)行為,或者具體描寫與性變態(tài)有關的暴力、虐待、欺侮行為;⑦其他令普通人不能容忍的對性行為淫褻性描寫。

?在認定期,必須注意區(qū)分淫穢物品與科學藝術(shù)作品。有關人體生理、醫(yī)學知識的科學著作不是淫穢物品,包具有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。對于查獲的涉嫌淫穢的音像制品，凡屬國內(nèi)出版單位正式出版發(fā)行的，由省級以上新聞出版管理部門、音像歸口管理部門負責鑒定,其他由地、市以上公安機關治安部門負責鑒定。?

（2）本罪的特性

制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的犯罪行為人主觀方面屬直接故意,且規(guī)定以牟利為目的。但牟利只是行為人的主觀意圖和行為目的，其實際獲利與否以及獲利多少,均不影響定罪。同時，本罪為選擇性罪名,犯罪對象僅限于淫穢物品，行為人只要實行制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的任何一項行為，即可成立本罪。同時實行上述兩種以上行為的，也只認定一罪,不實行數(shù)罪并罰。??(3)刑事處罰標準

根據(jù)刑法第363條的規(guī)定,制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的法定刑分為三檔:情節(jié)一般的，處三年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

對于犯罪情節(jié)的認定,高法《解釋》有明確的規(guī)定：

?①一般情節(jié)指:制作、復制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶五十至一百張（盒）以上,淫穢音碟、錄音帶一百至二百張（盒）以上的;販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶一百至二百張（盒）以上淫穢音碟、錄音帶二百至四百張(盒）以上的;向別人傳播淫穢物品達二百至五百人次以上,或者組織播放淫穢影、像達十至二十場次以上的；制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利五千至一萬元以上的。?

②嚴重情節(jié)指:制作、復制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶二百五十至五百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶五百至一千張（盒)以上的;販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶五百至一千張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶一千至兩千張（盒)以上的；向別人傳播淫穢物品達一千至兩千人次以上,或者組織播放淫穢影、像達五十至一百場次以上的；制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利三萬至五萬元以上的。

③特別嚴重情節(jié)指:以牟利為目的,制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品數(shù)量（數(shù)額)達成“情節(jié)嚴重”規(guī)定數(shù)量（數(shù)額）五倍以上的。?

(三）非法經(jīng)營罪??非法經(jīng)營罪是刑法規(guī)定的擾亂市場秩序罪之一，是指違反國家規(guī)定,進行非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。

?１.非法經(jīng)營(音像制品）罪的認定??《音像制品管理條例》第5條明確規(guī)定，國家對進口、批發(fā)、零售、出租音像制品，實行許可制度;未經(jīng)許可，任何單位和個人不得從事音像制品進口、批發(fā)、零售、出租等活動。音像制品是國家特許經(jīng)營的特殊商品，從事音像制品經(jīng)營活動的主體,必須經(jīng)政府行政主管部門按規(guī)定程序批準，否則即為非法。為此,條例第3９條明確規(guī)定,未經(jīng)批準，擅自設立音像制品進口、批發(fā)、零售、出租、放映單位，擅自從事音像制品進口、批發(fā)、零售、出租、放映經(jīng)營活動的,依照刑法關于非法經(jīng)營罪的規(guī)定,依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的，由工商行政管理部門依照法定職權(quán)予以取締，并予行政處罰。

?從事音像制品經(jīng)營活動,除規(guī)定經(jīng)營主體合法外,還規(guī)定所經(jīng)營的音像制品必須是國家批準出版、復制、進口的音像制品。條例第４５條規(guī)定，音像制品批發(fā)、零售、出租、放映單位不能經(jīng)營非音像出版社出版的音像制品或者非音像復制單位復制的音像制品；不能經(jīng)營未經(jīng)國務院文化行政部門批準進口的音像制品。也就是說音像制品經(jīng)營單位不能經(jīng)營盜版和以各種形式走私入境的音像制品。??對經(jīng)營盜版、走私音像制品的單位和個人，雖然條例只規(guī)定了行政主管部門的處罰條款，但是高法《解釋》明確規(guī)定,經(jīng)營嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物,情節(jié)嚴重的,依照刑法第2２5條第3項的規(guī)定,以非法經(jīng)營罪定罪處罰。無論是經(jīng)營主體非法，還是經(jīng)營物品非法,統(tǒng)統(tǒng)歸入刑法第225條第３項嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

2．量刑標準

按照高法《解釋》,個人或單位構(gòu)成非法經(jīng)營罪分為兩檔：①個人違法經(jīng)營數(shù)額在五萬元至十萬元以上,違法所得數(shù)額在二萬元至三萬元以上，經(jīng)營音像制品、電子出版物五百張(盒）以上，單位經(jīng)營數(shù)額在十五萬元至三十萬元以上，違法所得數(shù)額在五萬元至十萬元以上，經(jīng)營音像制品、電子出版物一千五百張（盒)以上，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”。②個人經(jīng)營數(shù)額在十五萬元至三十萬元以上,違法所得數(shù)額在五萬元至十萬元以上,經(jīng)營音像制品、電子出版物一千五百張(盒）以上,單位經(jīng)營數(shù)額在五十